Sentencia Social 972/2024 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 3140/2021 de 03 de julio del 2024

PRIMERO.- 1. La cuestión suscitada en el recurso de casación para la unificación de doctrina se centra en determinar si el pacto de no competencia postcontractual es nulo y si no procede restituir lo percibido por ello.

El trabajador demandado ha formulado dicho recurso contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Cataluña, de 7 de mayo de 2021, rec. 768/2021, que desestima el de suplicación que interpuso contra la dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Lleida, de 24 de julio de 2019, en los autos 616/2018, confirmando el pronunciamiento estimatorio de la demanda y, por tanto, se condena al trabajador demandado al pago de la cantidad de 15.347,39 euros.

2. Según recoge la sentencia recurrida, el trabajador demandado comenzó a prestar servicios para la empresa demandante, como jefe de proyectos, el 4 de abril de 2017, con contrato indefinido a jornada completa, en el que se suscribió un pacto conforme al cual "Las partes acuerdan el pacto de no competencia y cualquier incremento de salario que el trabajador recibirá por encima del salario de convenio durante la duración del contrato se considerará compensación por pacto de no competencia. En caso de incumplimiento la Empresa exigirá vía judicial al trabajador todos los emolumentos que por este concepto ha recibido. El trabajador no podrá trabajar para ninguna empresa de la competencia, o que venda productos similares durante un período de 24 meses a partir de la fecha de la baja de la empresa". El trabajador causó baja voluntaria el 6 de abril de 2018, pasando a prestar servicios para la mercantil Payper SL. Esta empresa, ubicada en la misma localidad, se dedica al diseño y fabricación de equipos para el pesaje, ensacado y paletizado en el sector químico, agroalimentario, de construcción y de transformación de minerales. Se trata de la misma actividad que realiza la mercantil demandante, de la que es competencia directa en el mercado, siendo las dos únicas empresas de la provincia que se dedican a dicha actividad. En el tiempo que duró la relación laboral -abril de 2017 a marzo de 2018- el trabajador percibió de la empresa un total de 33.223,33 euros. La empresa reclama al demandado en concepto de pacto de no competencia la cantidad de 15.347,39 euros, cuantía que estaba por encima del convenio, siendo estimada su pretensión por el Juzgado de lo Social porque entendió que el pacto era válido y, en todo caso, aunque fuese nulo, el trabajador debería reintegrar lo que le fue abonado por encima de convenio, ex art. 1303 del Código Civil y 9.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET). El trabajador recurrió en suplicación.

La Sala de lo Social de TSJ desestima el recurso. Sostiene que, atendiendo a la jurisprudencia en la materia, el pacto , en principio, no sería válido al no constar de forma expresa y exacta la compensación económica ya que el quantum es indeterminado. Ahora bien, ello no impide que las partes hayan perfilado y concretado las cantidades que, correspondientes a lo que es superior al convenio, se le fueron abonando mes a mes, y dado que se percibieron por la prestación de servicios, sino que por el pacto de no competencia postcontractual, por ello, procede la restitución de lo cobrado.

3. En el recurso de unificación de doctrina y para el primer punto de contradicción expuesto anteriormente se identifica como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, de 26 de febrero de 2021, rec. 578/2020 y para el segundo, la del TSJ de Madrid, de 23 de diciembre de 2020, rec. 667/2020.

Hemos de indicar que, antes los dos puntos de contradicción del escrito de interposición del recurso, esta Sala, a la vista de lo que había resuelto y decidido la sentencia recurrida, y en el entendimiento de que aquel planteamiento podía constituir una descomposición artificial de la controversia, requirió a la parte para que designara una de las dos sentencias invocadas, lo que realizó señalando la que hemos recogido en último lugar.

Ante ello y a la vista de lo que la propia parte recurrente puso de manifiesto en el escrito por el que dio cumplimiento al requerimiento de selección de sentencia, y dado el momento procesal en el que nos encontramos, debemos indicar que la contradicción que se exponían en el recurso lo era en dos aspectos separados pero dependientes por cuanto que si se mantiene la validez del pacto de no competencia postcontractual, que es lo que ha resuelto la sentencia recurrida, el segundo punto quedaría vacía de contenido y, en caso de que se estimase su nulidad nos encontraríamos con que la sentencia recurrida debería ser casada y, dado que en ella no se ha ventilado cuestión alguna sobre el alcance de la nulidad y sus efectos sobre lo que haya podido percibir el trabajador, esa cuestión tendría que resolverse como debate planteado en suplicación, ex art. 228.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), pero no como punto de contradicción porque difícilmente se podría examinar las exigencias del art. 219 de la LRJS sobre una cuestión en la que no ha tenido que entrar ni ha entrado la sentencia recurrida. En consecuencia, pasamos a examinar la sentencia referencial que se ha identificado para el punto de contradicción que esta Sala puede examinar.

4. La sentencia de contraste, de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, de 26 de febrero, rec. 578/2020, resuelve una reclamación de 320.000 euros (dos anualidades de salario), presentada por el trabajador frente a la empresa, en concepto de pago de la compensación del pacto suscrito de no competencia postcontractual por dos años de inactividad laboral.

Dicho trabajador comenzó a prestar servicios para la empresa el 19 de enero de 2018, como director corporativo de expansión y franquicias, fijándose una retribución bruta total, sujeta al cumplimiento de objetivos, distribuida entre una cuantía fija (inicialmente de 100.000 euros) y otra variable (inicialmente de 30.000 euros). Respecto de la fija se acordó que el 30% de ella tendrá la consideración de compensación de las obligaciones de no competencia contractual durante la vigencia del contrato y dos años más, tras su extinción. Esa contraprestación que en otro clausulado se había pactado sería abonada prorrateándose la cuantía anual total, y no sería adicional a la remuneración fija. Además, en caso de incumplimiento se acordó que el empleado abonaría a la empresa el importe de dos anualidades de la retribución fija bruta, la compensación anual por no competencia que se haya percibido y la retribución variable base bruta, como cláusula penal. El trabajador fue despedido por la empresa, alcanzando las partes conciliación sobre su improcedencia. El trabajador reclama judicialmente a la empresa el pago de dos anualidades de salario como compensación por el pacto de no competencia por dos años de inactividad laboral, siendo desestimada la demanda por el Juzgado de lo Social, cuya sentencia fue recurrida en suplicación.

La sentencia de contraste confirma la decisión de instancia porque, en lo que aquí interesa, si la compensación por pactos de no competencia es de carácter indemnizatorio tal consideración no puede tener si se incluye como salario fijo, siendo en ese caso, además, insuficiente (30% de la retribución fija que serían 36.000 euros anuales) en comparación con el salario anual total de 160.000 euros (fijo 120.000 euros, y variable 40.000 euros) ese pacto es nulo de forma que la empresa no puede exigir al trabajador indemnización alguna quedando éste liberado de no concurrir.

5. El artículo 219 de la LRJS establece que el recurso de casación para la unificación de doctrina tendrá por objeto la unificación de doctrina con ocasión de sentencias dictadas en suplicación por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia, que fueran contradictorias con otras de los órganos judiciales que indica, y respecto de los mismos litigantes u otros diferentes en idéntica situación, donde, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos.

Esta Sala ha señalado, con reiteración, que la contradicción a que se refiere este precepto no consiste en una divergencia abstracta de doctrinas, sino en una oposición de pronunciamientos concretos sobre el mismo objeto con diversidad de respuestas judiciales ante controversias sustancialmente iguales.

6. Entre las sentencias no existe la identidad necesaria para apreciar que sus pronunciamientos son contradictorios. Realmente, al traer esa sentencia referencial lo que se está planteando es una divergencia abstracta de doctrina, al margen de los elementos que rodean el pronunciamiento respectivo. Esto es, aunque en una y otra sentencia se esté solventando los términos pactados en relación con la compensación económica por pacto de no competencia, las circunstancias de un caso y otro son claramente divergentes y con incidencia en el fallo de cada una de dichas sentencias.

En efecto, comenzando por que en la sentencia recurrida quien reclama en vía judicial es la empresa por el incumplimiento del pacto de no competencia al haber estado el trabajador prestando servicios para otra empresa, mientras que en la de contraste es el trabajador el que demanda el cumplimiento del pacto y, por ende, su compromiso de mantener la no competencia tras la extinción del contrato y por dos años.

Por otro lado, las compensaciones pactadas en uno y otro caso difieren en tanto que en la sentencia de contraste se introduce como parte del salario, en la retribución fija, mientras que en la de contraste se pacta que será la cantidad que se abone al trabajador por encima del salario convenio.

Además, en orden a la cuantía fijada a tal efecto, en la sentencia de contraste también está en cuestión nada de lo cual acontece en la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- 1. Llegados a este punto, bastaría con indicar que el recurso incurre en causa de inadmisión. No obstante, y en aras el derecho de tutela judicial efectiva, y aunque la parte recurrente ha invocado la segunda sentencia para otro extremo de contradicción, pasamos a analizar, máxime los trámites de selección que esta sala abrió.

2. Pues bien, la sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid, de 23 de diciembre de 2020, rec. 667/2020, resuelve una demanda interpuesta por la empresa frente a la trabajadora, en la que le reclama a ésta el importe de 4.343,48 euros percibidos durante la relación laboral, como compensación del pacto de no competencia que ha incumplido.

La empresa demandante entregó a la trabajadora carta de compromiso en la cual constaba que su salario bruto seria de 32.000 euros anuales, incluido el pacto de no concurrencia 10%. El contrato de trabajo se suscribió el 4 de enero de 2017, con la categoría de executive consultant y una retribución de 32.000 euros brutos anuales divididos en doce mensualidades y distribuidos en los siguientes conceptos salariales: salario base, p.p. de pagas extras, pacto de no concurrencia y mejora voluntaria. El pacto de no concurrencia decía que sería de dos años y que "la contraprestación a esa limitación de actividad, el empleado percibirá la cantidad complementaria de 32.000 euros brutos anuales, distribuida en doce mensualidades de igual importe durante la vigencia del contrato. Dicha cantidad se encuentra incluida en la retribución bruta anual a percibir por el empleado que ha sido consignada en la cláusula sexta del contrato de trabajo con respecto de la cual se firma el presente acuerdo complementario y representa un 10% de dicha retribución bruta anual.[..] Si una vez finalizado el contrato el empleado incumpliere el pacto...[...] supondrá la obligación para éste de devolver ..el importe total de la cantidad percibida...". La trabajadora, tras su baja voluntaria, comenzó a prestar servicios en otra mercantil. El Juzgado de lo Social desestimó la demanda que fue recurrida por la empresa ante la Sala de lo Social del TSJ.

El recurso de suplicación fue desestimado porque, según la sentencia referencial y en orden a la compensación económica adecuada, la inclusión del importe por pacto de no competencia como salario bruto anual, junto con otros conceptos salariales, privan a esa retribución del carácter indemnizatorio. Y a ello une el bajo importe pactado (285,33 euros brutos mensuales).

3. Tampoco podríamos apreciar aquí la contradicción por cuanto que los términos pactados en orden a la compensación económica por pacto de no competencia difieren sustancialmente a la hora de valorar si ello no respeta el mandado del art. 21.2 b) del ET.

Así es, en la sentencia referencial la compensación pactada estaba incluida como concepto salarial en el bruto anual y dividido en doce pagas. Nada de esto acontece en la sentencia recurrida en la que, la compensación venía fijada por las cantidades que el trabajador percibía por encima de convenio colectivo y, por tanto, fuera de los elementos salariales que éste pudiera comprender.

Además, en la sentencia de contraste, al igual que en la anterior referencial, se considera que la cuantía pactada es inadecuada, tomando la categoría profesional y lo percibido, nada de lo cual sucede en la aquí recurrida en la que no se cuestiona como indebido importe lo abonado por encima de convenio que fueron 15.347,39 euros, en un año, siendo que lo que le fue retribuido por sus servicios y según convenio fueron 17.875,94 euros en ese mismo año.

TERCERO. - Lo anteriormente razonado, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal aunque por las razones aquí apuntadas, permite concluir en el sentido de entender que el recurso incurre en causa de inadmisión que en este momento procesal se transforma en desestimación del recurso,

Todo ello sin imposición de costas, a tenor del art. 235 de la LRJS.