Sentencia Social 56/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 2897/2019 de 24 de enero del 2023

PRIMERO.- 1.- La cuestión principal a resolver en el presente recurso de casación unificadora, de mediar la necesaria contradicción, consiste en determinar si el complemento salarial que venía percibiendo el actor denominado "mejora absorbible" era compensable y absorbible con los incrementos y atrasos salariales y de complemento de antigüedad derivados de la aplicación de un nuevo convenio: el de Comercio del metal de Bizkaia, en sustitución el aplicado anteriormente, tal como fijó la sentencia de instancia, cuestión sobre la aplicabilidad del referido convenio que ya no se discute en esta sede.

2.- La sentencia de instancia, del Juzgado de lo Social núm. 11 de Bilbao estimó en parte la demanda de la actora y, tras declarar que el convenio aplicable era el de Comercio del Metal de Bizkaia, condenó a la mercantil demandada al abono de 1.786,91 euros, cantidad sensiblemente inferior a la solicitada en la demanda ya que la referida sentencia entendió que procedía la compensación de cantidad que la demandante debiera de haber percibido de más durante el período reclamado en virtud del Convenio Colectivo del Comercio del Metal de Bizkaia con la cantidad de 2.121,36 euros por la suma de los importes percibidos en nómina bajo el concepto de "mejora absorbible" durante el mismo período.

La sentencia aquí recurrida, de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 21 de mayo de 2019 (R. 791/2019) estimó el recurso de suplicación planteado por la parte actora e, igualmente, desestimó el de la demandada, condenado a la empresa al abono a la trabajadora de la cantidad de 3.908,27 euros. A este respecto señala la sentencia recurrida, en relación con las cantidades que percibió como mejora absorbible, que se desconoce el origen de ésta y a qué obedece, razón por la que no cabe admitir su homogeneidad para considerar procedente la compensación/absorción que se pretende aplicar entre unas diferencias salariales y un abono no identificado al que se le nombra como "mejora absorbible", por lo que considera que carece de datos para establecer la homogeneidad necesaria, y, lo que es más importante, que atendiendo, como dispone el art. 26.5 del ET, a los salarios en su conjunto y cómputo anual, no puede entrar en juego la compensación porque las cantidades totales que le fueron abonadas a la trabajadora no superaron las que hubiera debido de percibir por la aplicación del Convenio Colectivo provincial del Comercio del Metal, y ello ni aunque a éstas se les descuente el importe de las mejoras absorbibles percibidas.

3.- Recurre en casación unificadora la empresa y articulan el recurso en un único motivo, respecto del que señala la recurrente como núcleo de contradicción el hecho de que la sentencia de suplicación no entendiera aplicable el mecanismo de la compensación y absorción respecto de la cuantía que, en concepto de mejora voluntaria, venía percibiendo la demandante, entendiendo que se ha infringido el artículo 26.5 ET.

El recurso ha sido impugnado de contrario e informado por el Ministerio Fiscal en el sentido de considerarlo improcedente.

SEGUNDO.- 1.- Para acreditar la contradicción, la recurrente aporta como sentencia de contraste la dictada por esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo el 25 de enero de 2017 (Rcud 2198/2015) en la que se desestima el recurso de casación para la unificación de doctrina presentado por el trabajador frente a la sentencia de suplicación que, también, había desestimado su recurso frente a la de instancia que, en suma, había desestimado su demanda.

Se trata de un supuesto en el que el reclamante suscribió con la empresa demandada contrato en el que se hacía constar que resultaría de aplicación el Convenio Colectivo de Planificación y Organización de Empresas, y que el trabajador disfrutaría de una partida salarial denominada "mejora voluntaria compensable y absorbible" y que a partir de 2008, le resultó de aplicación el Convenio de Oficinas y Despachos de Bizkaia. La sentencia de instancia -cuyo criterio confirma la Sala de Suplicación- había considerado que la mejora no podía ser calificada como condición más beneficiosa adquirida, por haber sido configurada expresamente en el contrato como compensable y absorbible, y a la par ofrecer -como complemento personal- homogeneidad con el complemento de antigüedad.

La sentencia de contraste confirma el anterior criterio, si bien señala que no cabe la menor duda de que la "mejora" atribuida al demandante en su contrato de trabajo ha de configurarse -contrariamente a lo que la decisión impugnada sostiene- como una CMB, en tanto que la misma consiste en una "mejora de las condiciones laborales, que se incorpora al conjunto de los derechos del trabajador y supone una ventaja para él". Añadiendo que, al margen de la anterior circunstancia y modificando el criterio mantenido en resoluciones previas, entiende que la naturaleza personal de la mejora pactada en autos comporta suficiente homogeneidad con el también personal complemento de antigüedad utilizado como elemento compensador, como para consentir el mecanismo neutralizador. Esta conclusión se impone teniendo en cuenta la ya referida -y flexible- doctrina sobre la homogeneidad de conceptos genéricos que no obedezcan a condiciones de trabajo singulares -éste sería el caso-, y a que el concepto -jurídicamente indeterminado- de "homogeneidad" no puede llegar a confundirse con una esencial "igualdad".

2.- A juicio de la Sala, concurre la contradicción entre las resoluciones comparadas, en los términos exigidos por el artículo 219 LRJS, toda vez que, en ambos supuestos, se analiza la aplicación del mecanismo de la compensación/absorción entre unas diferencias salariales derivadas de la aplicación de un determinado convenio colectivo y unos importes que se venían percibiendo en concepto de mejora voluntaria absorbible, siendo así que la sentencia recurrida descarta la aplicación del mecanismo de compensación/absorción de la mejora voluntaria que venía percibiendo la trabajador con el resto de percepciones económicas de carácter salarial y, en cambio, en la de contraste sí se permite y convalida dicha compensación/absorción entre la mejora voluntaria allí contemplada y el complemento salarial de antigüedad.

TERCERO.- 1.- El invocado como infringido artículo 26.5 ET dispone que "Operará la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados, en su conjunto y cómputo anual, sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia". Con carácter general, la Sala ha entendido que, normalmente, su aplicación y la solución de cada caso concreto ha de estar casuísticamente ajustada a cada situación de hecho, y que no siempre es fácil extraer una doctrina universal en esta materia con la que puedan resolverse todos los supuestos, sino que casi siempre ha de atenderse al examen de las peculiaridades del caso concreto; pero ello no es obstáculo para que se pueda afirmar que la compensación que autoriza el citado artículo 26.5 ET es siempre posible en términos generales, salvo que uno de los conceptos retributivos que intervienen en la operación sea inabsorbible por propia naturaleza o por expresa disposición de la norma legal o convencional que lo regula (entre otras SSTS de 1 de diciembre de 2009, Rec. 34/08 y de 30 de septiembre de 2010, Rec. 186/2009). Con pretensión generalizadora, la STS de 14 de abril de 2010, Rcud. 2721/2009, estableció lo siguiente: 1) la compensación y absorción debe operar sobre retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad, lo que tiene su fundamento en que la finalidad de la norma es evitar la superposición de mejoras salariales originadas en diversas fuentes reguladoras superposición que no se produce cuando los conceptos salariales son heterogéneos; 2) las posibilidades de compensación y absorción deben valorarse teniendo en cuenta las circunstancias del caso, atendiendo siempre a "los términos, modo y extensión en los que han sido pactadas" las remuneraciones salariales implicadas y 3) la absorción y compensación no rige en principio entre conceptos salariales por unidad de tiempo y devengos en función del esfuerzo laboral, ni entre complementos personales que no se vinculan a resultado alguno o a particulares condiciones de trabajo y aquéllos que se ligan al puesto de trabajo ( STS de 9 de diciembre de 2020, Rec. 121/2019).

2.- Respecto a la homogeneidad entre las retribuciones compensables, hemos afirmado que para obtener un análisis jurídico del salario en los términos que la exigible homogeneidad impone, es preciso atender a las diversas causas atributivas que sinalagmáticamente integran la estructura salarial. Porque el mecanismo compensatorio únicamente es viable entre conceptos salariales que tengan idéntica o similar causa atributiva; lo contrario -admitir la sustitución global de la remuneración- comportaría una reestructuración salarial extramuros de las previsiones del artículo 26.5 ET y dejaría sin efecto las circunstancias específicas de atribución que corresponden a las diversas partidas salariales, con quiebra del principio de sinalagmaticidad de las relaciones laborales. Y en la materia de la compensación y absorción se impone la aplicación de los principios de irrelevancia del nomen iuris y de causalidad ( STS de 30 de septiembre de 2010, Rec. 186/09). Al respecto, hay que tener en cuenta también, como enfatiza la sentencia de contraste que el concepto -jurídicamente indeterminado- de homogeneidad no puede llegar a confundirse con una esencial igualdad, sino que se limita a lo perteneciente o relativo a un mismo género, poseedor de iguales caracteres, que en este caso sería el tratarse -uno y otro- de complementos personales, por atribuirse en atención a circunstancias de trabajador y no del trabajo realizado. En efecto, ese juicio de homogeneidad no puede sino referirse, sobre todo tras nuestra reciente doctrina en torno a la relativización del criterio, a la inclusión de ambos conceptos (la cantidad que se pretende compensar y la partida que actúa como elemento compensador) en el mismo grupo de complementos salariales que contempla el artículo 26.3 ET (condiciones personales; trabajo realizado; situación y resultados de la empresa) o al propio salario base, de manera que nuestra exigida similar causa atributiva se limita a la mera pertenencia al mismo grupo de entre los tres citados, o al salario base, por cuanto que no puede razonablemente exigirse una mayor identidad porque su exigencia anularía en la práctica el mecanismo neutralizador legal y contractualmente previsto, tal como expresa la sentencia aquí traída como referencial ( STS de 25 de enero de 2017, Rcud. 2198/2017).

En el supuesto que se contempla, no cabe duda de la mejora voluntaria, al no venir referida a un grupo de complemento concreto, debe ser tratada como salario base, en virtud de lo establecido en el artículo 26.1 ET y, en consecuencia, debe reconocérsele la homogeneidad necesaria con los incrementos del convenio colectivo cuya aplicación se estableció en virtud de resolución judicial, sin que pueda reconocerse, a tenor de los hechos probados, ninguna previsión contraria a la posibilidad de compensación o a un eventual carácter no consolidable.

3.- Por otro lado, la sentencia de instancia ya fijó los términos y límites de la absorción en relación a la cantidad percibida en cómputo anual por la trabajadora y la que debió percibir por la aplicación del convenio colectivo de comercio del metal de la provincia de Bizkaia, ya que, tras establecer el criterio general de la posibilidad de compensación del salario y antigüedad derivadas de la aplicación del referido convenio colectivo con el complemento mejora absorbible que venía percibiendo la trabajadora, limitó la cantidad a compensar en función de las cantidades percibidas en cómputo anual y las que deberían percibirse con la nueva regulación convencional, reduciendo la cantidad reclamada en función del resultado de tal compensación calculada según los criterios expuestos.

CUARTO.- 1.- La exposición de los criterios anteriores conduce a estimar el recurso interpuesto y a confirmar el criterio de la sentencia de contraste que contiene la doctrina correcta, pues concurre, además, la circunstancia de que la mejora voluntaria que se pactó en el contrato se había adjetivado como absorbible, reforzando el criterio general del 26.5 ET de la posibilidad de compensación y absorción, como regla general, por lo que, teniendo en cuenta la naturaleza salarial de la mejora pactada, concurre suficiente homogeneidad con los incrementos derivados del nuevo convenio, utilizados como elemento compensador, como para consentir el mecanismo neutralizador.

2.- Como consecuencia de lo expuesto se impone, oído el Ministerio Fiscal, la estimación del recurso y la consiguiente casación y anulación de la sentencia recurrida, resolviendo el debate en suplicación desestimando los de tal clase formulados y declarando la firmeza de la sentencia de instancia. Con devolución del depósito constituido para recurrir y de la parte de la consignación que exceda de la condena confirmada ( artículo 228.2 LRJS). Sin costas, de conformidad con el artículo 235 LRJS.