Sentencia Social 939/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 187/2022 de 25 de junio del 2024

PRIMERO.- 1. La sentencia aquí recurrida, de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 19 de abril de 2022 (Proc. 55/2022) estimó parcialmente la demanda interpuesta por el Sindicato de Tripulantes Auxiliares de Vuelo de Líneas Aéreas (en adelante STAVLA), acogiendo únicamente la pretensión relativa a la nulidad de la conducta adoptada por Air Nostrum Líneas Aéreas del Mediterráneo, S.A. (en adelante Air Nostrum), consistente en notificar a los tripulantes de cabina de pasajeros cambios en su programación con una antelación inferior a 5 días.

Frente a la referida resolución judicial, Air Nostrum ha interpuesto recurso de casación que articula en dos motivos, formulados con amparo procesal respectivo en los apartados d) y e) del art. 207 LRJS.

El núcleo casacional se centra en la determinación del tiempo de antelación con que debe ser notificada a los tripulantes de cabina de pasajeros (en adelante TCPs) una modificación en la programación de su jornada. La empresa no lo sujeta a plazo alguno y el sindicato actor lo ha situado en catorce días y subsidiariamente en cinco, aquietándose con la estimación de la petición subsidiaria por la sentencia impugnada.

La Sala de instancia estimó parcialmente la pretensión con el fundamento de que la jornada de los TCPs se distribuye con arreglo a las programaciones, las cuales pueden ser modificadas por la empresa con sujeción a lo estipulado en el Convenio colectivo, y al ser la relación laboral que vincula a las partes de carácter común -aunque con una regulación especial de la jornada-, está supeditada en todo caso al Estatuto de los Trabajadores (ET) en esta materia, norma que en su art. 34.2 dispone que en defecto de pacto o convenio, el trabajador deberá conocer con un preaviso mínimo de cinco días el día y la hora de la prestación de trabajo resultante de una distribución irregular de la jornada. No encontrándose previsto plazo alguno de notificación de tales cambios de programación en normas especiales, europea o convencional, tal preaviso de modificaciones habrá de fijarse como mínimo en cinco días.

2. El Ministerio Fiscal informa en el sentido de mantener la sentencia recurrida, y declarar el recurso improcedente, por considerar que el art. 34.2 ET impone un mínimo de derecho necesario, del que deriva el derecho del trabajador a conocer con un periodo mínimo de cinco días, el día y hora de la prestación de trabajo a fin de poder conciliar su vida laboral con la personal y familiar. Sostiene así mismo que la consideración como jornada especial de la realizada por los TCPs ( art. 34.7 ET) no evita la aplicación en todo caso de la comunicación con cinco días de antelación del inicio de la jornada cuando ésta es irregular ( art. 34.2 ET) .

Respecto de la revisión fáctica postulada por la aerolínea recurrente, el Ministerio Público se opone por entender que el contenido del documento que se pretende adicionar parcialmente al ordinal ya ha sido dado íntegramente por reproducido en el hecho probado tercero de la sentencia impugnada.

STAVLA, impugnante del recurso, además de considerar irrelevante la adición pretendida por afectar a un pedimento de la demanda que ha sido expresamente desestimado por la sentencia recurrida sin que haya sido recurrido por el sindicato actor, sostiene que el hecho probado ha tenido por reproducido el documento que parcialmente se pretende incorporar al ordinal revisado.

En cuanto al motivo de fondo del recurso, argumenta el sindicato que la empresa parte de una premisa incorrecta, consistente en considerar que los cambios de la programación inicialmente asignada constituyen una jornada especial ( art. 34.7 ET) , y no un supuesto de distribución irregular de la jornada ( art. 34.2 ET) . En definitiva, alega que aquella erróneamente entiende que una "jornada especial" conlleva "per se" el derecho a la distribución irregular de la jornada a su voluntad. Parte de que la relación laboral de los tripulantes de cabina de pasajeros (TCPs) es una relación laboral ordinaria y no especial ( art. 2 ET) , aunque la jornada sea especial, ya que el art. 1.2 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre Jornadas Especiales de Trabajo, excluye de su aplicación las relaciones laborales especiales reguladas en el art. 2 ET. A este colectivo le sería de aplicación la totalidad de la normativa general (ET) salvo el art. 34.7 ET (jornadas especiales) que reconduciría al RD 1561/1995, específicamente a su art. 14, relativo al "Tiempo de trabajo y descanso del personal de vuelo", regulación que no exige la comunicación anticipada de la programación al TPC, como tampoco lo hace la normativa europea ( Reglamento (UE) nº 83/2014, ORO.FTL 110). Pero tras esta norma se adoptó la AMC1 ORO.FTL.110 (a), que determinó que un tiempo aceptable del cumplimento de la anticipación necesaria de conocimiento de la programación que permite a los tripulantes organizar su descanso, era de 14 días, lo que así se ha venido haciendo por la empresa salvo casos excepcionales como en el periodo de la pandemia del COVID 19. Pero, en concreto, en relación con los cambios en la programación, es el Convenio Colectivo ( art. 84) y el ET (art. 34.2) los que resultan de aplicación, al no prever la normativa de jornadas especiales ni la europea el tiempo de preaviso en relación con la modificación de la programación. Y esto excluye que la empresa pueda alterar ésta sin atenerse a tiempo de antelación alguno en su comunicación al trabajador.

SEGUNDO.- 1. El primer motivo del recurso, articulado al amparo del art. 207 d) LRJS, interesa la revisión del hecho probado tercero, el cual contiene una transcripción parcial del Manual de Operaciones de Air Nostrum, proponiendo la recurrente la adición también parcial de otros puntos del citado Manual.

Lo solicitado no puede tener favorable acogida, toda vez que el propio hecho probado cuya revisión se interesa, indica literalmente que "Obra en el descriptor 3 el Manual de Operaciones de Air Nostrum cuyo contenido damos por reproducido ....".

2. Como recuerdan, entre otras, las sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 16 de junio o 28 de julio de 2015 "es doctrina reiterada de esta Sala que si en los hechos declarados probados se hace referencia a documentos que figuren a los folios que se detallen concretamente y que se han dado por reproducidos, no es necesaria su completa trascripción, posibilitándose su integración en los referidos hechos" y que "si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia" ( SSTS/IV 13- noviembre-2007 (RJ 2008, 999-rco 77/2006, 14-mayo-2013 (RJ 2013, 6080) rco 285/2011, 5-junio-2013 -rco 2/2012, 18-junio-2013 (RJ 2013, 5738) -rco 99/2012, 16-septiembre-2014 (RJ 2014, 5213) -rco 251/2013)".

Como hemos indicado, el propio hecho probado examinado da por reproducido el documento en cuestión, y aunque a continuación transcribe partes concretas del mismo, ello no implica que su texto completo -contenido en el descriptor 3- no deba ser tenido por probado.

La revisión, por todo lo expuesto, se desestima.

TERCERO.- 1. El segundo motivo del recurso, formulado con sustento adjetivo en el párrafo e) del art. 207 de la LRJS, denuncia la infracción por inaplicación de los arts 34.7 del ET, 14.1, 14.4 y 14.5 del RD 1561/1995, de 21 de noviembre, así como el Reglamento UE 83/2014 de la Comisión de 29 de enero de 2014, específicamente, las previsiones ORO.FTL.105 (puntos 11, 12 y 21) ORO. FTL 110 (punto J), ORO.FTL.210 (puntos a y b) y ORO.FTL 235 (puntos a y b). En relación todos ellos, con el art. 1.4 del Código Civil y la jurisprudencia, con cita de las SSTS de 16 de enero de 1998, 28 de febrero de 2001 y 19 de junio de 2000.

Argumenta la empresa recurrente que los cambios de la programación, al contrario de lo que mantiene la sentencia impugnada, no constituyen un supuesto de distribución irregular de la jornada regulados en el art. 34.2 ET, sino una jornada especial, la de tripulantes de vuelo, con habilitación especial al Gobierno para su regulación, lo que efectuó mediante el RD 2001/1983, en cuyo art. 26 reserva la regulación de la jornada de trabajo a lo previsto en la negociación colectiva y en la normativa en vigor referente a la seguridad de la navegación aérea.

Exponemos con carácter previo el marco normativo con incidencia en la materia objeto de examen.

El art. 34 del ET, en sus puntos 2 y 7 establece:

"2. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se podrá establecer la distribución irregular de la jornada a lo largo del año. En defecto de pacto, la empresa podrá distribuir de manera irregular a lo largo del año el diez por ciento de la jornada de trabajo.

Dicha distribución deberá respetar en todo caso los periodos mínimos de descanso diario y semanal previstos en la ley y el trabajador deberá conocer con un preaviso mínimo de cinco días el día y la hora de la prestación de trabajo resultante de aquella. (...)

7. El Gobierno, a propuesta de la persona titular del Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social y previa consulta a las organizaciones sindicales y empresariales más representativas, podrá establecer ampliaciones o limitaciones en la ordenación y duración de la jornada de trabajo y de los descansos, así como especialidades en las obligaciones de registro de jornada, para aquellos sectores, trabajos y categorías profesionales que por sus peculiaridades así lo requieran".

El RD 1561/1995, de 21 de noviembre, sobre jornadas especiales de trabajo, en su art. 14 establece:

"Tiempo de trabajo y descanso del personal de vuelo.

1. Las disposiciones comunes contenidas en los artículos 8 y 9 de este real decreto serán de aplicación al personal de vuelo en la aviación civil conforme a lo dispuesto en este artículo y en la forma que determinen los convenios colectivos y la normativa en vigor en materia de seguridad aérea.

2. A los efectos de lo dispuesto en este artículo, se entenderá por:

a) Personal de vuelo: todos los miembros de la tripulación de una aeronave civil.

b) Tiempo de trabajo: todo período durante el cual el personal de vuelo permanece en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones.

c) Tiempo de vuelo: el tiempo total transcurrido desde que una aeronave comienza a moverse desde el lugar donde estaba estacionada con el propósito de despegar hasta que se detiene al finalizar el vuelo en el lugar de estacionamiento y para todos los motores.

3. El tiempo máximo de trabajo anual del personal de vuelo será de 2.000 horas, de las cuales el tiempo de vuelo no podrá exceder de 900 horas.

Se incluirán en ese tiempo máximo aquellos supuestos que, de conformidad con el artículo 8, sean conceptuables como tiempo de presencia y que se determinen en los convenios colectivos.

En defecto de convenio colectivo, sólo se incluirán aquellos supuestos en que el personal de vuelo esté a la inmediata disposición del empresario, sin realizar función alguna y en lugar señalado por éste, a la espera de la asignación de cualquier actividad.

Lo establecido en los párrafos anteriores se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 8.

4. El personal de vuelo a que se refiere este artículo disfrutará de un mínimo de 96 días libres al año, como descanso semanal y fiestas laborales, de los cuales al menos siete habrán de disfrutarse cada mes. Durante esos días libres, que le serán notificados por anticipado, el personal de vuelo no podrá ser requerido para ningún servicio o actividad.

Dichos días libres no computarán a efectos de lo previsto en el artículo 38 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

5. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, el tiempo máximo de trabajo anual deberá repartirse a lo largo del año de la forma más uniforme posible.

6. Siempre que así lo soliciten, las autoridades aeronáuticas y los órganos competentes en materia de aviación civil serán informados de las actividades programadas del personal de vuelo.

7. (...)".

Los arts. 8 y 9 a los que el precepto se remite, regulan el "Tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia" (art. 8) y el "Descanso entre jornadas y semanal" (art. 9).

La Directiva 2000/79/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, en sus Cláusulas 8 y 9 establecen:

Cláusulas 8: "1. Las medidas en materia de ordenación del tiempo de trabajo se adoptarán sin perjuicio de cualquier legislación comunitaria que pudiere adoptarse en el futuro sobre limitación del tiempo de vuelo y de servicio y sobre requisitos en materia de descanso y deberán considerarse conjuntamente con la legislación nacional, que habrá de tenerse en cuenta para todas las cuestiones relacionadas.

2. El tiempo máximo de trabajo anual, incluidos los períodos de espera y las permanencias determinados con arreglo a la legislación aplicable, será de 2000 horas, de las cuales el tiempo de vuelo total no podrá exceder de 900 horas.

3. El tiempo máximo de trabajo anual deberá repartirse a lo largo del año de la forma más uniforme posible".

Cláusula 9: "Sin perjuicio de la cláusula 3, el personal de vuelo en la aviación civil tendrá derecho a días libres en los que no podrá ser requerido para ningún servicio, misión o permanencia y que le serán notificados por anticipado, distribuidos de la siguiente forma:

a) al menos 7 días locales por mes civil, incluidos, en su caso, los períodos de descanso exigidos por ley; y

b) al menos 96 días locales por año civil, incluidos, en su caso, los períodos de descanso exigidos por ley".

El Reglamento (UE) nº 83/2014, de la Comisión, de 29 de enero de 2014, por el que se modifica el Reglamento (UE) 965/2012, por el que se establecen requisitos técnicos y procedimientos administrativos en relación con las operaciones aéreas en virtud del Reglamento (CE) 216/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, en la ORO.FTL 110, en lo que ahora interesa, dispone:

"El operador deberá:

a) publicar los cuadrantes de las actividades con antelación suficiente para dar a los miembros de la tripulación la posibilidad de organizar adecuadamente su descanso (...)".

El art. 26 del RD 2001/1986, de 28 de julio, sobre regulación de la jornada de trabajo, jornadas especiales y descansos, que cita la recurrente está en la actualidad derogado, con excepción de los arts. 45, 46 y 47, ajenos a la materia que abordamos.

De acuerdo con ORO.GEN.120, un operador puede utilizar un medio alternativo de cumplimiento.

Por último, la regulación convencional de la materia, en lo que ahora interesa, es la siguiente:

"Artículo 80. Programación.

El departamento de Programación planificará su trabajo de tal manera que las programaciones mensuales sean publicadas con cinco días de antelación al inicio de las mismas, exceptuando los dos meses al año de cambio de temporada comercial, así como aquellas situaciones excepcionales de disminución de plantilla de TCP, en los que la programación se publicará con la antelación y duración que las circunstancias permitan. La programación publicada incluirá el número de horas bloque y de actividad programada.

Principios de Programación.

La programación de los TCP se basará en los siguientes principios, por orden de importancia:

1. Legalidad: Respetando los límites establecidos por la autoridad aeronáutica a efectos de lograr un entorno de seguridad para compañía y TCP.

2. Economía: Fomentando la productividad de la empresa, la utilización óptima de sus recursos financieros y humanos, y la salvaguarda de sus intereses comerciales.

3. Flexibilidad: Al objeto de responder con efectividad a potenciales imprevistos como averías, etc., para fomentar la regularidad y puntualidad de los servicios ofrecidos a los clientes.

4. Equilibrio: Fomentando la igualdad y distribución equilibrada de los servicios dentro de cada base y habilitación, respecto a aquellos TCP con una permanencia mínima en la empresa de un año. Las diferencias imposibles de subsanar en un mes determinado serán corregidas de tal manera que, al finalizar el año, tales diferencias queden lo más compensadas que sea posible. Cualquier diferencia a final de año, se arrastrará al siguiente a efectos de continuar la compensación, sin que este arrastre pueda suponer una disminución de la producción máxima de las tripulaciones.

5. Calidad de Vida: Fomentando la eficacia de los sistemas de programación para la mejora de la calidad de vida de los TCP, siempre compatibles con los puntos anteriores.

6. Transparencia: Siendo la programación, dentro del ámbito de la empresa, pública y de general conocimiento, (con participación de un Comité de Programación).

Artículo 81. Comisión paritaria de programación. (...)

Artículo 82. Cambios operacionales (obligación de chequeo).

Los TCP vendrán obligados a chequearse diariamente para conocer la posible variación de su programación inicial con independencia del chequeo específico previo al día franco de servicio.

Los TCP no tendrán obligación de chequearse los siguientes días:

1. Los días de baja médica justificada y hasta que comuniquen su alta.

2. En el día previo al día de vacaciones.

3. En el día previo al día libre.

Artículo 83. Límite de serie de servicios.

La programación de la serie de servicios tendrá una duración máxima de 7 días, incluidos posicionamientos, sin interrupción de día libre. En este caso se disfrutarán dos días libres consecutivos, que se programarán a continuación de la serie de servicios al límite.

Artículo 84. Variaciones en el servicio.

Se define como cambio en la programación y/o ejecución aquel que implique la realización de vuelos distintos de los programados inicialmente.

No se entenderá como cambio retribuible en la programación y/o ejecución:

1. Los cambios que se produzcan por la pérdida de la licencia de vuelo o de alguna de las habilitaciones, entendiendo como pérdida, tanto la caducidad, como la pérdida física de la misma.

2. Los cambios que se produzcan por renuncia o aceptación de un cambio de base, una vez la programación haya sido publicada.

3. Los cambios que se produzcan por la programación de cursos ya sean de habilitación como de refresco, siempre y cuando la causa haya sido por suspenso del TCP o porque el curso no haya podido realizarse de forma completa (por falta de la visita al avión).

4. Los cambios que se produzcan por la programación-reprogramación de un CIMA.

5. Cambios producidos por la baja por enfermedad del TCP durante la línea sin posibilidad de devolverle a base, debido a la incapacidad que ésta supone para seguir trabajando.

6. Los cambios producidos al asignar líneas a un TCP que venga de una baja de larga duración y no tuviera programación asignada.

7. Los cambios que se produzcan por acuerdo entre TCPs. La nueva programación así asignada tendrá la consideración de programación inicial del TCP.

Los TCP realizarán los cambios tanto en programación como en ejecución que les sean asignados, siempre que no concurra una causa justificada de ausencia.

Serán cambios en programación aquellos que sean comunicados al TCP antes de la firma de la programación que se modifique.

Serán cambios en ejecución aquellos que se comuniquen al TCP una vez realizada la firma de la programación que se modifique.

Cuando el cambio en programación suponga que el TCP que tenía programada pernocta en base, deba pernoctar fuera de la misma, o cuando suponga más de tres horas de adelanto o retraso de la hora de firma programada, dichos cambios hasta el segundo serán retribuidos al precio correspondiente establecido en tablas.

Cuando el cambio en ejecución suponga que el TCP que tenía programada pernocta en base, deba pernoctar fuera de la misma, el primer cambio que se produzca cada mes no generará retribución específica alguna ni se tendrá en cuenta para el cálculo de cambios totales al mes, retribuyéndose los siguientes al precio establecido en tablas.

Cuando el TCP tenga más de dos cambios mensuales retribuibles, a partir del tercer cambio y hasta el séptimo se pagarán al precio correspondiente establecido en tablas. A partir del octavo, se pagarán al doble del precio correspondiente a los cambios del tercero al séptimo.

En un periodo de un día natural no se podrá devengar más de una retribución por cambios.

No podrá darse ningún aviso dentro de los periodos básicos de descanso reglamentario.".

2. Expuesto el marco regulador de la materia y centrado el objeto del recurso en la determinación de cuál es la antelación con la que debe comunicarse a los TCPs un cambio en la programación (ya que, insistimos, el tiempo de antelación para comunicar la programación no se controvierte), frente a los cinco días de anticipación que ha declarado la sentencia impugnada, la empresa recurrente considera que en relación con el personal de vuelo, y más concretamente con los CTPs, no nos hallamos ante una distribución irregular de la jornada, sino ante una jornada especial, con su propia normativa específica, lo que excluye la aplicación del art. 34.2 del ET, precepto que fija, en defecto de pacto o norma convencional, un preaviso mínimo de cinco días para que el actor conozca el día y la hora de la prestación del servicio. Y dado que no hay previsión legal ni convencional expresa sobre el tiempo de antelación para comunicar la modificación de la jornada ya programada, concluye la recurrente que no existe límite temporal al efecto, siempre que, como indica el Reglamento (UE) nº 83/2014, de la Comisión, de 29 de enero de 2014, en la ORO.FTL 110, se comunique con "antelación suficiente para dar a los miembros de la tripulación la posibilidad de organizar adecuadamente su descanso", sin que se precise más.

Debemos deducir de la situación expuesta, que el hecho de que no exista previsión específica alguna en la regulación de la jornada especial al respecto del tiempo de antelación para comunicar las modificaciones de programación a los TCPs, ni tampoco convencional ni europea, ello no implica que dicha laguna no deba ser colmada con la normativa ordinaria sobre jornada irregular ( art. 34.2 ET) , porque admitir lo contrario implicaría dejar al arbitrio del empleador el momento de comunicar un cambio de programación, con la consiguiente alteración de los días de descanso, deber de comunicar que según lo concibe la empresa, en teoría se puede efectuar en cualquier momento (art. 84 del convenio: "Serán cambios en programación aquellos que sean comunicados al TCP antes de la firma de la programación que se modifique") lo que supone una clara quiebra del derecho a la organización del tiempo de descanso y a la conciliación.

Con la aplicación del art. 34.2 ET así mismo se materializaría la referencia normativa que exige que la programación se realice con antelación suficiente para que el trabajador pueda gestionar su descanso ( Reglamento (UE) nº 83/2014, en la ORO.FTL 110).

Por otra parte, resulta de interés precisar que, como el sindicato impugnante del recurso aclara, no son las circunstancias imprevistas que pueden surgir tras la firma de la programación las que se impugnan, esto es, lo que se denomina el "cambio en ejecución", que consiste en la variación de la programación sobrevenida y que tiene lugar una vez que el tripulante ya ha realizado la firma de la programación que se está modificando. No es tal tipo de variación la que es objeto de interpretación, sino los cambios de programación, ya que en relación con los cambios en ejecución resulta evidente que las circunstancias del trabajo de los TCPs entran dentro de la práctica y de lo razonable que su jornada diaria sufra modificaciones por retrasos (cierres de aeropuerto por meteorología, restricciones de tráfico aéreo etc). La notificación de esos cambios no se cuestiona, sino únicamente los de programación, esto es, los surgidos antes de la firma. Tal argumento de la parte actora rompe cualquier alegación de contrario sobre la necesidad de inmediatez de un cambio cuando el vuelo ya ha iniciado sus primeras fases. Pero en relación con los cambios de programación las circunstancias de imprevisibilidad inminente no se dan, siendo entonces inexorable cohonestar la facultad de la empresa con los principios ya citados sobre la organización del descanso y la conciliación, para lo que la única referencia normativa precisa -a falta de regulación especial o convencional que la contemple- es la de cinco días estatuida en el art. 34.2 ET.

La recurrente invoca la STS de 3 de marzo de 2021, rec 129/2019, para hacer valer el argumento de que esta Sala no aplicó el art. 34.2 del ET, con la consiguiente fijación en cinco días de antelación para notificar las modificaciones de programación en los días de descanso, no considerándolo por tanto jornada irregular en su distribución.

Tal planteamiento de la ahora recurrente no es correcto. En el supuesto que enjuiciaba la sentencia referenciada se partía de que sí existía una regulación convencional del preaviso en los cambios de jornada (en ese caso en IBERIA), y concretamente lo situaba en 48 horas. El art. 34.2 ET fija el preaviso de cinco días para que el trabajador conozca el día y la hora de la prestación de trabajo cuando la jornada es irregular, únicamente en defecto de pacto o norma convencional. Por lo tanto, sí se estaba aplicando implícitamente el art. 34.2 ET en la remisión que efectuaba al convenio colectivo. Lo que se discutía en dicho procedimiento era concretamente (además de otros extremos ajenos a la actual controversia) si la previsión convencional para las modificaciones de programación (48 horas de preaviso) era suficiente a los efectos previstos en la normativa que exigía una "antelación suficiente para dar a los miembros de la tripulación la posibilidad de organizar adecuadamente su descanso", esto es, si cubría las expectativas de Reglamento y la normativa europea. Y la sentencia resolvió que no lo era. En consecuencia, no podemos concluir, por las razones expuestas, que la resolución de esta Sala que examinamos contenga un criterio contrario al que ahora mantenemos.

Resulta igualmente de interés recordar que en dicha STS de 3 de marzo de 2021, declaramos que "la Directiva y, especialmente, el Reglamento, lo que exigen es que la programación se realice con antelación suficiente para que el trabajador pueda gestionar su descanso, máxime cuando, entre las responsabilidades de los miembros de la tripulación está la de programar y utilizar sus periodos de descanso adecuadamente (ORO.FTL.115 b). Por tanto, no está impidiendo que no se puedan producir cambios en la programación sino que ésta no se realice con un preaviso adecuado".

Continúa la mercantil recurrente alegando que los cambios de programación son connaturales a todas las compañías aéreas, y por ello, todos los convenios regulan la forma y el preaviso correlativos. Cita diferentes plazos de preaviso en distintos convenios y compañías inferiores a cinco días. Insistimos en que la diferencia con el presente supuesto reside en que en éste, la normativa convencional no regula la cuestión relativa a la antelación en la comunicación al trabajador de los cambios en la programación, por lo que se hace necesario acudir a la regla de la supletoriedad del art. 34.2 ET, que reconduce a los cinco días de preaviso, criterio acogido por la Sala de instancia y que debe ser mantenido, al no existir norma especial o convencional que discipline concretamente esta materia.

CUARTO.- Cuanto se ha expuesto conduce al fracaso del recurso de casación formalizado, en línea con lo peticionado por el Ministerio Fiscal. Procede en consecuencia la confirmación de la sentencia impugnada, declarando su firmeza.

Cada parte se hará cargo de las costas causadas a su instancia a tenor de lo dispuesto en el art. 235.2 LRJS.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 217 de la LRJS procede decretar la pérdida del depósito efectuado para recurrir.