Sentencia Social 45/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 4143/2019 de 23 de enero del 2023

PRIMERO.- Antecedentes y términos del debate.

Son dos las cuestiones traídas a nuestro conocimiento casacional. Primera, precisar el "dies a quo" para el cómputo del plazo de prescripción del art. 59.2 ET respecto de la acción de reclamación de una categoría laboral superior a la asignada inicialmente. Segunda, determinar si cabe la consolidación de una superior categoría profesional por el desempeño, aún prolongado, de las funciones que a la misma corresponden, existiendo una norma convencional con previsión específica al respecto.

1. Hechos relevantes.

De la extensa crónica judicial sobre lo acaecido, reproducida más arriba, ahora interesa destacar unos pocos aspectos para centrar el alcance de lo debatido.

A) La demandante, trabajadora de la Comunidad Autónoma de Madrid, tiene antigüedad de 9 de enero de 1991, es personal laboral fijo con la categoría de Auxiliar Administrativa, Grupo IV, Nivel 3.

B) Prestaba servicios en el Instituto Madrileño para la Formación, y pasó a integrarse en el Organismo Autónomo Servicio Regional de Empleo por Decreto de 16 de mayo de 2002.

C) Por resolución de 4 de noviembre de 2011 le comunican a la actora que su puesto de trabajo nº NUM000 queda adscrito a la Dirección Ggeneral de Ordenación y Acreditación Profesional, de la Consejería de Educación y Empleo, tras la supresión del Organismo Autónomo Servicio Regional de Empleo.

Ha reclamado el reconocimiento de la categoría superior de Administrativa, Nivel 5, y unas diferencias retributivas derivadas del desempeño de las tareas de ese perfil profesional.

2. Sentencias recaídas en el procedimiento.

A) Mediante su sentencia 180/2018 de 14 de septiembre el Juzgado de lo Social nº 25 de Madrid estima la demanda, declarando que la actora ostenta la categoría de Oficial Administrativo (Nivel 5). También condena a la CAM a abonarle la cantidad de 4.873,29 euros en concepto de diferencias salariales entre la categoría ostentada de Auxiliar Administrativo, Grupo IV, Nivel 3 y la categoría de Oficial Administrativo (Nivel 5), por el periodo comprendido entre noviembre de 2016 y febrero de 2018.

B) A través de su sentencia nº 735/2019 de 23 julio la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Madrid (sección 2ª) desestima el recurso de suplicación interpuesto por la CAM. Por cuanto ahora interesa, desarrolla dos grandes líneas argumentales.

En primer término, rechaza la existencia de prescripción. Partiendo de la discordancia entre las tareas realizadas y la categoría asignada argumenta así:

Por consiguiente, nos encontraríamos aquí con que, amén de que no existiría una inadecuación del procedimiento, no cabría apreciar la prescripción alegada, ya que, al tratarse de una obligación de tracto sucesivo, pretendiendo la actora la clasificación profesional de referencia como consecuencia de las funciones de superior categoría realizadas desde el comienzo de la prestación de servicios, la acción puede ejercitarse mientras se mantenga la realización de tales funciones y el plazo prescriptivo de un año se iniciaría a partir del cese de los trabajos de superior categoría, habiendo puesto de relieve asimismo la propia sentencia de instancia que procede desestimar la prescripción planteada puesto que ha habido reclamaciones previas que la interrumpen.

En segundo lugar, confirma el reconocimiento de una categoría profesional superior aunque no se hayan superado los procesos marcados por el convenio colectivo:

Se trata de la incorrección producida al atribuirle originariamente a la actora la categoría de Auxiliar Administrativo, que debe ser corregida de conformidad con el artículo 22 del Estatuto de los Trabajadores, sin que sea apreciable el obstáculo convencional a que se refiere el artículo 39.2 de dicho texto legal, pues dicho obstáculo existiría únicamente en los supuestos en que se ha de proceder en su caso a la reclasificación profesional por el desempeño ulterior y continuado de funciones de categoría superior como consecuencia de movilidad funcional, pero no en los supuestos de incorrecta atribución de categoría profesional desde el inicio o "ab origine" de la prestación de servicios, tal como aquí sucede.

3. Recurso de casación unificadora y escritos concordantes.

A) Con fecha 7 de octubre de 2019 el Letrado de la CAM formaliza su recurso de casación para la unificación de doctrina, articulado en dos motivos.

El primer motivo se centra en la prescripción de la acción. Invoca a efectos de contraste la STSJ Madrid el 18 de diciembre de 2017 (R. 1155/2017) que estimaba el recurso de suplicación y revocaba la sentencia impugnada desestimando la demanda.

El segundo motivo plantea la imposibilidad de reconocer una categoría sin superar el proceso correspondiente. Es referencial la STSJ Madrid de 14 de enero de 2019 (675/2018), reconociendo el derecho de la actora a percibir las diferencias salariales devengadas como consecuencia del desempeño de funciones propias de oficial administrativo por parte de quien es auxiliar administrativo.

B) Con fecha 6 de noviembre de 2020 el Abogado y representante de la trabajadora formaliza su impugnación al recurso. Considera que no concurre la preceptiva identidad entre las sentencias comparadas en el primer motivo y que el recurso tampoco cumple con las exigencias legales. Respecto del tema de fondo, advierte que no se ha accionado por encuadramiento, sino por clasificación profesional y que ello requiere el previo desempeño de tareas durante un tiempo, por lo que no cabe accionar desde el inicio de la relación laboral, invocando doctrina unificada al respecto.

Respecto del segundo motivo, considera correcta la doctrina de la sentencia recurrida, concordante con jurisprudencia unificada que también cita.

C) Con fecha 19 de noviembre 2020 el representante del Ministerio Fiscal ante esta Sala Cuarta emite el Informe previsto en el artículo 226.3 LRJS. Considera concurrente la contradicción en los dos motivos y acertada la doctrina de las sentencias referenciales, por concordar con la jurisprudencia unificada que menciona.

4. Normas relevantes.

Para una más ágil exposición de nuestros razonamientos, interesa reparar ahora en el tenor de las principales normas aplicables.

A) Resulta pacífico que el debate suscitado ha de gobernarse por el Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Comunidad de Madrid (BOCAM 28 abril 2005, código 2804531). Su artículo 22 aborda los "Trabajos de superior e inferior categoría" y contiene las siguientes reglas que interesan a nuestro caso:

1. La realización de trabajos de categoría superior e inferior responderá a necesidades excepcionales y perentorias y durará el tiempo mínimo imprescindible.

2. La ocupación de un puesto de trabajo en régimen de desempeño de funciones de categoría superior no excederá de seis meses [...].

3. El mero desempeño de una categoría superior nunca consolidará el salario ni la categoría superior, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 39.4 del Estatuto de los Trabajadores. El único procedimiento válido para consolidar una categoría superior es superar un proceso selectivo de promoción interna.

B) Por su lado, el artículo 39 ET ("Movilidad funcional"), en la redacción vigente al momento de suscribirse el convenio colectivo reseñado, tenía la siguiente redacción:

4. Si como consecuencia de la movilidad funcional se realizasen funciones superiores a las del grupo profesional o a las de categorías equivalentes por un período superior a seis meses durante un año o a ocho durante dos años, el trabajador podrá reclamar el ascenso, si a ello no obsta lo dispuesto en convenio colectivo o, en todo caso, la cobertura de la vacante correspondiente a las funciones por él realizadas conforme a las reglas en materia de ascensos aplicables en la empresa, sin perjuicio de reclamar la diferencia salarial correspondiente. Estas acciones serán acumulables. Contra la negativa de la empresa, y previo informe del comité o, en su caso, de los delegados de personal, el trabajador podrá reclamar ante la jurisdicción competente.

Mediante la negociación colectiva se podrán establecer períodos distintos de los expresados en este artículo a efectos de reclamar la cobertura de las vacantes.

En la actualidad el art. 39 ET ha reordenado su contenido, pero coincide sustancialmente su contenido con lo dispuesto en el año 2005:

2. [...] En el caso de encomienda de funciones superiores a las del grupo profesional por un periodo superior a seis meses durante un año u ocho durante dos años, el trabajador podrá reclamar el ascenso, si a ello no obsta lo dispuesto en convenio colectivo o, en todo caso, la cobertura de la vacante correspondiente a las funciones por él realizadas conforme a las reglas en materia de ascensos aplicables en la empresa, sin perjuicio de reclamar la diferencia salarial correspondiente. Estas acciones serán acumulables. Contra la negativa de la empresa, y previo informe del comité o, en su caso, de los delegados de personal, el trabajador podrá reclamar ante la jurisdicción social. Mediante la negociación colectiva se podrán establecer periodos distintos de los expresados en este artículo a efectos de reclamar la cobertura de vacantes.

3. El trabajador tendrá derecho a la retribución correspondiente a las funciones que efectivamente realice, salvo en los casos de encomienda de funciones inferiores, en los que mantendrá la retribución de origen. No cabrá invocar como causa de despido objetivo la ineptitud sobrevenida o la falta de adaptación en los supuestos de realización de funciones distintas de las habituales como consecuencia de la movilidad funcional.

C) El actual artículo 24 del ET ("Ascensos") contiene dos apartados, interesando ahora el contenido del número 1, cuya redacción coincide con la vigente en el año 2005:

Los ascensos dentro del sistema de clasificación profesional se producirán conforme a lo que se establezca en convenio o, en su defecto, en acuerdo colectivo entre la empresa y los representantes de los trabajadores.

En todo caso los ascensos se producirán teniendo en cuenta la formación, méritos, antigüedad del trabajador, así como las facultades organizativas del empresario.

D) El artículo 59 ET contiene la siguiente regulación en materia de prescripción:

1. Las acciones derivadas del contrato de trabajo que no tengan señalado plazo especial prescribirán al año de su terminación. (...)

2. Si la acción se ejercita para exigir percepciones económicas o para el cumplimiento de obligaciones de tracto único, que no puedan tener lugar después de extinguido el contrato, el plazo de un año se computará desde el día en que la acción pudiera ejercitarse.

E) El artículo 14.c) del EBEP recoge como unos de los derechos individuales de los empleados públicos el de la progresión en la carrera profesional y promoción interna, pero "según principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad mediante la implantación de sistemas objetivos y transparentes de evaluación".

El artículo 19.2 EBEP prescribe que "la carrera profesional y la promoción del personal laboral se hará efectiva a través de los procedimientos previstos en el Estatuto de los Trabajadores o en los Convenios Colectivos".

SEGUNDO.- Análisis de la contradicción.

El requisito de contradicción entre sentencias ( art. 219.1 LRJS) constituye un verdadero presupuesto procesal del recurso de casación para la unificación de doctrina, por lo que debemos controlarlo incluso de oficio. Además, la impugnación al recurso cuestiona su concurrencia en el primero de los motivos, por lo que procede abordarlo de inmediato.

1. Exigencia legal y jurisprudencial.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo (que se refiere como doctrina de contradicción a la establecida en las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional y los órganos jurisdiccionales instituidos en Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades públicas, así como a la doctrina establecida en las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea)- una sentencia de un Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, si es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales".

Como hemos repetido hasta la saciedad, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales.

2. Primer motivo de recurso.

A) Sentencia comparada.

La sentencia referencial es la dictada por la Sección Sexta de la misma Sala que la recurrida, bajo el número 1090/2017 y fecha 18 de diciembre de 2017 (rec. 1155/2017). Estima el recurso de suplicación y revoca la sentencia del Juzgado, conduciendo a la desestimación de la demanda en la parte de reclasificación profesional.

La trabajadora demandante prestaba servicios para la Consejería de Presidencia, Justicia y Portavocía del Gobierno de la Comunidad de Madrid, en el área funcional sanitaria y asistencial, desde diciembre de 2003, con la categoría de Técnica Auxiliar de enfermería. Realiza desde el inicio de la relación las funciones relacionadas en el ordinal segundo del relato fáctico, y reclamaba en su demanda el reconocimiento de la categoría profesional de Técnico Especialista nivel 6, así como el pago de las diferencias salariales desde el 1 de enero de 2013 hasta el 31 de marzo de 2015, ambos inclusive, por un importe de 18.161,35 €, más intereses.

La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda y reconoció a la trabajadora el derecho a percibir las diferencias salariales por el periodo no prescrito (el último año trabajado). La de suplicación razona que la acción de clasificación profesional estaba sujeta al plazo de prescripción de un año del art. 59.1 ET, y que, por tanto, está prescrita, al haber transcurrido en exceso dicho plazo desde que en diciembre de 2003 la actora fue encuadrada en su categoría profesional, de acuerdo con la doctrina de la STS 3 octubre 2008 (rcud. 2991/2006) y las allí citadas. Al tiempo, expone que las tareas realmente realizadas "se corresponden puntualmente con las de convenio".

B) Consideraciones sobre la contradicción.

En ambos casos se trata de trabajadoras con contrato laboral para prestar servicios en la Comunidad de Madrid como auxiliares administrativas. Los contratos datan de 1996 (en la sentencia recurrida) y de 2003 en la sentencia referencial. Reclaman el reconocimiento de una categoría profesional superior a la asignada, alegando que por realizan "ab initio" funciones de la interesada. En ambos procedimientos la demanda se presenta transcurrido con creces el plazo de prescripción previsto en el art. 59 ET. Las sentencias resuelven de manera contradictoria y mantienen discrepancia sobre si se debate acerca del incumplimiento de una obligación de tracto único (contraste) o sucesivo (recurrida).

Todo ello genera una apariencia de contradicción que, sin embargo, se desvanece al reparar en que la sentencia referencial indica cómo las tareas realmente desempeñadas por la demandante no son las que ella afirmaba sino las propias del objeto de su contrato de trabajo: "Las tareas que el convenio indica requieren presencia inmediata de los facultativos son las de técnica de apertura y extracción de órganos y esto se cumple en este caso, a tenor del relato fáctico, especialmente tal como éste ha quedado conformado tras la revisión de hechos declarados probados, en la que hemos visto que la propia inspección de trabajo señala que las funciones que lleva a cabo la actora las realiza bajo la supervisión de los médicos forenses" (Fundamento Noveno).

Por el contrario, en nuestro caso la accionante fue contratada como Auxiliar Administrativa y reclama su condición de Administrativa, encontrándonos ante un supuesto en que "resulta indudable que las funciones de la demandante corresponden esencialmente a las de la categoría profesional reclamada", un supuesto en que concurre la "incorrección producida al atribuirle originariamente a la actora la categoría de Auxiliar Administrativa, que debe ser corregida de conformidad con el artículo 22 del Estatuto de los Trabajadores" (Fundamento Segundo).

C) Ausencia de contradicción.

Esa diversidad en los hechos, por fuerza, comporta la imposibilidad de considerar que estemos ante sentencias contradictorias en los términos descritos por el artículo 219.1 LRJS, por más que alguna de las afirmaciones acerca de la ontología de la obligación empresarial de adecuado encuadramiento sean contradictorias. Pero se trata de una contradicción abstracta de doctrinas, no de la razón de decidir si se estimaba la pretensión.

3. Segundo motivo de recurso.

A) Sentencia comparada.

Para el segundo motivo del recurso, sobre si cabe consolidar una superior categoría profesional por el desempeño, aún prolongado, de las funciones que a dicha categoría corresponden, opera como referencial la STSJ Madrid de 14 de enero de 2019 (rec. 675/2018). Desestimó el recurso de suplicación formulado por la trabajadora y confirmó la sentencia de instancia que había rechazado la clasificación de la actora como oficial administrativa, aunque si le había reconocido el derecho a percibir las diferencias retributivas por el desempeño de esas funciones.

En suplicación la actora alega que no hay obstáculo convencional para que deba de estar clasificada como oficial administrativa, ya que inicialmente fue contratada por el IMAF a través de contratos de carácter administrativo, pasando posteriormente a depender de la Consejería de Economía, Empleo y Hacienda de la Comunidad de Madrid-que asumió las competencias de aquel Organismo- como personal laboral fijo mediante la concurrencia a convocatoria pública y señala que se produce una clasificación errónea ab initio o disfuncionalidad en la clasificación inicial. Destaca que el art. 22 del Convenio único para el Personal Laboral de la Comunidad de Madrid impone un sistema de selección que las partes han de respetar.

Pero la sentencia entiende que no estamos ante un encuadramiento inicial erróneo, sino ante la realización regular, persistente o continuada de labores propias de categoría superior, que impone la aplicación del artículo 39.4 ET como norma en la que se sustenta la obligación de abono de las diferencias salariales devengadas por la actora.

B) Consideraciones sobre la contradicción.

La sentencia referencial resuelve un supuesto en el que, al margen de la pretensión ejercitada, "no hay en consecuencia un encuadramiento inicial erróneo". La sentencia recurrida, por el contrario, resuelve una pretensión basada (como ha quedado patente también en este trámite casacional) en el desajuste inicial entre las funciones desempeñadas y la categoría asignada. En esas condiciones no hay doctrinas discrepantes que debamos unificar.

Son muchas las ocasiones en que venimos advirtiendo que si el convenio colectivo supedita el ascenso a la realización de pruebas específicas, el desempeño continuado de funciones de categoría superior confiere derecho a percibir las remuneraciones correlativas, pero no a la reclasificación profesional. Entre otras, puede verse las SSTS 707/2017 (rcud. 3177/2015); 947/2018 de 6 noviembre (rcud. 217072016); 772/2022 de 27 septiembre ( rcud. 1960/2019) o 909/2022 de 15 noviembre ( rcud. 1827/2019). Ahora bien, se trata siempre de examinar el eventual derecho al ascenso como consecuencia del continuado y sobrevenido desempeño de las tareas de superior categoría a la propia.

Los problemas suscitados en las demandas abocan a que las pretensiones de las que conoce la Sala de suplicación sean en cada caso diversas y ello impide entender que haya disparidad doctrinal en torno a la virtualidad que posea la previsión del artículo 22 del convenio colectivo.

C) Ausencia de contradicción.

Con independencia de que puedan albergar alguna disparidad doctrinal, las sentencias comparadas para el segundo motivo no son contradictorias en los términos exigidos por el art. 219.1 LRJS. Por tanto, no vamos a fijar criterio doctrinal que comporte, de forma directa o indirecta, declarar el acierto de una de las dos sentencias comparadas en orden a la determinación de si el convenio colectivo permite lo reclamado.

TERCERO.- Resolución.

A) Las sentencias contrastadas no son contradictorias en los términos legalmente exigidos para que debamos unificar la doctrina que sientan, aunque puedan albergar consideraciones conceptuales divergentes.

De acuerdo con lo razonado, examinado el Informe del Ministerio Fiscal, procede, en la actual fase procesal, desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina y declarar la firmeza de la sentencia recurrida.

B) La posibilidad de que un recurso admitido a trámite finalice con una resolución mediante la cual se concluye que concurre una causa de inadmisión es acorde con nuestra jurisprudencia. Recordemos que cualquier causa que pudiese motivar en su momento la inadmisión del recurso, una vez que se llega a la fase de sentencia queda transformada en causa de desestimación (por todas, SSTS 1036/2016 de 2 diciembre; 107/2017 de 8 febrero; 123/2017 de 14 febrero; 346/2017, de 25 abril; 434/2017 de 16 mayo).

Se trata de una consecuencia que no puede considerarse contraria al derecho a la tutela judicial efectiva. Con arreglo a reiterada jurisprudencia constitucional "La comprobación de los presupuestos procesales para la viabilidad de la acción puede volverse a abordar o reconsiderarse en la sentencia, de oficio o a instancia de parte, dando lugar, en su caso, a un pronunciamiento de inadmisión por falta de tales presupuestos" (Por todas, SSTC 32/2002, de 11 de febrero y 200/2012, de 12 de noviembre).

C) El artículo 235.1 LRJS prescribe que " La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita". La desestimación del recurso de casación unificadora de la Administración empleadora, por cuanto ha sido impugnado y no goza del referido beneficio, ha de comportar su condena en costas. De acuerdo con el criterio aplicado por esta Sala, procede que las fijemos en cuantía de 1.500 euros para cada impugnante.

El artículo 229.4 LRJS prescribe que "El Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, estarán exentos de la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley". Por tanto, no debemos adoptar decisión especial al respecto.