Sentencia Social 63/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 4091/2021 de 24 de enero del 2023

PRIMERO.- 1.- El debate casacional consiste en determinar si la extinción del contrato temporal del actor con posterioridad a la finalización del plazo pactado, debe calificarse como un despido improcedente o nulo. La empresa había tramitado un ERTE por causas organizativas y productivas relacionadas con el COVID-19. Dicho ERTE había afectado al demandante, cuyo contrato se había suspendido con anterioridad.

2.- Los hechos esenciales para la resolución de la controversia son los siguientes:

a) El actor prestaba servicios para la empresa Eltec It Services SLU en virtud de un contrato temporal por circunstancias de la producción suscrito el 17 de junio de 2019 por un período de seis meses que se prorrogó por otros seis meses más.

b) La empresa tramitó un ERTE por causas organizativas y productivas relacionadas con el COVID-19. El ERTE finalizó con acuerdo de suspensión de los contratos de trabajo fechado el 30 de marzo de 2020, el cual afectó al demandante. Su contrato se suspendió entre el 23 y el 31 de mayo de 2020 y entre el 1 y el 15 de junio de 2020.

c) La empresa le comunicó el 6 de octubre de 2020 que con fecha 9 de octubre finalizaba su contrato de trabajo por cumplimiento de su término.

3.- La sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 14 de septiembre de 2021, recurso 1246/2021, considera que se trató de un despido sin causa, poniéndolo en relación con el ERTE al que se acogió la empresa, por lo que concluye que el único motivo para proceder a la extinción contractual es la situación generada por el COVID-19 y su incidencia en la empresa. Las causas reseñadas para acogerse a un ERTE aún estaban en vigor en el mes de octubre, cuando se produjo el despido, y el actor no fue excluido del ERTE sino expresamente inserto cuando la empleadora lo tuvo por conveniente.

La sentencia recurrida considera que la aplicación del art. 2 del Real Decreto-ley 9/2020, de 27 de marzo, conduce a la declaración de nulidad del despido y no la improcedencia.

4.- La empresa demandada interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina, formulando dos motivos:

a) En el primero denuncia la infracción de infracción del art. 2 del Real Decreto-ley 9/2020, de los arts. 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET) y del art. 6.3 y 4 del Código Civil, postulando que se declare la improcedencia del despido.

b) En el segundo, denuncia la infracción del art. 55, apartados 3 a 5 del ET, reiterando su pretensión de que se declare la improcedencia del despido.

5.- El demandante presentó escrito de impugnación del recurso en el que niega la existencia de contradicción y considera que la sentencia recurrida es conforme a derecho.

El Ministerio Fiscal informa a favor de la estimación del recurso.

SEGUNDO.- 1.- En primer lugar, debemos examinar si concurre el requisito de contradicción exigido por el art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante LRJS) entre la sentencia recurrida y las referenciales.

2.- En relación con el primer motivo del recurso, se invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Las Palmas de fecha 11 de febrero de 2021, recurso 1159/2020. La trabajadora había prestado servicios como camarera en virtud de 16 contratos temporales sucesivos concertados con una empresa de trabajo temporal. El día 11 de junio de 2019 suscribió contrato de trabajo directamente con la empresa usuaria en su modalidad obra o servicio determinado. La empresa le comunicó el 27 de abril de 2020 la extinción de su contrato con efectos 21 de mayo de 2020 por finalización de la encomienda.

3.- No existe contradicción porque en la sentencia recurrida, una vez que se concluye que se está ante un despido carente de causa, la sala considera que solo pudo tener su razón de ser en la situación generada por el COVID-19 y su incidencia en la empresa demandada, que se había acogido a un ERTE por ese motivo, el cual continuaba vigente cuando se produjo el despido y en el que el trabajador previamente había sido expresamente incluido. Por ello, la sentencia recurrida argumenta que debe aplicarse el art. 2 del Real Decreto-ley 9/2020 con la interpretación que da a ese precepto.

Por el contrario, en la sentencia referencial, aunque considera que la empresa incurrió en fraude contractual desde el inicio por hacer uso de 16 contratos temporales sucesivos para cubrir necesidades permanentes, sin embargo considera que el último contrato suscrito se extinguió válidamente como consecuencia de la finalización de la encomienda de gestión que lo había hecho nacer. Por eso la sala sostiene que, dada la desconexión de la causa de extinción con las causas a que se refiere el art. 2 del Real Decreto-ley 9/2020, no procede su aplicación ni el análisis de las consecuencias jurídicas derivadas del incumplimiento de este precepto, porque no es aplicable al caso.

Las diferencias esenciales entre la sentencia recurrida y la de contraste impiden que concurra el requisito de contradicción respecto del primer motivo del recurso de casación unificadora.

TERCERO.- 1.- En el segundo motivo casacional se invoca de contraste la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias en fecha 26 de mayo de 2021, recurso 843/2021. El trabajador prestaba servicios como camarero en virtud de un contrato eventual desde el 2 de abril de 2019 con una duración de seis meses que fue prorrogado hasta el 1 de abril de 2020. Se aprobó un ERTE. Desde el 14 de marzo de 2020 el contrato del actor quedó suspendido, incorporándose de nuevo a su puesto de trabajo el día 3 de julio de 2020 hasta que le fue comunicada la extinción el 12 de julio de 2020 por expiración del plazo convenido.

La sentencia referencial considera que el contrato eventual se celebró en fraude de ley. Por ello, el cumplimiento del plazo convenido de su duración no legitimaba la resolución del contrato. El tribunal calificó el despido como improcedente porque carecía de causa.

2.- Entre las sentencias comparadas se da la necesaria contradicción porque nos encontramos ante dos extinciones contractuales en las que la empresa alega la expiración del término convenido pero que constituyen un despido porque se incumplieron los requisitos de la contratación por tiempo determinado.

Ambos contratos se extinguen en el contexto de la pandemia generada por el COVID-19. En ambos casos la empleadora se había acogido a un ERTE por causas relacionadas con el COVID-19, en el que se incluyeron a los demandantes. En ambos supuestos se examina cuál es la consecuencia jurídica que el art. 2 del RDL 9/2020 prevé para estos casos. Sin embargo, la sentencia recurrida califica el despido como nulo y la de contraste como improcedente, dando interpretaciones opuestas del art 2 del Real Decreto-ley 9/2020 que deben ser unificadas.

CUARTO.- La cuestión controvertida ha sido examinada por la reciente sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de 19 de octubre de 2022, recurso 2206/2021. Esta sala explica que, a partir de la Ley de Bases de Procedimiento laboral de 1989, ya no existe la figura del despido nulo por fraude de ley. Esta sala ha rechazado la nulidad del despido por fraude en los siguientes supuestos:

"· Cuando ha mediado cesión ilegal de trabajadores entre empresas: SSTS 2 noviembre 1993 (rcud. 3669/1992), 19 enero 1994 (rcud. 3400/1992) y 26 enero 1996 (rcud. 635/1995).

· Cuando se ha despedido en función de hechos ya prescritos: STS 28 febrero 1995 (rcud. 1564/1994).

· Cuando la empresa invoca la invalidez total como causa de extinción pese a que el convenio cuando el convenio colectivo la descarta: STS 23 mayo 1996 (rcud. 2369/1995).

· Cuando la empresa invoca la conclusión del término para extinguir un contrato temporal que adquirió fijeza por celebrarse en fraude de ley: STS 10 julio 1996 (rcud. 4027/1992).

· Cuando existe falta absoluta de prueba por el empresario de la causa alegada en la carta de despido; STS 10 diciembre 1997 (rcud. 1649/1997).

· Cuando el empleador reconoce de inmediato que ha procedido al despido (invocando un motivo genérico) sin causa justificada: SSTS 29 septiembre 2014 (rcud. 3248/2013); 5 mayo 2015 (rcud. 2659/2013); 944/2017 de 29 noviembre ( rcud. 1326/2015).

· Cuando no hay causa legal para la extinción del contrato de trabajo y la causa real no se encuentra entre las tipificadas como determinantes de la nulidad ( STS 29 abril 2014, rcud. 3248/2013)."

A continuación, reiteramos la doctrina establecida en la sentencia del TS de 29 de noviembre de 2017, recurso 1326/2015:

"en aquellos supuestos en que la empresa no ha alegado y probado la causa justificada de extinción objetiva enunciada en el art. 52.d) del Estatuto de los Trabajadores -ET- ("faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero intermitentes", que alcancen o superen determinados niveles), el despido por motivo de enfermedad o baja médica merece, en principio, la calificación de despido improcedente y no la de despido nulo.

A su vez, esta jurisprudencia sobre calificación del despido por enfermedad enlaza expresamente ( STS 29-2-2001) con una línea jurisprudencial anterior, según la cual la práctica empresarial de indicar una causa de despido que no se corresponde con el motivo real de la decisión de dar por terminado el contrato de trabajo -el llamado "despido fraudulento"- no justifica por sí misma la calificación de nulidad.

3. De acuerdo con esta doctrina, a partir del texto articulado de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL) de 1990, no modificado en este punto en el texto refundido de 1995 ni en la vigente LRJS, el art. 108.2 ésta última disposición "enuncia de manera cerrada los casos en que el despido ha de ser calificado como nulo", y dentro de esta relación exhaustiva no se encuentra la extinción por voluntad del empresario cuyo verdadero motivo no coincida con la causa formal expresada en la comunicación del cese."

Seguidamente explicábamos que la doctrina jurisprudencial sobre la falta de apoyo legal de la calificación como nulo del despido fraudulento "se inicia en STS 2-11-1993 (rec. 3669/1992), a la que corresponden los párrafos entrecomillados, y continúa en STS 19-1-1994 (rec. 3400/1992), STS 23-5-1996 (rec. 2369/1995) y 30-12-1997 (rec. 1649/1997). "Cuando no hay causa legal para la extinción del contrato de trabajo y la causa real no se encuentra entre las tipificadas como determinantes de la nulidad del despido -concluye STS 29-2-2001 (citada)- la calificación aplicable es la de improcedencia" del despido, y no la de nulidad del mismo.

4. Así pues, la cuestión debatida, como se ha anticipado, se ha resuelto ya por la Sala, entre otras, en las sentencias de 22 de enero de 2008 (R. 3995/2006), 27 de enero de 2009 (R. 602/2008) y 22 de noviembre de 2007 (R. 3907/2006). Esta última sentencia, igual que la más reciente, además de mantener la doctrina jurisprudencial anterior sobre la calificación de improcedencia del despido motivado por "bajas médicas" del trabajador, ofrecen también respuestas a la mayoría de los argumentos específicos que aparecen en el presente debate procesal. A sus razonamientos y decisión final hemos de atenernos ahora por evidentes razones de seguridad jurídica".

La interpretación del art. 2 del Real Decreto-ley 9/2020 debe partir de que esa norma pretende que las dificultades empresariales generadoras de causas ETOP o de fuerza mayor asociadas a la pandemia se encaucen por la vía suspensiva ("ERTE") y no por la extintiva. El legislador no especifica la calificación que merece el despido objetivo (o colectivo) que contradiga tal norma. Debemos partir de que "resulta necesaria la previa indicación legal de que el despido es nulo para que proceda esa calificación, sin que sea posible reconducir a tal categoría los identificados como fraudulentos (salvo indicación legal al efecto)."

En efecto, indicábamos que las normas de emergencia aplicables no inciden en la calificación del despido:

"A) El transcrito artículo segundo del RDL 9/2020 dispone que las causas de crisis empresarial (ETOP o fuerza mayor) derivadas de la pandemia "no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido".

Esa prescripción ha sido identificada como una prohibición de despedir por la sentencia recurrida ("nos encontramos con la aplicación de previsiones de derecho imperativo y de prohibición"). No es ese el alcance que debe darse a la norma. Lo que contiene es una destipificación, una neutralización de causas extintivas. Problemas referidos al normal funcionamiento de la empresa que, de no existir la norma, encajarían en el despido objetivo o colectivo, sin embargo, quedan ayunos de ese cauce. Dificultades empresariales que podrían justificar, en condiciones de normalidad, una extinción ajustada a Derecho ya no pueden alcanzar esa legitimación. Tal es el sentido y la consecuencia del precepto en cuestión. Como si desapareciera de nuestro ordenamiento la apertura legal que en el artículo 49 ET y concordantes contemplan esa posibilidad de ajuste laboral.

La magra formulación legislativa no prohíbe la extinción contractual, sino que retira la cobertura del despido por dificultades empresariales.

B) El cumplimiento cabal de lo preceptuado en el artículo 2º del RDL 9/2020 comporta que las causas ETOP o de fuerza mayor que posibilitaban la suspensión contractual a través del ERTE carecen de virtualidad.

Puesto que la empresa ha invocado razones genéricas, además de conectadas con la pandemia, nos encontramos ante supuesto en que la terminación del contrato queda sin causa válida y, además, choca con la prescripción del repetido artículo 2º. El silencio legislativo sobre la calificación del despido es lo que nos aboca a proyectar sobre el supuesto las construcciones generales sobre la materia.

Ni el legislador ha establecido una verdadera prohibición ni, lo que resulta decisivo, ha proclamado la nulidad de los despidos desconocedoras de su deseada pervivencia de la relación laboral a través del cauce suspensivo ( arts. 22 y 23 del RDL 8/2020).

C) Tampoco puede confundirse la regla aquí examinada con la exigencia de mantenimiento del empleo para las empresas acogidas a los ERTEs asociados a la pandemia. La empresa no ha puesto en marcha un ERTE y desconocido luego su deber de mantener el nivel de empleo, sino que ha orillado aquella figura suspensiva mediante la instrumentación de la extinción enjuiciada.

D) Las múltiples reformas que los RRDDLL 8 y 9/2020 han experimentado, omiten la precisión sobre las consecuencias de que se desconociera la regla del reseñado artículo 2º. Ello, pese a la evidente duda que se generaba desde su promulgación y a la existencia de la acrisolada línea jurisprudencial que hemos recordado (apartado 2 del Fundamento Cuarto)."

En definitiva, la ausencia de causa acreditada, sea cual fuere la invocada por el empresario (o incluso en ausencia de cualquiera), reconduce el supuesto al despido improcedente.

Tampoco puede declararse la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales por las siguientes razones:

"Primera.- Que un Real Decreto-Ley pueda alterar el contorno de los derechos fundamentales y libertades públicas en su contenido esencial resulta inviable, pues se precisa a tal efecto de una Ley Orgánica ( art. 81.1 CE).

Segunda.- Que el derecho al trabajo ( art. 35.1 CE) alcance la dimensión de derecho fundamental es algo que solo está al alcance del propio constituyente.

Tercera.- Los artículos 35 (derecho al trabajo) y 38 (libertad de empresa) de la Ley Fundamental aparecen integrados en la misma Sección del Capítulo Segundo del Título I de la Norma Fundamental. En consecuencia, no parece viable que entre ellos se produzca una impropia alteración de rango o de protección, sin perjuicio de que el legislador vaya dando preponderancia a uno u otro a medida que adopta sus decisiones.

Cuarta.- Que el estado de alarma ( art. 116.2 CE) afectase a determinados derechos fundamentales y libertades públicas (RD 463/2020) o que el mismo fuese declarado parcialmente inconstitucional ( STC 148/2021); o que la pandemia generase evidente afección del derecho a la integridad física y a la vida ( art. 15 CE) no significa que cualquier comportamiento ilegal relacionado con aquel vulnere esos derechos fundamentales".

QUINTO.- La aplicación al supuesto enjuiciado de la doctrina establecida en la citada sentencia del Pleno de la Sala Social del TS de 19 de octubre de 2022, recurso 2206/2021, por unos elementales principios de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley, obliga a revocar la sentencia recurrida, que había calificado el despido como nulo y declararlo improcedente. Debemos estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la parte demandada, de conformidad con el Ministerio Fiscal, casar y anular la sentencia recurrida, desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social y confirmar la sentencia de instancia, que había declarado la improcedencia del despido. Sin condena al pago de costas ( arts. 235 de la LRJS). Se acuerda la devolución de la consignación y del depósito ( art. 228.2 de la LRJS).