Sentencia Social 957/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 202/2022 de 26 de junio del 2024

PRIMERO.- 1.- La cuestión a resolver radica en determinar si las personas trabajadoras incluidas en el ámbito del conflicto colectivo, tienen derecho, como condición más beneficiosa, a la consideración de los 15 minutos de descanso durante la jornada como tiempo efectivo y retribuido de trabajo, y si, en consecuencia, constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo la actuación de la demandada al hacerse cargo de la contrata, que no ha respetado ese derecho del que venían disfrutando en las anteriores empresas, al descontarles del tiempo efectivo de trabajo esos 15 minutos de descanso.

2.- La sentencia recurrida estima la demanda. Par ello, en primer lugar, rechaza las excepciones procesales de inadecuación de procedimiento y caducidad de la acción. En cuanto a la inadecuación de procedimiento, razona que, teniendo en cuenta que se declara probado que los trabajadores afectados por el conflicto venían disfrutando del derecho a que se considerara como retribuido el descanso de 15 minutos en las jornadas de más de 6 horas, cuando prestaban servicios en la empresa saliente que así lo venía a reconocer en los cuadrantes horarios en los que no se descontaba como tiempo de trabajo esos 15 minutos de descanso y se computaba íntegra toda la jornada, prolongándose la concesión de esa ventaja por encima de lo previsto en el Convenio colectivo desde el año 2019 en el que ILUNIÓN tuvo adjudicada dicha contrata, tal y como viene a reconocer la empresa demandada, la conclusión es que nos encontramos ante una condición más beneficiosa, y por tanto, que no podía suprimirse unilateralmente por la empresa ahora recurrente, salvo causa justificada y llevando a cabo el procedimiento al efecto establecido en los artículos 41 y siguientes del ET. Siendo ello así, continúa la sentencia recurrida, el procedimiento adecuado es el del conflicto colectivo, conforme al art. 153.1 LRJS.

En cuanto a la caducidad, la sentencia recurrida desestima dicha excepción pues exige el artículo 138 LRJS que el plazo se compute desde la notificación escrita de la modificación de la medida a los trabajadores afectados y en este caso no consta tal notificación por escrito.

Respecto del fondo del asunto, la sentencia recurrida razona que como estamos ante una condición más beneficiosa adquirida por los trabajadores, debió ser respetada por la empresa entrante al hacerse cargo del servicio y subrogar a los trabajadores. Al no hacerlo y suprimir tal derecho adquirido, se ha producido una modificación sustancial de las condiciones de trabajo que al afectar al colectivo de los vigilantes de seguridad que fueron subrogados, tiene el carácter de colectiva y debió seguir los trámites oportunos para poder ser llevada a cabo. Como tales trámite previstos en los artículos 41 y siguientes del ET no se siguieron, concluye la Sala de instancia que estamos ante una modificación sustancial, que de acuerdo con lo previsto en el artículo 138 LRJS, al haberse producido eludiendo las normas relativas al periodo de consultas establecido en el artículo 41 ET, debe declararse nula y dejarse sin efecto reponiendo a los trabajadores afectados que lo son sólo el colectivo de los trabajadores subrogados por la empresa demandada, en tal condición más beneficiosa, y ello con efectos del 1 de noviembre del 2021 en que la demandada inició la prestación de servicios.

En cuanto a la petición de la demandante Federación Valenciana de Alternativa Sindical sobre la condena al abono interesada en su demanda, como no se formula con los requisitos previstos en el artículo 157 LRJS consignando los datos, características y requisitos precisos para una posterior individualización de los afectados y el cumplimiento de la Sentencia respecto de ellos, la sentencia recurrida rechaza pronunciarse en el proceso de conflicto colectivo, debiendo en su caso articularse a través del correspondiente procedimiento individual.

3.- El Ministerio Fiscal, pide la desestimación del recurso. En cuanto al primer motivo de censura jurídica, considera que debe ser rechazado puesto que el recurso ataca la formulación del hecho probado segundo de la sentencia sin pedir la revisión fáctica. En cuanto al segundo motivo, pide su desestimación, por no pedir la recurrente la modificación fáctica y discutir la caducidad en base a hechos que no resultan probados.

Las impugnantes comparten el criterio de la sentencia recurrida y piden, en consecuencia, la desestimación del recurso y la confirmación de aquella.

SEGUNDO.- 1.- En cuanto al segundo motivo de censura jurídica, que por razones procesales debemos resolver con carácter previo, la recurrente denuncia la infracción del artículo 138.1 LRJS, al considerar caducada la acción de impugnación de la modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo.

2.- El art. 138.1 LRJS dispone que "La demanda deberá presentarse en el plazo de caducidad de los veinte días hábiles siguientes a la notificación por escrito de la decisión a los trabajadores o a sus representantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores, plazo que no comenzará a computarse hasta que tenga lugar dicha notificación, sin perjuicio de la prescripción en todo caso de las acciones derivadas por el transcurso del plazo previsto en el apartado 2 del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores. "

Por otro lado, el art. 41.4 ET regula el procedimiento del período de consultas que precede a la decisión empresarial de MSCT y regula en su apartado b) los supuestos en que el procedimiento afecta a más de un centro de trabajo, como es el caso.

3.- La doctrina de esta Sala sobre la caducidad de la acción de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo, puede encontrarse, entre otras, en nuestras STS 12 enero 2017, Rec 26/2016 o STS núm. 994/2023, de 22 de noviembre, Rec 113/2021, conforme a la que: "Como recuerda, por todas, la STS 157/2020, de 19 de febrero (rec. 183/2018), el plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de impugnación de las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo colectivas, no puede empezar a correr hasta el momento en el que la empresa ha notificado su decisión por escrito y de manera fehaciente a la representación legal de los trabajadores "por cuanto dicho requisito asegura el conocimiento de la medida por la RLT, quien deberá impugnarla en un plazo perentorio de caducidad, que se activa al día siguiente de la citada notificación".

El art. 138. 1 LRJS dispone que dicho plazo comienza a computarse " aunque no se haya seguido el procedimiento de los arts. 40, 41 y 47 del Estatuto de los Trabajadores", pero igualmente establece que "La demanda deberá presentarse en el plazo de caducidad de los veinte días hábiles siguientes a la notificación por escrito de la decisión a los trabajadores o a sus representantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 4 del art. 59 del Estatuto de los Trabajadores, plazo que no comenzará a computarse hasta que tenga lugar dicha notificación", por lo que es evidente que no comienza a contarse hasta que la empresa no haya realizado de manera efectiva esa notificación por escrito de su decisión. "

4.- Partiendo de cuanto queda expuesto, alega la recurrente que hay caducidad porque se ha producido la comunicación escrita por la empresa a la representación de los trabajadores y en unos términos, a su entender tan claros, que no dejan duda alguna. Así, sostiene que en fecha 15 de noviembre de 2021, la empresa remite al Presidente del Comité de Empresa un comunicado, tal como recoge el hecho quinto de la sentencia y que reproduce en el escrito de interposición del recurso.

Sin embargo, en el hecho probado quinto lo que consta es que "Con ocasión de la adjudicación de tal contrata, los Jefes de Equipo en tal cliente Carrefour preguntaron a la empresa demandada si se iban a retribuir como de trabajo efectivo los 15 minutos de descanso de que disfrutaban los trabajadores en la empresa saliente como, tal tiempo efectivo de trabajo, para incluirlos o no en los cuadrantes a realizar.

La empresa les indicó que no se iba a retribuir dicho periodo de descanso y los Jefes de Equipo así lo reflejaron en los cuadrantes. Además consta que también se dirigió comunicación en tal sentido al Presidente del Comité de empresa con el que cuenta la empresa y que es de Murcia, y este transmitió tal decisión a su Sindicato. Se aportan por la demandada como documento 4 dos correos electrónicos remitidos por el Sindicato UGT y el Sindicato Alternativa Sindical a la empresa demandada cuyo contenido damos por reproducido."

Por otro lado, del hecho probado primero resulta que el conflicto colectivo afecta al personal que presta servicios en los centros comerciales de CARREFOUR, en toda la Comunidad Valenciana, y en concreto en los múltiples centros de Carrefour de las provincias de Castellón, Valencia y Alicante.

Pues bien, partiendo de tales hechos probados, resulta evidente que la comunicación a un Presidente del Comité de empresa de Murcia -cuando el conflicto radica en Valencia- o a los Jefes de Equipo, no cumple con la exigencia del art. 138 LRJS de notificación por escrito de la decisión a los trabajadores o a sus representantes, para iniciar el cómputo de la caducidad.

Por tanto, se desestima el motivo y, con él, la concurrencia de caducidad.

TERCERO.- 1.- En el primer motivo de recurso, conforme al art. 207.e) LRJS, la recurrente denuncia la infracción de los arts .3.1 ET y art. 41 ET. Considera que no concurre una condición más beneficiosa, puesto que en los hechos declarados probados no consta nada sobre el reconocimiento de los 15 minutos de descanso como tiempo de trabajo retribuido en relación con las empresas adjudicatarias del servicios anteriores a Ilunion Outsourcing, S.L. Continúa razonando que conforme a la sentencia recurrida lo único que consta es que durante cuatro meses, la empresa adjudicataria anterior del servicio, ha incluido en los cuadrantes de servicio el tiempo de descanso de 15 minutos como tiempo de trabajo efectivo para el colectivo de trabajadores afectados por la demanda; y concluye que ello no es suficiente tiempo para considerar que existía una condición más beneficiosa.

2.- La doctrina de esta Sala sobre condiciones más beneficiosa viene recogida, entre otras, en nuestra STS núm. 761/2018, de 12 de julio, Rec 146/2017, conforme a la que STS 21/4/2016, rcud. 2626/2014, citando otras anteriores, expone esta sentencia los criterios tradicionales en la materia de la siguiente forma:

" a).- Para empezar, destaquemos que no siempre resulta tarea sencilla determinar si nos hallamos en presencia de una CMB, "pues es necesario analizar todos los factores y elementos para saber, en primer lugar, si existe la sucesión de actos o situaciones en la que se quiere basar el derecho, y en segundo lugar, si realmente es la voluntad de las partes, en este caso de la empresa, el origen de tales situaciones" (recientes, SSTS 07/04/09 -rco 99/08 -; 06/07/10 - rco 224/09 -; y 07/07/10 -rco 196/09 ( -).

b).- Tampoco es ocioso recordar que si bien la construcción de la figura de la CMB -de creación jurisprudencial, basada fundamentalmente en el art. 9.2 LCT - se configuró inicialmente con un carácter individual, alcanzando su consagración, entre otras, en las Sentencias de 31/1961 y 25/10/63, sin embargo esa cualidad inicial - individual- se fue ampliando al admitir la posibilidad de que el beneficio ofertado sin "contraprestación" se concediese también a una pluralidad de trabajadores, siempre que naciese de ofrecimiento unilateral del empresario, que aceptado se incorpora a los respectivos contratos de trabajo; de esta forma, se amplió la fuente origen del beneficio, alcanzando a los actos y pactos de empresa que no tienen naturaleza de convenio, y se llegó a la CMB de carácter colectivo (así, SSTS 30/12/98 -rco 1399/98 -; 06/07/10 -rco 224/09 -; y 07/07/10 - rco 196/09 -).

c).- La CMB requiere ineludiblemente que la misma se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama, por obra de una voluntad inequívoca para su concesión, de suerte que la ventaja se hubiese incorporado al nexo contractual precisamente por "un acto de voluntad constitutivo" de una ventaja o un beneficio que supera las fuentes legales o convencionales de regulación de la relación contractual de trabajo (sirvan de ejemplo, entre las últimas, las SSTS 05/06/12 -rco 214/11 -; 26/06/12 -rco 238/11 -; 19/12/12 -rco 209/11 -).

d).- En todo caso ha de tenerse en cuenta que lo decisivo es la existencia de voluntad empresarial para incorporarla al nexo contractual y que no se trate de una mera liberalidad -o tolerancia- del empresario, por lo que no basta la repetición o persistencia en el tiempo del disfrute, por lo que es necesaria la prueba de la existencia de esa voluntad de atribuir un derecho al trabajador ( SSTS 03/11/92 -rco 2275/91 ; ... 07/07/10 -rco 196/09 -; y 22/09/11 -rco 204/10). Y

e).- Finalmente, reconocida una CMB, la misma se incorpora al nexo contractual e impide poder extraerla del mismo por decisión del empresario, pues la condición en cuanto tal es calificable como un acuerdo contractual tácito - art. 3.1.c) ET - y por lo tanto mantiene su vigencia mientras las partes no acuerden otra cosa o mientras no sea compensada o neutralizada en virtud de una norma posterior legal o pactada colectivamente que sea más favorable, siendo de aplicación las previsiones del art. 1091 del CC acerca de la fuerza de obligar de los contratos y del art. 1256 CC acerca de la imposibilidad de modificar los términos del contrato de forma unilateral (como ejemplos cercanos, las SSTS 26/09/11 - rcud 4249/10 -; 14/10/11 -rcud 4726/10 ) -; y 19/12/12 - rco 209/11-)".

3.- Partiendo de cuanto queda expuesto, esta Sala se ha pronunciado a favor o en contra de considerar como condición más beneficiosa el disfrute de los 15 minutos de descanso en jornada continuada como tiempo de trabajo retribuido, en función de las circunstancias de cada caso.

Así, lo consideramos como condición más beneficiosa en STS núm. 540/2016, de 21 de junio o en STS núm. 775/2016, de 27 de septiembre, Rec 276/2015. En contra de dicha consideración, la STS núm. 622/2017, de 13 de julio, Rec 2235/2015 o la STS 17 septiembre 2010, Rec. 245/2009.

Ello revela que nos hallamos ante una cuestión esencialmente casuística, donde la aplicación de la doctrina uniforme sobre CMB decantará en su reconocimiento o no, en función de las circunstancias concretas de cada supuesto particular.

4.- En el presente caso, debemos partir de que la recurrente no pide la revisión de los hechos probados, y de los mismos resulta que los trabajadores afectados por el conflicto venían disfrutando del derecho a que se considerare como retribuido el descanso de 15 minutos en las jornadas de más de 6 horas, cuando prestaban servicios en la empresa saliente, que así lo venía a reconocer en los cuadrantes horarios en los que no se descontaba como tiempo de trabajo esos 15 minutos de descanso y se computaba íntegra toda la jornada, prolongándose la concesión de esa ventaja por encima de lo previsto en el convenio colectivo desde el año 2019 en el que Ilunion tuvo adjudicada dicha contrata.

Todo ello nos sitúa más allá de una mera tolerancia empresarial esporádica o circunstancial de la condición laboral y evidencia que hay prueba suficiente de la voluntad empresarial de incorporarla al nexo contractual, sin que pueda calificarse como mera liberalidad.

Por tanto, procede la desestimación del motivo, pues esta Sala comparte el criterio seguido por la sentencia recurrida.

CUARTO.- .Conforme a lo razonado y de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, el recurso debe ser desestimado para confirmar en sus términos la sentencia recurrida. Por tratarse de un conflicto colectivo, cada parte se hará cargo de las costas causadas a su instancia ( art. 235.2 LRJS) . Se decreta la pérdida del depósito.