Sentencia Social 965/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 216/2022 de 27 de junio del 2024

PRIMERO.- Cuestión planteada y la sentencia recurrida.

1. La cuestión que plantea el recurso de casación consiste en determinar si la decisión empresarial de asignar las funciones de limpieza al personal que presta servicios con categorías y niveles salariales distintos a la categoría profesional de limpiadora previstas en el convenio colectivo de aplicación es o no una movilidad funcional que excede los límites del artículo 39 ET y debió o no ajustarse al procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo del artículo 41 ET.

2. Los sindicatos de Comisiones Obreras de Asturias, Unión General de Trabajadores, Unión Sindical Obrera, Federación de Trabajadores Independientes de Comercio formulan demanda contra Grupo El Árbol Distribución y Supermercados S.A. ante la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, solicitando se declare nula o contraria a la legalidad la decisión de la empresa de atribuir las funciones descritas de limpieza de las tiendas de la demandada a las personas trabajadoras que no tienen la categoría de limpiador o limpiadora o bien no están incluidas en el grupo ocho del convenio y que prestan servicios para las tiendas "La Plaza de DIA", obligando a la empresa demandada a estar y pasar por tal declaración y reponerles en su derecho y funciones, respetando las establecidas en el convenio colectivo o que son propias de cada categoría profesional y lo demás que proceda en derecho.

3. La sentencia dictada por la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias 10/2022, de 14 de junio en los autos núm. 9/2022 estimó parcialmente la demanda, declarando contraria a derecho la decisión de la empresa de atribuir las funciones de limpieza de los establecimientos de la demandada, al personal de estos establecimientos que prestan servicios con categorías profesionales distintas de limpiadora o no incluidas en el nivel salarial 8 del convenio colectivo.

SEGUNDO.- El recurso de casación, sus impugnaciones y el informe del Ministerio Fiscal.

1. La representación de Grupo El Árbol Distribución y Supermercados S.A. ha recurrido en casación la sentencia de la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias 10/2022, de 14 de junio, en autos de conflicto colectivo núm. 9/2022.

El recurso solicita la estimación del recurso, revocación de la sentencia recurrida e íntegra desestimación de la demanda.

El recurso formula tres motivos de casación.

El primer motivo invoca, al amparo de lo dispuesto en el artículo 207 apartado b) LRJS, inadecuación de procedimiento, alegando que se trata cuestiones individuales y no de un conflicto jurídico.

El segundo motivo del recurso se formula al amparo del artículo 207 apartado d) LRJS, denunciando error en la apreciación de la prueba.

El tercer motivo del recurso, en virtud de lo dispuesto en el artículo 207 apartado e) LRJS denuncia la infracción de los artículos 39 y 41 ET y jurisprudencia que se cita.

El recurso solicita que se estime el mismo y se revoque la sentencia recurrida.

2. La representación de Comisiones Obreras de Asturias y la de Unión General de Trabajadores formularon escrito de impugnación solicitando la desestimación del recurso.

La representación de Unión Sindical Obrera impugnó el recurso de casación, solicitando su desestimación y la imposición de costas al recurrente.

3. El Ministerio Fiscal interesa en su informe la desestimación del recurso de casación.

TERCERO.- Examen del primer motivo de recurso sobre la alegada inadecuación de procedimiento ( artículo 207 apartado b LRJS ).

1. El recurrente al amparo del artículo 207 apartado b) LRJS, invoca la excepción procesal de inadecuación de procedimiento. Considera que la cuestión que constituye el debate del procedimiento no es susceptible de ser discutida bajo la modalidad procedimental de conflicto colectivo. Sostienen, en resumen, que se trata de conflictos individuales.

Desde el plano jurisprudencial, nuestra muy consolidada doctrina en torno a la figura de que tratamos [ SSTS de 8 de junio de 2016 ( rec. 207/2015), de 20 de marzo de 2024 ( rec. 76/2022], vienen sosteniendo que:

"1º) La modalidad procesal de conflicto colectivo implica: a) la existencia de un conflicto actual; b) el carácter jurídico del mismo, diferenciándose así del conflicto de intereses; y c) su índole colectiva.

2º) Este último aspecto -índole colectiva- se define por la conjunción de dos elementos: a) uno subjetivo, integrado por la referencia a la afectación de un grupo genérico de trabajadores, "entendiendo por tal no la mera pluralidad, suma o agregado de trabajadores singularmente considerados, sino un conjunto estructurado a partir de un elemento de homogeneidad"; y b) otro elemento objetivo, consistente en la presencia de un interés general, que se define como "indivisible, correspondiente al grupo en su conjunto y, por tanto, no susceptible de fraccionamiento entre sus miembros", o como "un interés que, aunque pueda ser divisible, lo es de manera refleja en sus consecuencias, que han de ser objeto de la oportuna individualización, pero no en su propia configuración general".

3º) Precisando el elemento objetivo, hemos mantenido que existe una clara diferencia entre el grupo como tal y los trabajadores individuales que en última instancia lo componen, y es que el grupo está configurado por rasgos y conceptos que "a priori" lo configuran y no están sujetos a prueba, mientras que los trabajadores individuales forman parte o no del grupo en atención a circunstancias personales que en cada caso han de probarse.

4º) El hecho de que un litigio tenga por objeto un interés individualizable, que se concrete o pueda concretarse en un derecho de titularidad individual, no hace inadecuado el procedimiento especial de conflicto colectivo, siempre que el origen de la controversia sea la interpretación o aplicación de una regulación jurídicamente vinculante o de una práctica o decisión de empresa que afecte de manera homogénea e indiferenciada a un grupo de trabajadores; y ello es así, porque en los conflictos colectivos late un interés individual o plural, en la medida en que la interpretación general ha de afectar necesariamente a todos los trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación del conflicto.

5º) En último término, la característica esencial del proceso de conflicto colectivo es la de que a través del mismo "se trata de establecer el sentido o el alcance de una regla general aplicable a un grupo de trabajadores y no de resolver la situación individualizada de cada uno de los miembros de ese grupo".

Pues bien, aplicando la doctrina antedicha al caso que nos ocupa, el motivo ha de ser desestimado puesto que nos hallamos ante un conflicto colectivo de alcance general y colectivo al afectar al personal destinado en los establecimientos en relación con la atribución de funciones de limpieza de inferior categoría, cuestión que entra de lleno en el ámbito de aplicación del proceso de conflicto colectivo, ex artículo 153 LRJS y no puede, calificarse como meros conflictos individuales.

CUARTO.- El segundo motivo del recurso ( artículo 207 apartado d LRJS ).

1. En su segundo motivo, formulado al amparo del artículo 207 apartado d) LRJS, el recurso alega error en la apreciación de la prueba.

Solicita el recurrente la adición al hecho probado tercero el siguiente texto: "La empresa asigna a estas últimas tareas un total de 302,5 horas semanales en las 34 tiendas sitas en Asturias según se desglosa en el documento núm. 4 de los aportados por la parte demandada, existiendo un total de trabajadores en alta en la empresa en Asturias (CCC) de 659".

El examen de la adición a la declaración de hechos probados requiere recordar que la revisión de los hechos probados se rige por los criterios reiteradamente establecidos por la jurisprudencia de esta Sala Cuarta, de conformidad con la cual el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia (en el presente caso, la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia), por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica. Por consiguiente, la revisión de sus conclusiones únicamente es posible cuando un error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas, de documentos idóneos para ese fin que obren en autos. Por ello se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación, y sin que en todo caso pueda sustituirse la valoración objetiva del órgano de instancia por la subjetiva de quien recurre.

Remitimos en este sentido, por todas, a nuestras sentencias 18 de marzo de 2014 (Pleno, rec. 125/2013); 18 de julio de 2014 (Pleno, rec. 11/2013); 22 de abril de 2015 (Pleno, rec. 14/2014); 562/2017, 28 de junio de 2017 (Pleno, rec. 45/2017); 652/2017, 19 de julio de 2017 (rec. 212/2016), 761/2021, 7 de julio de 2021 (rec. 137/2019) y a las por ellas citadas.

Igualmente debemos recordar que el artículo 207 apartado d) LRJS requiere la existencia de error en lo declarado probado, y, conforme a nuestra jurisprudencia, el error debe ser evidente y palmario, sin requerir argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas.

En el presente supuesto, ocurre, sin embargo, que el motivo de casación que se examina en el presente fundamento de derecho no acredita la existencia de error en lo que la sentencia declara probado, sino que pretende la extensión o el aumento de la declaración fáctica a fin de que contenga más hechos probados que los actualmente incluidos en la sentencia recurrida, pero sin acreditar -se insiste- que el hecho probado de la sentencia cuya revisión se insta sea erróneo.

Lo anterior conduce inexorablemente a la desestimación de este primer motivo de casación puesto que el recurso pretende, en realidad, una subjetiva y todavía más amplia construcción de los hechos probados, frente a la objetiva y ya amplia de la sentencia recurrida.

QUINTO.- El tercer motivo del recurso ( artículo 207 apartado e LRJS ).

1. El tercer motivo del recurso, en virtud de lo dispuesto en el artículo 207 apartado e) LRJS denuncia la infracción de los artículos 39 y 41 ET y jurisprudencia que se cita.

Sostiene el recurrente que las tareas de limpieza encomendadas son residuales y no constituyen movilidad funcional ni modificación sustancial, sino asignación de tareas accesorias, accidentales, esporádicas a los trabajadores, sin que tengan representatividad sustancial en su jornada de trabajo ni cuantitativa ni cualitativamente.

2. La sala del Tribunal Superior de Justicia, en esencia considera que en el sistema de clasificación profesional implantado está prevista, por un lado, la categoría de "limpiadora", que junto con las de "envasador", "mozo" y "ordenanza" se comprenden en el nivel salarial 8 y por otro lado, las categorías de encargado de establecimiento, dependiente principal, auxiliar de caja, dependiente y ayudante de dependiente que se contemplan como categorías autónomas y se incluyen en los niveles salariales 4, 5, 6 y 7.

Con este sistema clasificatorio, entiende la sala que la limpieza es una tarea que corresponde desempeñar a los trabajadores con la categoría específica de "limpiadora", salvo que la empresa prefiera externalizar la actividad.

De modo que, como la empresa exige que tal tarea, la de limpieza, se realice de forma permanente por los trabajadores de sus establecimientos con categoría superior, ello supone una movilidad funcional prohibida, al rebasar los límites establecidos en el artículo 39.2 del ET que solo permite la encomienda de funciones de inferior categoría de forma temporal y limitada, por la existencia de razones económicas, técnicas, organizativas o de producción y por el tiempo imprescindible. Siendo indiferente que la función encomendada ocupe más o menos tiempo a cada trabajador pues, salvo en supuestos especiales, lo decisivo es la asignación en sí misma. La implantación definitiva de una medida de esta naturaleza concluye la sala, es contraria a lo dispuesto en el citado artículo 39.2 del ET y al sistema de clasificación profesional establecido en el convenio colectivo del sector, sin que hayan quedado justificadas razones económicas. Asimismo, considera irrelevante que los trabajadores de algunos de los establecimientos de la demandada ejecutaran anteriormente esa actividad de limpieza, pues no altera la existencia de la infracción cometida.

3. Consideramos, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, que la sala del Tribunal Superior de Justicia efectúa una interpretación lógica, razonada y ajustada a derecho.

La movilidad funcional del artículo 39 ET se relaciona con el sistema de clasificación profesional que el artículo 22 ET vincula a los grupos profesionales. Ahora bien, en el presente supuesto, el convenio colectivo no establece grupos profesionales, y concretamente menciona la categoría profesional de "limpiadora", término cuya corrección jurídica no procede entrar a valorar en el presente recurso al no ser objeto de la controversia. A esa categoría salarial le corresponde el nivel salarial 8, nivel salarial que es diferente a la categorías de: encargado de establecimiento, dependiente principal, auxiliar de caja, dependiente y ayudante de dependiente, que tienen los niveles salariales, 4,5,6 y 7, respectivamente.

En este contexto, no puede unilateralmente la empresa alterar la regulación convencional, imponiendo a los trabajadores de sus establecimientos de categoría y nivel salarial superior las funciones de la categoría de limpiadora cuyo nivel salarial es inferior. Con ello se exceden los límites del ius variandi empresarial, y se pasó a realizar una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, que debió ajustarse al procedimiento del artículo 41 ET, acreditando probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Razones que, tal y como constata la sentencia recurrida, no han sido justificadas por la parte empresarial.

En efecto, reiteramos que si el sistema de clasificación profesional que efectúa el convenio colectivo establece la categoría de "limpiadora" con un nivel salarial 8, de manera que la atribución de las funciones de "limpiadora" a otras categorías diferenciadas, como encargado de establecimiento, dependiente principal, auxiliar de caja, dependiente y ayudante de dependiente, supone la asignación de funciones de un nivel salarial inferior, por lo que se trata de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, que, en tanto que tal, debió tramitarse de conformidad con el procedimiento del artículo 41 ET.

4. Por todo lo expuesto el recurso se desestima.

CUARTO. - La desestimación del recurso

1. De acuerdo con lo razonado y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede desestimar el recurso de casación formulado por la representación de Grupo El Árbol Distribución y Supermercados, S.A., y confirmar la sentencia recurrida.

2. No procede que la Sala se pronuncie sobre costas ( artículo 235.2 LRJS) .