Sentencia Social 113/2023 Tribunal Supremo. Sala de lo Social, Rec. 3501/2019 de 08 de febrero del 2023

PRIMERO.- 1.- La cuestión a resolver reside en determinar si, para el nivel salarial o de progresión en la categoría, en el momento inicial de una subrogación regulada por el Convenio sectorial de Handling, se ha de computar el tiempo trabajado en dicha categoría en el sector, o si, por el contrario, cuando en el convenio de la empresa entrante, en este caso Iberia, se establecen requisitos adicionales a la mera permanencia temporal en la categoría como condición para la progresión del nivel (tales como la evaluación positiva del trabajo prestado), se ha de atribuir al agente subrogado el nivel de entrada o de progresión inicial cuando no consten aquellos requisitos.

2.- La sentencia del juzgado de lo social acoge la demanda y reconoce el derecho de la mayoría de los trabajadores demandantes.

El recurso de suplicación formulado por Iberia es estimado en la sentencia de la Sala Social del TSJ de Cataluña de 6 de junio de 2019, rec. 1104/2019, que desestima en su integridad la demanda y revoca la de instancia con absolución de la empresa.

A tal efecto analiza el art. 73 d del Convenio colectivo del Sector de Handling, relativo a la subrogación en los supuestos de sucesión de empresas adjudicatarias del servicio; así como los arts. 53, 58 y 121 del XX Convenio colectivo de Iberia.

Entiende que, la progresión no se produce por el simple hecho de tener una concreta antigüedad o permanencia en una determinada categoría, sino que además exige unas pruebas de evaluación y haber realizado y superado los cursos o pruebas a las que hayan podido someterse, sin que esta exigencia pueda estimarse cumplida por los trabajadores que pasaron de una empresa a otra y volvieron a Iberia, como no puede presumirse que todos los que permanecieron a su servicio hayan superado su nivel original.

Razona que la previsión del art. 121 de aquel convenio no opera automáticamente, sino que es discrecional, de lo que no puede derivarse que Iberia esté obligada necesariamente a otorgar un determinado nivel salarial por la mera permanencia (antigüedad) en la empresa anterior de los trabajadores subrogados.

Finalmente concluye, que de conformidad a lo establecido en el art. 44 ET, la subrogación empresarial lo es respecto de los derechos adquiridos en la anterior empresa, sin que el derecho a la progresión lo hubieran adquirido en la empresa cedente, pues no se ha acreditado que la progresión estuviera establecida en las empresas de las que provenían (GROUNDFORCE BCN UTE y SWISSPORT SPAIN S.A.U.), no habiendo consolidado el derecho a pasar a un nivel retributivo superior, por lo que no puede asignárseles el nivel salarial que demandan sin eximírseles de la evaluación positiva del desarrollo de su actividad que constituye una mera expectativa de derecho para alcanzar un nivel salarial superior.

3.- Contra dicha sentencia interponen dos diferentes recursos de casación unificadora los trabajadores demandantes, que vamos a resolver conjuntamente porque son sustancialmente coincidentes en todos sus argumentos y alegaciones, e invocan la misma sentencia de contraste.

Denuncian los recurrentes infracción de los arts. 40 y 121 del Convenio Colectivo de Iberia, en relación con el art. 73 del convenio sectorial y doctrina jurisprudencial que se cita, para sostener que de este último convenio se desprende que, en los supuestos de subrogación en la relación laboral, las empresas del sector debe tener en cuenta la antigüedad de los trabajadores a efectos de su progresión salarial, sin que por lo tanto se les pueda atribuir la condición de trabajadores de nuevo ingreso.

Invocan de contraste la sentencia de la Sala Social del TSJ de Canarias/Las Palmas de Gran Canarias de 22 de diciembre de 2017, rec. 1260/2017.

4.- El Ministerio Fiscal acepta la concurrencia del presupuesto de contradicción e informa en favor de la estimación de los recursos.

La empresa demandada impugna los recursos, niega en primer término el requisito de identidad, y respecto del fondo deducido pone de relieve que la antigüedad que se reconoce en el art. 73.D.2) del Convenio de Handling lo es a los solos efectos indemnizatorios y de elecciones a representantes de los trabajadores; que éstos tendrían que haber acreditado el cumplimiento de todos los cursos y acciones formativas en cada nivel, y una evaluación de desempeño positiva en el momento del cambio de nivel; y que la imposibilidad de acceder al reconocimiento del nivel reclamado por progresión en IBERIA se topa, además, con la negociación colectiva desarrollada en el seno de la recurrente.

SEGUNDO. 1. Debemos resolver si entre la sentencia recurrida y la referencial hay contradicción en los términos exigidos por el art. 219.1º LRJS, que, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos que sea necesario unificar.

2.- La sentencia de contraste resuelve el asunto de otros trabajadores que prestaban esos mismos servicios de handling para la empresa GROUNDFORCE GRAN CANARIA UTE, que fueron igualmente subrogados por Iberia tras hacerse cargo de la contrata a la que estaban adscritos, sin que se les reconociera la antigüedad en su anterior empresa a efectos de la progresión en el nivel salarial y siendo calificados como personal de nuevo ingreso.

Desestima el recurso de suplicación formulado por Iberia y confirma la sentencia de instancia que estimó la demanda.

Expresamente se acoge para ello a la doctrina fijada en esta materia en las SSTS 27/2/2015, rcud. 1223/14, para entender que no puede considerarse al trabajador adscrito voluntariamente como trabajador de nuevo ingreso si al tiempo de la subrogación llevaba varios años trabajando y que, a tenor del art. 67 D del Convenio del Sector de Handling (equivalente al actual art. 73. D), el nivel salarial de la empresa de procedencia debería mantenerse, así como los derechos económicos en trance de adquisición referidos a la antigüedad y/o progresión. Interpreta que el Convenio colectivo de Iberia, en su art. 51, prevé como primer requisito para la progresión económica un tiempo mínimo de actividad en un nivel para pasar al superior. Añade que la previsión del art 125 se está refiriendo a los trabajadores de nuevo ingreso y no a los que son objeto de la subrogación.

3.- Contra lo que se indica por la empresa en su escrito de impugnación, concurre sin duda el presupuesto de contradicción, porque los hechos, pretensiones y fundamentos invocados por las partes son absolutamente coincidentes.

En las dos sentencias en comparación se trata de trabajadores que pasan de otras empresas del sector de handling a Iberia, como consecuencia de la asunción por ésta última de determinados servicios de esa naturaleza y, ello, de acuerdo con el III Convenio Colectivo general del sector de servicios de asistencia en tierra en aeropuertos. En ambos casos se les ha asignado en Iberia el nivel salarial correspondiente a los trabajadores de nuevo ingreso y reclaman el nivel correspondiente a la antigüedad que ostentan, de acuerdo con el Convenio colectivo de Iberia.

Mientras que la sentencia recurrida entiende que el Convenio de Iberia no reconoce el derecho a la progresión económica en función únicamente de la antigüedad, la de contraste interpreta dicho convenio a la luz de las previsiones del Convenio del Sector del Handling y reconoce al trabajador la cantidad reclamada y el derecho a ostentar el nivel salarial correspondiente a su antigüedad.

TERCERO. 1. La cuestión litigiosa ha sido ya resuelta en diferentes sentencias de esta Sala IV, cuya doctrina vamos a reiterar.

La última de ellas es la STS 10/11/2022, rcud. 4139/2019, y a su tenor literal vamos a sujetarnos, en la que, precisamente, se invocaba de contraste la STS 27/2/2015, rcud. 1233/2014, a la que ya hemos dicho que se acoge expresamente la sentencia invocada como referencial en el presente asunto.

2.- El art. 73 del Convenio Colectivo del Sector de Asistencia en Tierra en Aeropuertos, apartado D), dispone que: "A los trabajadores y trabajadoras procedentes de la Empresa cedente, tanto en los supuestos de subrogación total como parcial, les será de aplicación el Convenio Colectivo o Acuerdo de la Empresa cesionaria. No obstante, la empresa cesionaria deberá respetar a los trabajadores y trabajadoras subrogados y subrogadas, como garantías "ad personam", los siguientes derechos:

1. La percepción económica bruta anual, en caso de realizar las mismas variables. En cuanto a las variables, la empresa cesionaria abonará al trabajador o trabajadora el volumen de variables realmente realizado, garantizando el precio unitario que los conceptos variables tenían en la empresa cedente, siempre y cuando éste sea superior al de la empresa cesionaria, hasta el volumen realizado en aquélla. El resto, si lo hubiere, se abonarían al precio unitario vigente en la cesionaria. A tal efecto, se considerarán las realizadas en los últimos doce meses, si bien en el futuro se abonarán las que se realicen.

En cuanto al complemento "ad personam" que se determine en cada caso, conforme al sistema retributivo vigente en las empresas cesionarias, será competencia de las mismas, en el marco de sus respectivos convenios colectivos, la determinación del reparto de los incrementos salariales que en su caso pudieran acordarse.

En el caso de que las percepciones económicas derivadas de la aplicación del convenio colectivo de la empresa cesionaria, sean más favorables, le serán de aplicación éstas.

Este sistema deberá volver a aplicarse cada vez que el trabajador o trabajadora sea subrogado/a a otra empresa, a fin de que su retribución anual se adapte a los conceptos y cuantías de aplicación en la nueva empresa, de modo que se calculen las nuevas condiciones.

2. Antigüedad del trabajador o trabajadora a los efectos indemnizatorios en caso de resolución de contrato por causas ajenas al trabajador o trabajadora, así como a efectos de elegibilidad en caso de elecciones a representantes de los trabajadores y trabajadoras.

Asimismo, se tendrá en cuenta la antigüedad a los efectos previstos en los artículos 74 y siguientes del presente convenio.

La empresa cesionaria acreditará a cada trabajador o trabajadora la antigüedad a la que se refiere este artículo.

3. Derechos económicos en trance de adquisición referidos a la antigüedad y/o progresión, si los hubiere en la empresa cedente, hasta que se perfeccionen. Una vez consolidados comenzará el cómputo para la antigüedad y/o progresión en las condiciones establecidas en la empresa cesionaria. (...)".

3.- Como en la precitada sentencia recordamos, son numerosos los pronunciamientos de esta Sala IV en los que se ha tenido la ocasión de perfilar la aplicación de ese precepto del convenio colectivo sectorial en relación con otros trabajadores subrogados por la misma empleadora y respecto de conceptos tales como la antigüedad, categoría, nivel o plus de transporte, etc...-

En la STS 19.09.2013, rcud. 1870/2012, dijimos "que no podía considerarse al personal subrogado como trabajador "de nuevo ingreso", "de manera que, de todos modos, el nivel anterior tendría que ser mantenido, aunque fuese sin subsiguiente repercusión económica mientras se mantenga su nuevo y superior nivel retributivo..."; y explicando en otro de sus pasajes que: "ha de concluirse que éstos no pueden ser tratados como trabajadores de nuevo ingreso sino con la antigüedad que ya tenían en el momento de dicha subrogación, independientemente de que en la evaluación global de las demás condiciones y/o circunstancias económicas, la aplicación del convenio colectivo de la empresa dé un resultado ya de por sí más favorable al trabajador que la situación que tenía en la anterior empresa porque ello es consecuencia de la interrelación y doble incidencia de los dos convenios colectivos referenciados en los términos antedichos, en cuanto el de empresa resulta aplicable por el del sector y en los términos diseñados en éste, que salvaguarda o garantiza determinados aspectos en la remisión que hace a aquél"

Ese mismo criterio recoge la precitada STS 27.02.2015, rcud 1223/2014, en la que se pretendía el reconocimiento de una determinada categoría, nivel y grupo de cotización de otro u trabajador de la misma empresa. Allí se dijo que, "aunque el art 125 del convenio disponga que "al personal de nuevo ingreso, sea cual fuere el tipo de contrato laboral que ostente y con independencia de la formación, titulación y experiencia profesional que posea, se le demandará una adaptación paulatina al puesto de trabajo", a lo que se está refiriendo es a los trabajadores de nuevo ingreso propiamente dicho y no a los que son objeto de la subrogación referida respecto de los cuales la garantía del art 67 del convenio del sector proporciona una específica protección al respecto.".

En esa misma dirección, la STS de 25.04.2019, rcud. 770/2017, sobre el derecho que los trabajadores tenían en su empresa de origen, de disfrutar billetes de avión gratis o a precios reducidos, señaló que "En definitiva, estando obligada la empresa cesionaria por el convenio colectivo del sector a respetar a los trabajadores subrogados, como garantías ad personam, el derecho de utilización de billetes de avión, en las condiciones en las que esté establecido en el Convenio colectivo de la cedente, no cabe sino mantener el derecho reclamado, sin perjuicio de que se adopten las fórmulas adecuadas para hacer efectivo ese derecho respecto de empresas cesionarias que no sean compañías aéreas.".

La STS de 8.10.2020, rcud 2325/2018, al examinar el citado art. 73 del interpretando el alcance de un precepto convencional que regula el complemento ad personam, centrando sus previsiones en la indemnidad económica de los trabajadores afectados, concluye que no pueden verse "perjudicados en los derechos económicos de naturaleza retributiva que hubieran mantenido con la empresa anterior. Y esa garantía se configura bajo un parámetro, cual es el de la "percepción económica bruta anual", que, claramente es una figura carente de matices o determinación concreta de conceptos retributivos que esa expresión deba comprender. Y siendo esos los términos del precepto, no cabe entender que el plus de transporte percibido en Iberia deba excluirse cuando nada indica el citado artículo.".

4.- Tras exponer estos antecedentes, en aquella STS 10/11/2022, rcud. 4139/2019, concluimos que "los demandantes no son trabajadores de nuevo ingreso, sino que con anterioridad a su incorporación a Iberia LAE el 19/11/2015 han venido trabajando de forma sucesiva para empresas contratistas del servicio de handling, en los periodos que desglosan los hechos declarados probados definitivamente conformados. Todos los actores se acogieron a la recolocación voluntaria para ser subrogados y pasaron a prestar servicios para Iberia Líneas Aéreas de España S.A. Operadora desde dicha fecha.

En consecuencia, debe proyectarse sobre sus circunstancias y postulados el criterio doctrinal acuñado por la Sala, atendidos los principios de igualdad y seguridad jurídica y no concurrir circunstancias específicas que determinen el citado de una solución divergente de lo afirmado en las resoluciones anteriormente transcritas. Les corresponderá, en consecuencia, el derecho a que se les asigne el nivel que tenga en cuenta los servicios prestados previamente -los concretos parámetros temporales y económicos de la demanda no han sido cuestionados por la contraparte- y no el de trabajadores de nuevo ingreso".

CUARTO. Conforme a lo razonado y de acuerdo con el Ministerio Fiscal, debemos estimar los recursos, casar y anular la sentencia recurrida, y resolver el debate de suplicación en el sentido de desestimar el recurso de tal clase formulado por la empresa, para confirmar en sus términos los diferentes pronunciamientos de la sentencia sobre cada uno de los diferentes trabajadores demandantes. Sin costas de casación, y conforme al art. 238.2 LRJS, con imposición a la empresa de las causadas en suplicación en cuantía de 800 euros, y pérdida del depósito constituido para recurrir.