Sentencia Social 950/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 88/2022 de 26 de junio del 2024

PRIMERO.- 1.- La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación consiste en determinar si al colectivo afectado por el conflicto (trabajadores que prestan sus servicios a tres y dos turnos, y a jornada ordinaria) y que durante el periodo comprendido entre el 23 de marzo y el 3 de mayo de 2020 realizaron jornadas diferentes a las establecidas en el convenio, les resulta de aplicación, o no, las compensaciones disciplinadas en la referida norma pactada.

SEGUNDO.- 1.- Recurre en casación el sindicato actor la Sentencia dictada el 13 de diciembre de 2022 por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en autos de conflicto colectivo 246/2021; destinando su primer motivo de recurso, construido al amparo de la letra d) del artículo 207 de la LRJS, a la denuncia de error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. En concreto, ofrece una redacción alternativa para el hecho probado sexto para que en adelante rece como sigue: "Sexto.- Respecto al personal a 3 turnos, durante el periodo comprendido entre el 23/03/2020 y el 3/05/2020 (ciclo de seis semanas, o sea, de 42 días), Se modificó el cuadrante, se establecieron dos turnos, de mañana (Sol) y de noche (Luna). Había seis trabajadores tres estaban trabajando y tres en casa, cuando estaban en casa si se les llamaba era obligatorio su cobertura. La empresa tenía dos premisas básicas preservar la salud de los trabajadores y no parar la producción de manera que se atendieran todas las posiciones con el menor número de personas posibles. Si surgía alguna incidencia se llamaba al trabajador que estaba en casa de descanso y si no podía se llamaba a otro trabajador. los días de disponibilidad son días de trabajo fijados en el cuadrante, son alrededor de 42 al año. En el calendario COVID no había días que, si se les llamaba, los trabajadores debían ir y en el caso de que no pudieran ir a trabajar se llamaba a otro trabajador (prueba testifical de la empresa demandada)".

2.- Se oponen la compañía demandada y el Ministerio Fiscal a la estimación del motivo, por cuanto, no sólo no cita el actor los documentos sobre los que construye su pretensión revisora, sino porque resulta acertada la valoración de la prueba efectuada por la Sala.

3.- La doctrina de la Sala sobre las exigencias de las revisiones fácticas en casación, se recoge, entre otras, en las sentencias de 11 de febrero de 2014, Rec. 27/2013 y de 18 de noviembre de 2015, Rec. 19/2015; entre muchas otras. En estas sentencias se establece la doctrina de la Sala en torno a la configuración del motivo casacional dirigido a la revisión de hechos probados y, especialmente, sobre las exigencias para que pueda prosperar un error de hecho en casación. A tenor de los indicados criterios, en resumen, es preciso que: 1º) la equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba, 2º) se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone, 3º) el error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones, 4º) el error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo.

4.- Lo razonado determina la desestimación del motivo en tanto que no cita quien recurre los concretos documentos que considera han sido erróneamente valorados por la Sala de instancia al tiempo de construir su convicción fáctica; por el contrario, partiendo de la propia fundamentación de la sentencia y del resto de hechos declarados como probados, trata de denunciar la presencia de ciertos datos que considera imprecisos o equivocados. En definitiva, no apreciando la presencia del error denunciado, el motivo fracasa.

SEGUNDO.- 1.- Descendiendo ya a los motivos de censura jurídica construidos al cobijo de la letra e) del artículo 207 de la norma adjetiva laboral; razones de lógica procesal, así como la vinculación entre los argumentamos en ellos manejados, conducen a la Sala a abordar de manera conjunta los dos siguientes motivos recurso construidos por la actora. Cita en primer lugar FICA-UGT como infringido el artículo 3, apartado 1, letra b) y el artículo 82, apartados 1) y 2), del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre (ET), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores; asimismo infringe el artículo 37 de la Constitución Española, todos ellos en relación con los artículos 30, 31, y 36, del XIV CONVENIO COLECTIVO DE REPSOL QUIMICA, S.A., suscrito el 26 de abril de 2018 y publicado por Resolución de 12 de junio de 2018, de la Dirección General de Empleo, en especial los párrafos que se transcriben más adelante. Por similares razones añade, se vulneran los artículos 30 y 34. 3 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 14 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales.

También señala como infringido el artículo 3, apartado 1, letra b) y el artículo 82, apartados 1) y 2), del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre (ET), por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores; el artículo 37 de la Constitución Española, todos ellos en relación con el artículo 30, del XIV CONVENIO COLECTIVO DE REPSOL QUÍMICA, S.A, suscrito el 26 de abril de 2018 y publicado por Resolución de 12 de junio de 2018, de la Dirección General de Empleo; y el artículo 30 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 14 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales.

Cuestiona el sindicato actor en los precitados motivos la solución ofrecida por la Sala de instancia en relación con el personal que presta sus servicios en tres y dos turnos, afirmando que resulta de aplicación analógica al escenario desencadenado por la pandemia derivada de la COVID-19 lo disciplinado en el artículo 30 del convenio colectivo, siendo notorio el perjuicio derivado de las medidas empresariales adoptadas por la empresa, que en modo alguno eran necesarias para contener los perniciosos efectos de aquélla, sino que se muestran como las más convenientes para sus propios intereses. Añade, que se ha vulnerado el artículo 82 del ET no sólo porque se ha incumplido el convenio, sino porque ha eludido la empresa el procedimiento contemplado en dicha norma para proceder a la inaplicación del mismo. En este sentido ni se ha constituido una comisión negociadora, ni se ha iniciado proceso negociador, ni acudido al arbitraje ante la falta de acuerdo; no resultando de aplicación el sistema de compensación establecido en el artículo 34 del convenio.

2.- Se opone la mercantil demandada a la estimación del motivo por los propios argumentos contenidos en la sentencia recurrida, respondiendo la medida empresarial controvertida al excepcional escenario generado por la crisis sanitaria derivada de la COVID-19, así como al cumplimiento de la normativa aprobada por el Gobierno para lograr su contención y minoración de los contagios, no cabiendo una aplicación automática del convenio al no contemplar éste tal extraordinaria realidad.

TERCERO.- 1.- Establecido así el debate conviene precisar ciertos hechos que resultarán esenciales para la resolución de los motivos que nos ocupan:

- No es controvertido que la entidad demandada tiene por objeto social la fabricación y comercialización de toda clase de productos químicos, incluidos los petroquímicos.

- Por Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, se declaró el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por la COVID-19. La exposición de motivos de dicha norma reseñaba que "las medidas previstas en la presente norma se encuadran en la acción decidida del Gobierno para proteger la salud y seguridad de los ciudadanos, contener la progresión de la enfermedad y reforzar el sistema de salud pública. Las medidas temporales de carácter extraordinario que ya se han adoptado por todos los niveles de gobierno deben ahora intensificarse sin demora para prevenir y contener el virus y mitigar el impacto sanitario, social y económico" siendo "las imprescindibles para hacer frente a la situación, resultan proporcionadas a la extrema gravedad de la misma y no suponen la suspensión de ningún derecho fundamental, tal y como prevé el artículo 55 de la Constitución".

- Durante dicho escenario pandémico se adoptaron por el Gobierno medidas limitativas del derecho de libertad de circulación de las personas ( artículo 7 Real Decreto 463/2020); suspensión de la apertura al público y cese de las actividades listadas en el artículo 10 de la norma, entre las que no se encuentran las de suministro, entre otros, de la energía eléctrica, productos derivados del petróleo y gas natural, que por el contrario se prevé sean garantizadas reseñando que "las autoridades competentes delegadas podrán adoptar las medidas necesarias para garantizar el suministro de energía eléctrica, de productos derivados del petróleo, así como de gas natural, de acuerdo con lo previsto en el artículo 7 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico, y en los artículos 49 y 101 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos" (artículo 17).

- El artículo 5 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 establece el carácter preferente del trabajo a distancia, estableciendo que "se establecerán sistemas de organización que permitan mantener la actividad por mecanismos alternativos, particularmente por medio del trabajo a distancia, debiendo la empresa adoptar las medidas oportunas si ello es técnica y razonablemente posible y si el esfuerzo de adaptación necesario resulta proporcionado. Estas medidas alternativas, particularmente el trabajo a distancia, deberán ser prioritarias frente a la cesación temporal o reducción de la actividad.

Con el objetivo de facilitar el ejercicio de la modalidad de trabajo a distancia en aquellos sectores, empresas o puestos de trabajo en las que no estuviera prevista hasta el momento, se entenderá cumplida la obligación de efectuar la evaluación de riesgos, en los términos previstos en el artículo 16 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, con carácter excepcional, a través de una autoevaluación realizada voluntariamente por la propia persona trabajadora"

- En fecha 8 de abril de 2020 la Inspección de Trabajo, en relación con el centro de trabajo de Puertollano, levantó acta de requerimiento advirtiendo a la empresa de su deber de adoptar de manera obligatoria las medidas de seguridad aprobadas por el Ministerio de Sanidad, debiendo dar cumplimiento inmediato a las medidas de seguridad por él acordadas.

- La compañía informó al servicio de Inspección que en fecha 23 de marzo adoptaron las mediadas consistente en: la modificación de los cuadrante habituales del personal a tres turnos; la entrada escalada de los jefes de turno; el establecimiento de jornadas de 12 horas en posiciones de dos turnos.

- El 14 de abril de 2020 la Inspección informó acerca de la ausencia de irregularidades en la actuación empresarial.

- Durante el periodo comprendido entre el 23 de marzo y el 3 de mayo de 2020 la compañía implementó una serie de medidas de carácter extraordinario y temporal con la finalidad preventiva y de mantenimiento de la actividad económica y el empleo modificando los turnos con el fin de reducir la probabilidad de contagio.

- Las referidas medidas consistieron, en relación con el personal que prestaba sus servicios en tres y dos turnos, en el cambio del régimen de turnos, el trabajo en remoto de los puestos cuyas características lo permitan y la limitación de presencia en las instalaciones cuyos puestos sólo podían atenderse de manera presencial.

- Los trabajadores a tres turnos tenían, conforme a sus primitivos calendarios, que realizar 168 horas, además de 7 días de disponibilidad durante 18 horas al día (un total de 126 horas de disponibilidad) y 14 días de descanso. Durante esos 42 días se establecieron dos turnos de mañana (sol) y dos turnos de noche (luna). De los seis trabajadores, tres trabajaban mientras los otros tres descansaban.

- Los días de disponibilidad ordinarios según convenio eran días de trabajo no fijados en el cuadrante, y si eran llamados a trabajar debían de acudir no cobrando horas extraordinarias, sino un plus de disponibilidad. Sin embargo, durante el periodo controvertido en los días de descanso si eran llamados para cubrir una vacante podían decidir no asistir y se llamaba al siguiente trabajador.

- El personal a dos turnos: el calendario anterior a la pandemia establecía dos turnos de ocho horas de lunes a viernes, salvo cuatro días festivos que también se descansaban. Durante los 42 días que subsistió la medida empresarial habrían realizado 208 horas de trabajo efectivo y 16 de descanso; sin embargo, durante dicho espacio este colectivo prestó sus servicios en un solo turno realizando de lunes a viernes jornadas de 12 horas alternadas con 24 horas de descanso. Si durante esta jornada de descanso eran llamados para trabajar para cubrir una vacante podían decidir no acudir, y si lo hacían se le pagaban horas extraordinarias. Este personal realizó 52 horas menos que las que habría laborado con un panorama ordinario, si bien en relación con su calendario concreto han realizado cuatro horas más de trabajo al día durante los 13 días que prestaron sus servicios.

- En cuanto al personal con jornada ordinaria fueron enviados a casa, debiendo acudir a trabajar cuando fueran requeridos, habiendo realizado durante el periodo conflictivo menos horas de trabajo efectivo que la ordinaria de siete horas y veintidós minutos prevista en el convenio.

- Las medidas empresariales descritas no fueron impugnadas por la RLT.

- El 26 de mayo de 2020, consta acta de la Comisión de Seguimiento del IX convenio colectivo de la empleadora en el que CCOO se adhería a las medidas implementadas por la compañía, así como al sistema de compensación de los excesos y defectos de jornada que pudieran haberse producido. Dicho acuerdo no fue aceptado ni por UGT ni por STR.

2.- Establecido el referido estado de cosas, resulta relevante también recordar el contenido de los preceptos convencionales que entran en conflicto.

En primer término, el artículo 29 del IX convenio colectivo de la entidad demandada dispone que "La jornada de trabajo anual durante la vigencia del presente Convenio Colectivo 2020 se establece en 1696 horas efectivas de trabajo y en 1684 horas efectivas de trabajo en el centro de trabajo de Madrid. En cada centro de trabajo se aprobarán anualmente los calendarios de jornada normal. A los centros de trabajo pertenecientes a provincias distintas de Madrid, le será de aplicación el calendario/horario que en cada caso fuere acordado entre los Representantes de los trabajadores y la Dirección de la empresa."

Por su parte, el artículo 30.1 sigue diciendo que "Los horarios, cuadrantes, calendarios y condiciones que los desarrollan, se negociarán en cada centro de trabajo.

En la negociación de los horarios y cuadrantes habrán de seguirse los siguientes criterios generales:

a) El personal que trabaje bajo el régimen de turnos tendrá como sistema de jornada el de turnos ininterrumpidos de ocho horas de duración. El horario de este personal será el siguiente:

- Primer turno: De 6 a 14 horas.

- Segundo turno: De 14 a 22 horas.

- Tercer turno: De 22 a 6 horas.

b) Los horarios, cuadrantes y calendarios del personal de jornada a tres turnos se fijarán en cada centro de trabajo de forma que se garantice el cumplimiento de la jornada anual pactada, en el cómputo promedio de una rotación completa del cuadrante.

Los cuadrantes fijarán todos los descansos y vacaciones a que el personal de turno tenga derecho por razón de su jornada anual.

c) El horario del personal de jornada normal se establecerá de forma que garantice el cumplimiento de la jornada anual pactada. La duración de la jornada intensiva se negociará en cada centro de trabajo. La distribución de la jornada diaria se hará de forma que se atiendan las necesidades derivadas del negocio de la compañía, especialmente en todo lo relacionado con los servicios de atención al cliente.

d) Las percepciones económicas que por compensación de descansos y horas extraordinarias pudieran pactarse, habrán de ser de la misma cuantía en todos los centros de trabajo.

e) Durante la vigencia del presente convenio por acuerdo con las centrales sindicales firmantes, podrán establecerse fórmulas alternativas a título experimental, que configuren nuevos sistemas de distribución de la jornada anual. Estos acuerdos experimentales podrán afectar a todo un centro, a una planta, o incluso a equipos homogéneos de menor dimensión".

Sigue diciendo el apartado tercero que "El proceso continuo de fabricación de Repsol Química, SA, exige la presencia permanente del personal en su puesto de trabajo, por lo que ningún trabajador podrá abandonar su puesto de trabajo sin que haya sido relevado por el trabajador entrante, procurándose por la empresa su sustitución en el plazo más breve posible.

La puesta en marcha del sexto turno dejará sin efecto cuantos acuerdos anteriores existan respecto a cobertura de incidencias, en especial los suscritos por este motivo en las comisiones de seguimiento en 2007.

a) Cobertura de incidencias.

Las ausencias se cubrirán de acuerdo al orden siguiente:

1.º Con los trabajadores que se encuentren en situación de semana de disponibilidad.

2.º Con aplicación de personal de plantilla mínima, o con los procedimientos establecidos donde existan.

3.º Si no fuera posible lo anterior, a doce horas por los que quedan en el área o función, mediante la prolongación de la jornada del trabajador saliente en cuatro horas y el adelantamiento en cuatro horas de la del entrante.

4.º Con el trabajador que se encuentre de descanso, si voluntariamente accediera a ello.

5.º Si por circunstancias, agotado el sistema establecido, no se pudiera cubrir la incidencia, la empresa utilizará el procedimiento que en cada caso, considere más adecuado en atención a las circunstancias que concurran.

b) Compensaciones. Plus de Cobertura.

El trabajador de dos y tres turnos que prolongue su jornada conforme a lo previsto en el apartado anterior (cobertura de ausencias), además del régimen de descansos por exceso de jornada establecido en el anexo IV, percibirá la compensación según la tabla siguiente (Plus de Cobertura, cobro + descanso).

La prolongación de jornada superior a 2 horas dará derecho a recibir un Plus de Cobertura tipo unitario, 4 horas, de la tabla que se incorpora a continuación. No es de aplicación a Técnicos Especializados ni Técnicos".

El apartado cuarto bajo la rúbrica "Jornadas especiales en paradas, puesta en marcha y periodos punta" dispone que "Dadas las especiales características de la actividad de la empresa, cuando se afronten paradas, puestas en marcha, grandes reparaciones o períodos punta, la Dirección, con el fin de evitar horas extraordinarias, podrá establecer temporalmente jornadas flexibles de hasta doce horas o de dos y tres turnos de ocho horas, de acuerdo con las necesidades".

La norma prevé la posibilidad de adoptar jornadas flexibles al establecer que "Cuando se afronten paradas, puestas en marcha, grandes reparaciones o períodos punta, la Dirección, con el fin de evitar horas extraordinarias, podrá establecer temporalmente jornadas flexibles de hasta doce horas, de acuerdo con las necesidades existentes.

- Se establece un límite de 45 jornadas de hasta 12 horas al año en situación de flexibilidad para cada trabajador.

- La Dirección podrá establecer hasta veinte jornadas adicionales en régimen de flexibilidad horaria, con motivo de grandes paradas plurianuales, siempre que se hubieran agotado previamente las 45 jornadas previstas en el párrafo anterior.

La utilización del procedimiento de flexibilidad horaria, aquí regulado, no alterará el disfrute de los descansos prefijados en los cuadrantes del personal a turno. En los supuestos de flexibilidad, se comunicará a los interesados y a los Representantes de los trabajadores con la máxima antelación posible para examinar conjuntamente con la Dirección posibles alternativas, respetando el período de preaviso establecido en la legislación vigente.

En los supuestos imprevistos deberá comunicarse a la representación sindical siguiendo un procedimiento semejante al protocolo establecido para la comunicación de accidentes graves en el centro de trabajo (comunicación inmediata o en el plazo máximo de 24 horas), debiendo siempre estar motivados por una urgencia cero y respetando el periodo de preaviso establecido en la legislación vigente a los trabajadores que pudieran estar afectados.

En cuanto a las compensaciones señala que "Los trabajadores que realicen jornadas flexibles conforme al procedimiento descrito, seguirán el régimen de compensaciones establecido en el artículo 36.4 (plus flexibilidad) y en el anexo IV descansos por exceso de jornada).

Trabajos en paradas: las 12 horas en parada, cuando no son coberturas, se pueden compensar monetariamente (sin descanso adicional), de forma voluntaria para el trabajador, respetando el límite legal de 80 horas y según el valor de la hora extraordinaria".

El convenio establece también reglas específicas para los siguientes casos:

c) Jornada a 2 ó 3 turnos de ocho horas.

Independientemente del procedimiento de flexibilidad horaria regulado en el punto anterior, cuando se afronten grandes reparaciones paradas o puestas en marcha, la Dirección podrá establecer temporalmente, para el personal involucrado, en las mismas, jornadas a dos o tres turnos de ocho horas.

Durante el tiempo de prestación de servicios en este régimen de jornada a turno, el trabajador percibirá la retribución específica del trabajo a turno regulado en este convenio.

d) Jornadas a 12 horas para el personal a 3 turnos.

Las doce horas en parada para el personal a 3 turnos cuando no fueran coberturas conforme al artículo 30.3.a.3, se podrán compensar monetariamente sin descanso adicional, de forma voluntaria para el trabajador respetando el límite legal máximo de 80 horas. Dicha compensación económica será el mismo que el valor de la hora normal, calculada de la siguiente forma: salario base anual + pagas extras + plus transporte + plus turno + plus exceso tiempo relevo + antigüedad, dividido entre las horas anuales del convenio.

El artículo 31, en relación con las horas extraordinarias, establece sus incisos tercero y cuarto que "Las horas extraordinarias, por su naturaleza, serán voluntarias de acuerdo con la Ley, exceptuándose aquellas cuya no realización pueda producir graves perjuicios a personas o instalaciones y los supuestos de fuerza mayor.

No se tendrá en cuenta a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria laboral, ni para el cómputo del número máximo de las horas extraordinarias autorizadas, el exceso de las trabajadas para prevenir o reparar siniestros u otros daños extraordinarios y urgentes o por causa de fuerza mayor, sin perjuicio de su abono como si se tratase de horas extraordinarias".

El artículo 36 añade que "El personal al que se le aplique lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 30 percibirá las compensaciones establecidas a continuación, además de los descansos por exceso de jornada establecidos en el anexo IV. Si se realizan jornadas flexibles que comprendan más de dos horas del periodo nocturno, se cobrará el plus de nocturnidad".

CUARTO.- 1.- Sentado el referido estado de cosas hemos de recordar la doctrina de esta Sala sentada en relación con la valoración de las medidas empresariales adoptadas como consecuencia de la situación de crisis sanitaria desencadenada por la Covid-19 y la declaración de la situación de estado de alarma por el Gobierno de la nación.

Así, en STS 518/2021, de 12 de mayo, rec.164/2020 insistimos en que el art. 4.2.d) ET, reconoce el derecho de los trabajadores en la relación de trabajo, a su integridad física ( art. 15 CE) . Por su parte, el artículo 14.1 de la LPRL establece que los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo lo que supone, no sólo que tienen derecho a que se adopten medidas que garanticen su seguridad y salud, sino que éstas han de ser eficaces y, lógicamente, en consonancia con la correcta y adecuada información de que se dispone en cada momento. El mismo precepto impone al empresario el deber de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales de tal forma que en cumplimiento de este deber el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio ( art. 14.2 LPRL) . El empresario deviene así en garante de la seguridad y salud de los trabajadores en todos los aspectos, circunstancias o condiciones de trabajo.

De la doctrina constitucional ( SSTC 160/2007, de 2 de julio y 62/2007, de 7 de marzo), recordada por esta Sala en sentencia de 17 de febrero 2021 -Pleno-, rec. 129/2020) importa destacar las siguientes afirmaciones:

a) El art. 15 CE ampara de forma autónoma el derecho fundamental a "la integridad física y moral", y su ámbito constitucionalmente garantizado protege "la inviolabilidad de la persona, no sólo contra ataques dirigidos a lesionar su cuerpo o espíritu, sino también contra toda clase de intervención en esos bienes que carezca del consentimiento de su titular".

b) Estos derechos, destinados a proteger la "incolumidad corporal" ( STC 207/1996, de 16 de diciembre), han adquirido también una dimensión positiva en relación con el libre desarrollo de la personalidad, orientada a su plena efectividad, razón por la que se hace imprescindible asegurar su protección no sólo frente a las injerencias ya mencionadas, sino también frente a los riesgos que puedan surgir en una sociedad tecnológicamente avanzada ( STC 119/2001, de 24 de mayo).

c) El derecho a que no se dañe o perjudique la salud personal queda también comprendido en el derecho a la integridad personal ( STC 35/1996, de 11 de marzo) aunque no todo supuesto de riesgo o daño para la salud implique una vulneración del derecho fundamental, sino tan sólo aquél que genere un peligro grave y cierto para la misma ( SSTC 5/2002, de 14 de enero y 119/2001, de 24 de mayo).

Como pone de relieve la citada STC 160/2007 no implican situar en el ámbito del artículo 15 CE una suerte de cobertura constitucional frente a cualquier orden de trabajo que en abstracto, apriorística o hipotéticamente pudiera estar contraindicada para la salud. Al contrario, supone únicamente admitir que una determinada actuación u omisión de la empleadora en aplicación de sus facultades de especificación de la actividad laboral podría comportar, en ciertas circunstancias, un riesgo o daño para la salud de la persona trabajadora cuya desatención conllevara la vulneración del derecho fundamental citado. En concreto, tal actuación u omisión podría afectar al ámbito protegido por el artículo 15 CE cuando tuviera lugar existiendo un riesgo constatado de producción cierta, o potencial pero justificado ad casum, de la causación de un perjuicio para la salud. Precisamente por esa razón, el TC ha precisado que para apreciar la vulneración del artículo 15 CE en esos casos no será preciso que la lesión de la integridad se haya consumado, lo que convertiría la tutela constitucional en una protección ineficaz ex post, bastando por el contrario que se acredite un riesgo relevante de que la lesión pueda llegar a producirse (en este sentido, SSTC 221/2002, de 25 noviembre y 220/2005, de 12 de septiembre, entre otras)."

2.- A diferencia de lo sostenido por quien recurre, del relato histórico de la sentencia se comprueba cómo la compañía empleadora (encargada de la prestación de servicios declarados como esenciales durante el estado de alarma, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1, 10.4, 14.4, 16, 17 y 18, del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo; a quienes no resulta de aplicación el Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo, por el que se regula un permiso retribuido recuperable para las personas trabajadoras por cuenta ajena que no presten servicios esenciales, con el fin de reducir la movilidad de la población en el contexto de la lucha contra el COVID-19) no adoptó una medida unilateral que persiguiera la satisfacción de sus intereses empresariales o comerciales; sino que su proceder respondió a la decisión gubernamental que imponía el deber de mantener una adecuada y permanente atención y suministro de los bienes y servicios de primera necesidad de la ciudadanía. Se trató de decisión que fue identifica claramente por la empresa como de carácter urgente, provisional y temporal, tendente a combinar los principales intereses en conflicto en dicho momento: garantizar el permanente servicio y salvaguardar el derecho a la vida, salud y seguridad de su plantilla.

Como ya hemos señalado en ocasiones precedentes no nos encontramos ante una figura jurídica ex novo al margen de lo dispuesto en los arts. 41 y 82.3 ET, sino ante la aplicación de un mandato normativo. Y al no encontramos ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, ni ante un inaplicación o descuelgue del convenio colectivo, sino ante una variación temporal que no constituye tal, que viene impuesta por la normativa excepcional aplicable a partir del estado de alarma causado por el COVID-19, y vigente durante el periodo de tiempo a que se contraen los hechos referidos en el caso examinado, no deviene de aplicación lo dispuesto en los referidos preceptos, como amplia y acertadamente se justifica en la sentencia recurrida ( STS 528/2021, de 12 de mayo, rec.164/2020).

En el mismo sentido es doctrina de esta Sala (sentada en STS 1279/2021, de 16 de diciembre, rec.197/2021), la que ha venido negando como medida como medida unilateral adoptada por la empresa la distribución irregular de la jornada en tiempos de pandemia, descartando que se tratara de una modificación sustancial de condiciones de trabajo al ser medidas adoptadas en una situación excepcional derivada del estado de alarma, cuando la empresa se limita a aplicar la normativa que le afecta, anudándola a la normativa de prevención de riesgos laborales, en todo caso, y como forma de preservar la vida y la integridad de los trabajadores ante esa temporal situación de excepcionalidad ( SSTS de 12 de mayo de 2021, rec.164/2020, 15 de julio de 2021, rec. 74/2021, entre otras). Pues bien, en este caso no solo no ha sido una decisión unilateral de la empresa, al haberse adoptado las medidas y ajustes de conformidad con la representación de los trabajadores, sino que éstos, a título individual, se han adherido a lo pactado por aquellos.

Cabe añadir, también, que las modificaciones operadas por las empresas tienen su origen en mandato normativo derivados del estado de alarma producido por la Covid-19, sin que constituyan una modificación sustancial, las SSTS núm. 518/2021, de 12 mayo 2021 (rec. 164/2020); núm. 794/2021, de 15 julio 2021 (rec. 74/2021); núm. 1043/2021, de 20 octubre 2021 (rec. 128/2021).

3.- En el presente caso la medida implementada fue precedida de varias reuniones y diversas comunicaciones entre la empresa y la representación legal de los trabajadores, con vistas a alcanzar un acuerdo, como si se tratara de una modificación sustancial cuando, insistimos, ello no era preciso, al no estar dentro ni del art. 41 ni del 82.3 del ET. En un supuesto similar al que nos ocupa ( STS 241/2022, de 17 de marzo, rec. 279/2021) dijimos que es claro que la situación producida por la Covid-19 no estuviera contemplada -ni razonablemente podía estarlo, cabe decir- en un convenio colectivo que se publicó en con anterioridad a tal escenario extraordinario. De ahí que la situación producida y las decisiones adoptadas sean de difícil encaje en la norma convencional.

A la misma conclusión cabe llegar en el presente caso toda vez que nos encontramos ante la aplicación de un mandato normativo. Y al no hallarnos ante una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, ni ante un inaplicación o descuelgue del convenio colectivo, sino ante una variación temporal que no constituye tal, y que viene impuesta por la normativa excepcional aplicable a partir del estado de alarma causado por el COVID-19 y vigente durante el periodo de tiempo a que se contraen los hechos referidos en el caso examinado, no existe causa alguna que justifique el éxito de la censura jurídica analizada por lo que los motivos examinados han de ser desestimados.

QUINTO.- 1.- En el último de los motivos de recurso denuncia el recurrente la infracción del artículo 17.1 del ET en relación con los artículos 14 y 24 de la CE, por cuanto la decisión empresarial implicaría un trato desigual entre trabajadores, pues se ofrecería un tratamiento diferenciado en orden a la compensación de jornada entre quienes se encontraran afiliados a CCOO que sí rubricó el acuerdo alcanzado en el acta de 26 de mayo de 2020 y a los que no.

Se oponen la compañía y el Ministerio Fiscal a la estimación del motivo razonando que se contempló un modelo de adhesión voluntaria al acuerdo para quienes de manera individual decidieran adherirse al mismo, con independencia de su afiliación sindical.

2.- Establecido así el debate hemos de comenzar señalando que el artículo 24 CE ninguna relación guarda con la censura jurídica que se contiene en el motivo que nos ocupa, en tanto que lo que denuncia el sindicato actor es la eventual presencia de un trato desigual entre los trabajadores que sí optaron por acogerse al sistema de compensación de jornada de 26 de mayo de 2020, y los que no.

Sobre el alcance que este derecho fundamental presenta en nuestro orden conviene indicar que nuestra STS 21 de octubre de 2014, rec. 308/2013, citando la anterior de 17 de noviembre de 2009, y en relación al ámbito del art. 14 C.E en las relaciones laborales, se encargó de precisar que la igualdad de trato no cabe en el ámbito del derecho del trabajo en sentido absoluto. En el ámbito de las relaciones privadas en el que el convenio colectivo se incardina, los derechos fundamentales, y entre ellos el de igualdad, han de aplicarse matizadamente, haciéndolos compatibles con otros valores que tienen su origen en el principio de la autonomía de la voluntad con independencia de que el Convenio Colectivo, como fuente reguladora de la relación laboral, según el art. 3 del ET , tiene que someterse y ajustarse a los dictados de la Constitución, de la Ley y de los reglamentos, respetando en todo caso los principios y los derechos constitucionales. Pese a ello, no puede incurrir el Convenio Colectivo en el establecimiento de diferencias en el trato de los trabajadores, a menos que tales diferencias sean razonables, objetivas, equitativas y proporcionadas, estando el convenio colectivo facultado para establecer determinadas diferencias en función de las particulares circunstancias concurrentes en cada caso, sin que cuando se trata de la retribución del trabajo quepan las generalizaciones, de manera que el principio general a tener en cuenta es el de igual retribución a trabajo de igual valor, como ordena el art. 28 del ET , y en principio está desprovista de toda fundamentación razonable la inclusión en el convenio colectivo de diferencias salariales en atención únicamente a la fecha de la contratación.

3.- Al cobijo del referido cuerpo normativo y doctrinal, considera la Sala que el motivo que atendemos ha de fracasar por cuanto no detectamos la presencia de ninguno de los escenarios discriminatorios a que nos hemos referido. En primer término, porque del contenido del acuerdo integrado en el acta de la Comisión de Seguimiento del convenio colectivo no de deduce la presencia de elemento alguno del que se derive una diferencia en la plantilla, pues se refiere con carácter general al conjunto de trabajadores afectados por las medidas extraordinarias y urgentes acometidas por la empresa, sin diferenciar atendiendo a condición individual alguna ya fuera de carácter personal, sindical o de cualquier otra índole de las referenciadas más arriba.

Pero es que además el pacto incluía una cláusula general de adhesión voluntaria para la totalidad del colectivo afectado (con independencia de encontrarse, o no, afiliado al sindicato firmante), que permitía que individualmente cada persona trabajadora procediera a firmarlo en el plazo de 30 días, habiendo procedido en tal sentido unos trabajadores sí y otros no. Por consiguiente, no impuso la compañía medida alguna susceptible de ser calificada como lesiva del derecho de igualdad, quedando reservada a la esfera de la libertad individual la decisión de acogerse, o no, al sistema disciplinado en el mismo.

El resultado del ejercicio de tal libertad de opción no puede en modo alguno ser equiparado a un proceder empresarial espurio y discriminatorio, pues ello sólo podría acontecer en casos en que la compañía hubiera proporcionado de motu proprio, o bien a proporcionar un tratamiento diferenciado a sus empleados basado en las circunstancias personales proscritas, o bien hubiera implementado una medida que siendo aparentemente neutral ocasionara un perjuicio singular y diferenciado a un concreto sujeto o colectivo.

SEXTO.- En definitiva, de acuerdo con lo informado por el Ministerio Fiscal, el recurso ha de ser desestimado, debiendo confirmar y declarar la firmeza de la sentencia recurrida dictada el 13 de diciembre de 2021 por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en autos de conflicto colectivo 246/2021.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 de la LRJS no procede efectuar pronunciamiento alguno sobre condena en costas.