Sentencia Social 305/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 966/2022 de 25 de abril del 2023

PRIMERO.- 1.- La cuestión que se plantea en el presente recurso consiste en determinar, si resulta competente el orden social o la jurisdicción contencioso- administrativa, en materia de cese de personal eventual designado por la junta de Andalucía según lo previsto en el artículo 12 EBEP.

2.- La sentencia de instancia del Juzgado de lo Social n.º 4 de Sevilla estimó la demanda del actor y declaró su cese como despido improcedente. La sentencia aquí recurrida de la Sala de lo Social el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, de 16 de diciembre de 2021, R. 1197/2020, desestimó el recurso interpuesto por la entidad demandada y confirmó la sentencia de instancia.

Consta que el demandante, había venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la Consejería de Presidencia de la Junta de Andalucía en virtud de diferentes nombramientos como personal eventual adscrito a la referida consejería, así como que en fecha 23 de enero de 2019 se extendió diligencia para hacer constar que el actor cesaba el día 21 de enero de 2019 en el puesto de técnico. documentación, en la oficina portavoz del gobierno, por revocación del nombramiento eventual. El decreto 468/2004, de 17 de julio establece la composición y retribución del personal eventual adscrito a la secretaría general de la oficina del portavoz del gobierno de la consejería de presidencia: se incluyen ocho puestos de técnicos de documentación: complemento de destino a nivel 25 y complemento específico 5.864,64 euros. El actor percibía 2.742,17 euros mensuales.

El debate jurídico planteado en la sentencia recurrida, en lo que al presente recurso interesa, viene referido a la naturaleza de la relación entre las partes; en concreto, la entidad recurrente sostiene que la misma constituye una relación funcionarial eventual de acuerdo con lo establecido en el artículo 12 del Estatuto Básico del Empleado Público, lo que implica la incompetencia de la jurisdicción social para conocer de cualquier reclamación que se plantee en relación con el vínculo que mantenían las partes y, en particular, sobre su extinción, mientras que, por el contrario, la parte actora y recurrida, sostiene que sí existe una relación laboral y, por tanto, la extinción de la misma constituye un despido que debe ser enjuiciado por los órganos de la jurisdicción social.

Argumenta la sentencia recurrida que, de acuerdo con el relato de hechos probados, no puede decirse que el actor viniera realizando funciones de confianza o asesoramiento especial, propias del personal eventual del artículo 12 de la ley que regula el Estatuto Básico del Empleado Público, sino que viene desempeñando un mismo tipo de labor que carecía de las notas propias de los puestos de confianza o asesoramiento especial, no dando consejo ni ilustrando nada, bastando con realizar una función de documentación que no precisa de ninguna cualificación o no aparece que las funciones determinen la existencia de una relación específica de confianza que caracterice la naturaleza de la actividad prestada ya que la misma puede encuadrarse en el tipo de labor desempeñada por trabajadores con relación laboral ordinaria, pues no gozaba de autonomía, ni cumplía con la finalidad de asesoramiento para el que había sido contratado, sino que trabajaba sometido al ámbito de organización y dirección de la consejería de presidencia, realizando el actor tareas pasivas, y para uso general. En definitiva, los cometidos que el actor ha venido desempeñando, no pueden ser identificados con funciones de confianza y asesoramiento, sino que los mismos encarnan tareas de carácter permanente dentro de la organización administrativa de la Consejería, por lo que la relación es de carácter laboral, lo que determina la competencia de los órganos jurisdiccionales del orden social.

3.- Recurre la Junta de Andalucía, en casación para la unificación de doctrina centrando el núcleo de la contradicción en la incompetencia de la jurisdicción social.

El recurso ha sido impugnado de contrario y por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente.

SEGUNDO.- La administración recurrente aporta como sentencia de contraste la dictada por la misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, de 26 de noviembre de 2015, R. 2911/2014 que se dictó en un recurso formulado sobre despido en el que el trabajador presta servicios para la Junta de Andalucía desde el 2 de julio de 2002 con categoría de técnico de documentación, en virtud de diversos nombramientos como personal funcionario eventual. En el momento del último cese, estaba adscrito a la oficina del Portavoz del Gobierno, Consejería de la Presidencia de Igualdad y prestaba servicios en el Gabinete de prensa de la Consejería de salud y Bienestar social. Sus funciones consistían en la elaboración de resúmenes de prensa, compilación de noticias, atención a los medios y similares. Seguía en el desempeño de su trabajo las directrices y órdenes del jefe del Gabinete. No recibía órdenes del consejero de la presidencia y no consta que sus retribuciones lo fueran con cargo a créditos presupuestarios consignados para ese fin. Con efectos de 31 de diciembre de 2012 se le notifica la revocación de su nombramiento como eventual. La sentencia de instancia estimó la demandada de despido y en suplicación, la sala estima el recurso pues considera que lo determinante para la calificación como administrativa de la relación es la existencia de una norma con rango de Ley que lo autorice, y en el caso de autos no aparece contratación alguna, sino nombramiento como personal eventual, para el Gabinete de Prensa, adscrito a la Oficina del Portavoz del Gobierno, nombramiento que considera tiene acomodo en el art. 20 de la Ley 30/1984 de Medidas de reforma de la Función Pública y arts. 28 y 47 de la Ley 6/1985 de 28 de noviembre, de ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía. Si bien, no sólo ha de estarse a la formalidad del nombramiento, sino a las funciones atribuidas, y, en el caso de autos, el actor no sólo realiza funciones mecánicas o administrativas de recopilación de noticias o resúmenes de prensa, sino que también entre sus funciones se encontraban la atención a los medios y similares que presenta un grado de autonomía en la representación de la Consejería, sin que dicha atención estuviera mediatizada, salvo por las instrucciones que recibiera del Jefe del Gabinete. Además, existía consignación presupuestaria para el personal eventual. Considera por todo ello la sentencia, que la competencia es del orden contencioso administrativo.

2.- Concurre la contradicción entre las sentencias comparadas, tal como al efecto informa el Ministerio Fiscal, pues ambas resuelven de modo contrario sobre la competencia del orden social para conocer de la revocación del nombramiento como personal eventual. En ambos casos los demandantes fueron nombrados personal eventual para realizar funciones técnicas en la Consejería de Presidencia, sin que en ningún caso recibieran órdenes o directrices del Consejero de Presidencia. Sin embargo, la sentencia recurrida declara competente a este orden social por considerar irregular el nombramiento eventual, mientras que, la de contraste estima la incompetencia de la jurisdicción social. A dicha conclusión no obsta, como invoca la impugnante del recurso, que se trate de profesiones o actividades distintas las desarrolladas por cada actor en los respectivos procesos (fotógrafo y periodista, respectivamente) porque ello es indiferente en orden a la constatación de la contradicción que no se sustenta en la realización de actividades diferentes; ni mucho menos que los fundamentos de ambas sentencias sean diferentes lo que, salvo que existiese incongruencia, resulta normal cuando los fallos son contradictorios, ya que la referencia legal a la identidad sustancial de fundamentos se refiere a los de las pretensiones.

TERCERO.- 1.- La cuestión sometida a la consideración de la Sala ya ha sido resuelta en asunto similares en nuestras SSTS 70/2022, de 26 de enero (rcud 2346/2019) y 245/2022, de 22 de marzo (rcud 1275/2020), que resuelven en el sentido de atribuir la competencia al orden contencioso-administrativo. A dicha doctrina hay que estar por elementales razones de seguridad jurídica y de igualad en la aplicación de la ley y porque ni existen razones para cambiar de doctrina, ni los perfiles propios que presenta este supuesto pueden determinar una solución diferente.

2.- Sobre la cuestión debatida tanto la Sala IV como la Sala III de este Tribunal Supremo se han pronunciado en precedentes ocasiones sobre él. En la STS 70/2022, de 26 de enero (rcud 2346/2019), destacamos las esenciales líneas argumentales. En un primer término las emitidas por la Sala IV del TS:

- La STS IV (SG) de 20 de octubre de 1998 (rcud 3321/1997), resolviendo una reclamación acerca de la naturaleza laboral indefinida de los entonces demandantes, llega a la conclusión de que los Tribunales del Orden Social de la Jurisdicción carecen de competencia para resolver asuntos en los que funcionarios interinos de la Administración pública verifican peticiones de fijeza laboral fundadas en la supuesta irregularidad de su nombramiento. Resume el criterio que reitera en los puntos que siguen: "a).- La Administración Pública puede, con plena facultad y competencia, llevar a cabo los nombramientos de funcionarios interinos que estimen convenientes, siempre que respete lo que la ley dispone a tal efecto; b).- Los nombramientos realizados gozan de apariencia de legalidad y se han de tener por válidos y eficaces, mientras no se declare la nulidad de los mismos por la autoridad competente para ello; c).- Los Tribunales del Orden Jurisdiccional Contencioso Administrativo son a quienes corresponde la competencia para conocer de las impugnaciones que se dirijan contra esos nombramientos y para declarar la nulidad de éstos; d).- Los Tribunales laborales, por el contrario, carecen de tal clase de competencia, no pudiéndose hablar aquí de cuestión de prejudicialidad, como razonó la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Junio de 1996, reseñada poco más arriba; e).- Además, no es nada claro que la declaración de nulidad del nombramiento de un funcionario produzca la consecuencia de otorgar naturaleza laboral a la prestación de servicios realizada por el interesado; si se trata de la nulidad del nombramiento de un funcionario de carrera es evidente que la misma no determina la existencia de ninguna relación sometida al Derecho del Trabajo; y parece lógico seguir esta misma pauta y criterio si se trata de funcionarios interinos.".

Dicha resolución contenía voto particular en el que, con cita de otros precedentes, se sostenía la competencia de la jurisdicción social "para conocer y pronunciarse con la necesaria motivación acerca de si la relación que unía a los demandantes con la demandada era de naturaleza laboral o administrativa por encima de las nuevas apariencias derivadas de la existencia de un nombramiento como funcionarios, para una vez resuelta dicha cuestión, decidir sobre la competencia y, en su caso, sobre el fondo de la cuestión planteada. Lo que no procede es dejar sin resolver una pretensión típicamente laboral sobre la exclusiva alegación de incompetencia basada en la aparente condición de funcionarios de los demandantes, sin un previo análisis de la legalidad o no de tal situación.".

- En la STS IV 8 de julio de 2003 (rcud 4531/2002), citada por la recurrida, se sigue acuñando aquel criterio de incompetencia del orden jurisdiccional social para conocer de la demanda sobre despido de otros funcionarios interinos: "La cuestión debatida ha sido resuelta por esta Sala en reiteradas sentencias, que de forma constante a partir del año 1992 hasta la actualidad mantienen el mismo criterio, a lo que alude la sentencia de 12 de julio de 2002 (recurso 008/4278/01) señalando que "la doctrina ha sido ya unificada por la sentencia de contraste y por otras muchas, entre las que pueden citarse las de 20 abril 1992, 13 octubre 1994, 12 junio, 16 julio, 19 septiembre y 24 octubre 1996, 27 enero, 12 febrero, 3, 11, 17 marzo, 22, 25 abril y 9 octubre 1997. En todas estas sentencias se llega a la conclusión de que el orden social de la jurisdicción carece de competencia para conocer pretensiones como la que aquí se deduce porque en realidad se trata de decidir sobre la validez de la relación funcionarial -única ahora formalizada-, lo que corresponde al orden contencioso-administrativo, como se desprende de lo prevenido por el artículo 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y por el artículo 1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa".".

- En sentido no coincidente podemos citar la STS IV de 20 de octubre de 2011 (rcud 4340/2010), si bien allí se trataba de evaluar el nombramiento efectuado en virtud de lo que dispone el art. 12 EBEP sobre quien ya prestaba servicios para el propio Ayuntamiento y en un contexto en que tales servicios no se vieron alterados por el nombramiento verificado al amparo de dicha norma, atribuyéndose entonces la competencia al orden jurisdiccional social atendido que las funciones encomendadas a la trabajadora carecían de las notas propias de los puestos de confianza o asesoramiento especial, pues no llevaba a cabo funciones relacionadas con la designación del puesto de trabajo (Secretaria de Urbanismo), sino que, por el contrario, las efectivamente realizadas estaban relacionadas con las que había venido desarrollando con anterioridad, enmarcadas en el área de juventud y sin las connotaciones propias del personal al que alude el citado precepto.

- Por su parte, la STS IV 306/2016, de 20 de abril de 2016 (rcud 336/2014), estimaba que la doctrina jurídicamente correcta sobre la competencia del orden contencioso-administrativo para conocer de los litigios afectantes al personal laboral de las Administraciones locales era la de la sentencia de contraste, pues se ajustaba a los preceptos legales de los que es dable deducir tal conclusión y a la jurisprudencia de este Tribunal, en especial a la emanada de la Sala de lo Contencioso- administrativo. Así:

"a) Por una parte, de lo establecido en el EBEP en sus arts. 8.2.b) (separa el personal laboral del personal eventual), 12 (dedicado exclusivamente al personal eventual de forma separada al personal laboral regulado en el art. 11) en el que se dispone que "5. Al personal eventual le será aplicable, en lo que sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general de los funcionarios de carrera "; así como de lo preceptuado en la Ley 7/1985 reguladora de las Bases de Régimen Local ( LBRL), en la que se distingue al personal laboral del personal eventual, en especial para las Entidades Locales, entre otros, en sus arts. 22, 89, 90, 92, 104 (califica expresamente al personal eventual como "funcionarios de empleo") y 127.

b) Por otra parte, la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, sin cuestionarse el carácter administrativo de la relación que unía a una persona nombrada como personal eventual por la Administración municipal, efectúa dos puntualizaciones sobre este personal, entre otras, en sus SSTS/III 2-septiembre-2004 (recurso 3489/1999) y 17-marzo-2005 (recurso 4245/1999):

"La primera es que la Constitución viene a establecer un verdadero estatuto ineludible en todos los empleados públicos que prestan servicios profesionales para el Estado, cualquiera que sea la naturaleza de su vínculo, claramente deducible de lo establecido en sus artículos 103 (apartados 1 y 3) y 23.2. -Las notas principales de este estatuto constitucional son el acceso de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, y la garantía para la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones, que están directamente conectadas con los postulados de objetividad y eficacia proclamados para la actuación de la Administración pública.

La segunda puntualización es que el contenido y significación de la expresión "confianza y asesoramiento especial", que legalmente se utiliza para definir y caracterizar al personal eventual, debe determinarse poniendo en relación aquella expresión con el régimen de nombramiento y cese legalmente previsto para el personal eventual.- Ese nombramiento y cese es libre y corresponde a los superiores órganos políticos (Ministros, Secretarios de Estado, Consejeros de Gobierno de las Comunidades Autónomas y Presidentes de las Corporaciones Locales) y, por lo que en concreto hace al cese, está establecido que se producirá automáticamente cuando cese la autoridad a la que se preste la función de confianza o asesoramiento ( artículos 20.2 LMRFP y 104.2 de la LBRL).- Todo lo cual pone de manifiesto que se trata de tareas de colaboración inmediata con quienes ostentan el poder de superior decisión política, en las que predominan las notas de afinidad y proximidad política que es inherente a la "confianza".

Pues bien, la ponderación conjunta de esas dos puntualizaciones impone concluir que los puestos reservados a personal eventual son excepcionales y su validez está condicionada a que sus cometidos se circunscriban a esas funciones de "confianza y asesoramiento especial" que legalmente delimitan esta específica clase de personal público.- Y la consecuencia paralela que también se extrae es que deben quedar vedadas a ese personal eventual las actuaciones de colaboración profesional que se proyecten en las funciones normales de la Administración pública, bien en las externas de prestación y policía frente a la ciudadanía, bien en las internas de pura organización administrativa. Estas actuaciones profesionales, por la directa conexión que tienen con los principios constitucionales de objetividad y eficacia administrativa, deben ser asignadas al personal público seleccionado bajo los principios de igualdad, mérito y capacidad", concluyendo, en interpretación del art. 90.2 LBRL que "Esta norma dispone que las Corporaciones Locales formarán la relación de todos los puestos de trabajo existentes en su organización, en los términos previstos en la legislación básica de la función pública. Pero la formación debe acomodarse a los preceptos del ordenamiento jurídico que son de obligada observancia, entre los que se encuentra el no poder crear puestos de carácter eventual para la realización de tareas permanentes de colaboración profesional en típicas actividades administrativas".

Prosigue la misma resolución que, a pesar del aserto de que "el orden contencioso-administrativo es el competente para conocer de los litigios suscitados por el personal eventual de las Entidades locales", sin embargo, en el caso concretamente examinado no podía obtenerse la conclusión de ""incompetencia jurisdiccional del orden social para resolver el conflicto planteado", puesto que de los inalterados hechos declarados de la sentencia recurrida (en los que ni siquiera existe un formal nombramiento de personal eventual, sino un denominado contrato laboral especial de alta dirección) en relación con las alegaciones vertidas oportunamente por las partes, se deduce que se estamos ante un contrato de trabajo, --a pesar de la calificación como personal eventual por la Sala de suplicación--, sin perjuicio de su cuestionada naturaleza ordinaria o especial y de la posible calificación del cese acordado por su empleadora o de las otras cuestiones planteadas en el presente recurso de prosperar el mismo; lo que, en suma, comporta la desestimación de este motivo del recurso pues en la sentencia recurrida, con independencia de lo inacertado jurídicamente sobre la referida calificación como personal eventual, asume implícitamente la competencia del orden social y resuelve sobre el tema litigioso.".

3.- La Sala III de este TS igualmente ha abordado esa materia: la STS III 1595/2019, de 15 de noviembre de 2019 (Rec. 42/2018). Precisaremos que esa litis versó sobre la motivación del cese de personal eventual, pero expresando en uno de sus pasajes que: "En efecto, no habría tenido lugar esa transformación (de personal eventual a personal laboral) porque, de merecer declararse la nulidad de la convocatoria y el nombramiento de que se viene hablando "que, insistimos, no se han impugnado en este proceso- por la indebida utilización que, a juicio de la recurrente, se ha realizado de la figura del "personal eventual", lo procedente hubiera sido dejar sin efecto lo indebidamente realizado, pero con el fin de que el CGPJ efectuara una nueva convocatoria que, expresando de manera clara el carácter indefinido del puesto convocado, lo ofreciera a toda persona que pudiera tener interés en acceder al mismo en esas específicas condiciones.".

Lo allí dicho resulta extrapolable al caso de autos en que el recurrente impugna el cese acordado por el Presidente del Consejo General del Poder Judicial del recurrente como Jefe de Prensa del TSJ de Canarias que ocupaba como personal eventual sin que la mencionada impugnación sea el camino para el examen de los precedentes nombramientos y ceses.".

- Esa sentencia, reitera el criterio que también encontramos en la de fecha 29 de junio de 2012 (Rec. 318/2011) entre otras, en las que dicha Sala III advertía que lo decisivo o esencial es el específico carácter o condición de "personal eventual" con el que fue nombrada la demandante, lo cual fue expresamente aceptado por ella en el momento de su nombramiento y durante todo el tiempo de prestación de servicios. Entendió adecuado su cese, por ser conforme con el régimen de libertad de nombramiento y cese previsto para esta modalidad de empleados públicos (ex art. 20.2 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la Reforma de la Función Pública y art. 12 del EBEP). Afirmaba que la indebida utilización de este tipo de plazas para el supuesto analizado, en su caso, no supondría una transformación de la plaza para la que fue nombrada, subrayando "que si la actora no estaba de acuerdo con los términos de la convocatoria y su nombramiento -- que expresamente hacían constar el carácter "eventual" del puesto y la aplicación a él del régimen establecido en el artículo 20.2 y 3 de la Ley 30/1984-- lo que hubo de hacer fue impugnar esos actos administrativos; y ha de señalarse también que, no habiéndolo hecho así, ha de estarse a su firmeza y no es posible su extemporánea impugnación en el actual proceso jurisdiccional.". Razonó al efecto que en esta materia "rige con especial intensidad el derecho de igualdad en el acceso a las funciones y los cargos públicos ( artículo 23.2 CE) y, por aplicación de este precepto constitucional, la nulidad de la convocatoria y el nombramiento de que se viene hablando por la indebida utilización de la figura del "personal eventual" no habría conducido a transformar de temporal en indefinida la plaza para la que fue nombrada la actora (que es en lo que se viene a traducir sus pretensiones).

Y no habría tenido lugar esa transformación porque, de merecer declarase esa nulidad, lo procedente habría sido efectivamente dejar sin efecto lo indebidamente realizado, pero con el fin de efectuar una nueva convocatoria que, expresando de manera clara el carácter indefinido del puesto convocado, lo ofreciera a toda persona que pudiera tener interés en acceder a él en esas específicas condiciones (no anunciadas en la convocatoria del puesto de la actora).".

CUARTO.- 1.- En el asunto que ahora examinamos, la sentencia recurrida mantuvo la competencia del orden social para el conocimiento de la litis. Dicho pronunciamiento no resulta acorde con la jurisprudencia transcrita que en línea constante viene residenciando el examen de estos litigios en el orden contencioso-administrativo de la jurisdicción.

Recordemos que la parte actora vino prestando servicios mediante varios nombramientos como personal funcionario eventual desde el 17 de abril de 1985, como periodista gráfico, técnico de ciencias de la información o técnico de documentación gráfica adscrito a la Dirección General de la oficina de portavoz del Gobierno. Siendo el último de los nombramientos, siempre como personal eventual, el 9 de junio de 2017, del que fue cesado en 23 de enero de 2019, circunstancias que corroboran expresamente la aplicación de la doctrina transcrita.

2.- Procederá, en consecuencia, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, revocar la sentencia recurrida y establecer la decisión de incompetencia del orden social, pues así lo impone la cuestión de orden público procesal que se delibera, sin que ello cause indefensión alguna a la parte actora, pues la remisión operada faculta la posibilidad de articular demanda ante la jurisdicción contencioso-administrativa, que es a la que el ordenamiento jurídico atribuye su conocimiento. No procede efectuar pronunciamiento en costas ( art. 235 LRJS).

Fallo