Sentencia Social Tribunal Supremo, Rec 65/2013 de 23 de Octubre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Octubre de dos mil trece.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Pedro Antonio Martínez Contreras en nombre y representación de D. Clemente , frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, de fecha 12 de julio de 2012, dictada en el recurso de suplicación número 2603/11 , formulado por el SPEE contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 1 de Algeciras de fecha 18 de abril de 2011 , dictada en virtud de demanda formulada por D. Clemente , frente a SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL en reclamación de prestación de desempleo.

Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, representado por el letrado D. Emilio Jiménez Aparicio

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Souto Prieto,

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 18-04-2011 el Juzgado de lo Social número 1 de Algeciras, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: ' Estimo íntegramente la demanda origen de las presentes actuaciones y, en su consecuencia, anulo la resolución del SPEE de 1 de diciembre de 2009 que acuerda dejar sin efecto la prestación de desempleo reconocida a D. Clemente y reclamar el reintegro de lo percibido, debiendo estar y pasar el Organismo demandado por las consecuencias que para el mismo se derivan de esta anulación.'

SEGUNDO.- En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos:

'PRIMERO.- 1.- El actor, D. Clemente , mayor de edad, -en lo que ahora importa- fue parte actora en los autos de despido núm. 187/08 de este juzgado y en los que, el 18 de abril de 2008, se dictó sentencia (que es hoy firme) por la que fue declarado lo siguiente:

Que el 25 de enero de 2008, el Sr. Gabriel (SIC) fue objeto de un despido improcedente por la mercantil Azula Constructores S.L., confiriéndose a ésta la opción de, a su voluntad, dejar definitivamente extinguida su relación laboral con dicho productor a fecha 25 de enero de 2008, pero abonándole la suma de 5.778,38 euros en concepto de indemnización, más los salarios de tramitación dejados de percibir desde el 26 de enero de 2008 y hasta el día de la notificación de la sentencia a dicha empleadora, conforme a un salario diario de 40,55 euros (salarios a los que habría que descontar, en su caso, los períodos que, con posterioridad a su despido, el demandante hubiera trabajado para otra u otras empresas); o bien, readmitirlo en su plantilla indefinida y con abono también de los salarios de tramitación dejados de percibir por éste desde el 26 de enero de 2008 y hasta el día de la readmisión (con la misma prevención anterior).

2.- Instada por el actor la ejecución de la referida sentencia, ahora en los autos ejecutivos 118/2008, finalmente, el 5 de septiembre de 2008 recayó auto (que es también firme al día de hoy) por el que -de nuevo en lo que ahora importa- se declaraba lo siguiente:

Extinguir, a dicha fecha (5 de septiembre de 2008), la relación laboral existente entre la mercantil Azula Constructora S.L. y D. Clemente , y se condenaba a ésta a abonarle la suma de 5.778,38 euros en concepto de indemnización y O euros en concepto de salarios de tramitación*

(*) Al no solicitarlos el actor, por encontrarse ya percibiendo la prestación por desempleo, como de inmediato se dirá.

3.- E importa destacar que, una vez declarada, también por auto, la insolvencia provisional de la empresa en la mentada ejecución (a virtud de resolución de 10 de junio de 2009), el FOGASA reconoció al actor el derecho a percibir la suma de 4.663,25 euros en concepto de indemnización y nada (0 euros) en concepto de salarios de tramitación.

SEGUNDO.- 1.- Sentado lo anterior, e instada por el hoy actora al SPEE la oportuna prestación por desempleo y ante su despido precitado (acaecido el 26 de enero de 2008, cabe insistir), por resolución de 20 de febrero de 2008, el mentado organismo terminó reconociéndole la misma.

2.- No obstante, el 31 de agosto de 2009, y bajo el argumento de haberse producido una 'resolución judicial, que determina su derecho a percibir los correspondientes salarios de tramitación', el SPEE, en nueva resolución, comunicó al hoy demandante que: 'Con fecha 24 de agosto de 2009, se ha procedido a cursar la baja en su derecho', confiriéndole 'un plazo de 15 días, desde la notificación de esta comunicación, para presentar la nueva solicitud, a la que deberá acompañar un nuevo certificado de empresa en el que consten los períodos correspondientes a los salarios de tramitación'.

3.- El 1 de diciembre de 2009, el SPEE dictó resolución (contra la que cabía reclamación previa a la vía jurisdiccional) por la que (en relación al trabajador) resolvió:

1º.- 'Revocar la resolución de fecha 20 de febrero de 2008, por la que se (le) reconocía el derecho a las prestaciones por desempleo'.

2°.- 'Declarar la percepción indebida de prestaciones por desempleo, por una cuantía de 9.956,09 euros, correspondientes al período de 26 de enero de 2008 a 25 de marzo de 2009'.

4.- Contra esta última resolución (de 1 de diciembre de 2009), el actor interpuso, en fecha 12 de enero de 2010, la preceptiva reclamación administrativa y previa a la vía judicial, que fue inicialmente desestimada por silencio.

Si bien, el 18 de marzo de 2010 formuló la demanda origen de las presentes actuaciones, a cuya virtud pretende el dictado de una sentencia por la que se declare lo siguiente:

Que el demandante no ha percibido indebidamente la cantidad de 9.956,09 euros en concepto de prestaciones por desempleo y correspondientes al período: 26/1/08 a 25/3/09.'

TERCERO.- La citada sentencia fué recurrida en suplicación por SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sentencia con fecha 12-07-2012 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: 'Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por el servicio Publico de Empleo Estatal contra la sentencia dictada el 18 de abril de 2011 por el Juzgado de lo Social de Algeciras , recaída en autos sobre prestaciones por desempleo, promovidos por D. Clemente contra la Entidad Gestora recurrente, debemos revocar y revocamos dicha sentencia, desestimando en su lugar la demanda interpuesta por el actor.'

CUARTO.- El letrado D. Pedro Antonio Martínez Contreras, en nombre y representación de D. Clemente mediante escrito presentado el 30-11-2012, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sevilla de fecha 17 de noviembre de 2011 (recurso nº 809/11 ).

QUINTO.- Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de estimar la procedencia del recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 16 de octubre de 2013, en el que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- La cuestión debatida en el presente recurso de casación unificadora se contrae a determinar si ha de considerarse o no indebida la percepción de las prestaciones por desempleo devengada a partir del cese por despido declarado improcedente, con posterior declaración de extinción de la relación laboral con reconocimiento de indemnización, sin incluir salarios de tramitación, al no haberlos solicitado el actor, en ejecución de sentencia, por encontrarse éste percibiendo prestación por desempleo.

La sentencia recurrida declara probado que por sentencia firme se declaró que el actor-recurrente fue objeto de despido improcedente, el 25 de enero de 2008 , confiriéndose a la empresa la opción de dejar extinguida la relación laboral, a partir de la indicada fecha, con abono de una indemnización más los salarios de tramitación desde la fecha del despido a la notificación de la sentencia, o bien readmitirlo en su plantilla con abono también de los salarios de tramitación hasta el día de la readmisión. Instada por el actor la ejecución de la referida sentencia, recayó auto de 5 de septiembre de 2008 que declaró extinguida a dicha fecha la relación laboral existente entre el actor y la empresa y se condenaba a ésta a abonarle una indemnización (la misma que en la sentencia de despido) y ninguna cantidad en concepto de salarios de tramitación, al no solicitarlos el actor, por encontrarse ya percibiendo la prestación por desempleo. En la referida ejecución se declaró por auto de 10 de marzo de 2009 la insolvencia provisional de la empresa, a resultas de la cual Fogasa reconoció al actor el derecho a percibir el 85% de la indemnización señalada y ninguna cantidad en concepto de salarios de tramitación. Instada por el actor prestación por desempleo, le fue concedida con efectos del 26 de enero de 2008. No obstante, el 31 de agosto de 2009, el SPEE, al haber conocido una 'resolución judicial que determina su derecho a percibir los correspondientes salarios de tramitación' comunicó al actor que se había procedido a cursar la baja en su derecho, y después de la tramitación del expediente administrativo, se revocó la resolución que le reconocía al actor el derecho a las prestaciones por desempleo y se declaró indebida la percepción de prestaciones por desempleo desde el 26 de enero al 25 de marzo de 2009.

En instancia la sentencia declaró que el demandante no ha percibido indebidamente la cantidad fijada por el SPEE en concepto de prestaciones por desempleo correspondiente a aquel periodo. En sede de suplicación se revoca la sentencia, después de analizar el apartado c) del número 5 del Art. 209 de la Ley General de la Seguridad Social y los Arts. 279.2 y 284 de la Ley de Procedimiento Laboral , y la sentencia de esa Sala de 26 de marzo de 2007 , razonando que en ese caso no se produce la falta de cobro de los salarios de tramitación por desaparición o insolvencia de la empresa, supuestos validadotes, sino por la propia decisión del trabajador que renunció a solicitarlos, causa que le es imputable y que convierte la percepción de la prestación de desempleo en indebida, debiendo reintegrarla al Servicio Público de Empleo Estatal.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina el actor, insistiendo en la no consideración como prestación indebida de lo percibido por desempleo en el intervalo coincidente con los salarios de trámite no reclamados y aportando de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 17 de noviembre de 2011 (rec. 809/11 ). En ella se trataba de un trabajador de la misma empresa (Azula Construcciones, S.L.), despedido en la misma fecha que el aquí recurrente, que obtuvo sentencia del mismo Juzgado también en la misma fecha, declarando igualmente improcedente el despido. En fase de ejecución de dicha sentencia se produjeron las mismas circunstancias: por Auto se declaró extinguida la relación laboral con efectos de 5 de septiembre de 2008 fijando la indemnización pero negándole salarios de tramitación por 'no solicitarlos el actor, por encontrarse ya percibiendo la prestación de desempleo...'. Declarada la insolvencia de la empresa, el trabajador obtuvo del FGS el importe correspondiente a la indemnización pero no así salarios de tramitación. El SPEE había reconocido al trabajador prestación por desempleo desde el día siguiente al despido, si bien dictó nueva resolución declarando indebidas las prestaciones. Interpuesta demanda frente a dicha resolución del SPEE, el Juzgado de lo Social de Algeciras estimó su pretensión y, recurrida dicha sentencia en suplicación por parte del SPEE, la Sala del Tribunal Superior de Justicia dictó sentencia en la que, analizando el art. 209.5 c) LGSS , para concluir que la acreditada falta de efectiva percepción por el trabajador de los salarios de tramitación resultaba decisiva para sostener que se ha producido su desprotección, y confirmaba así la sentencia del Juzgado.

Como ya señaló esta Sala en un supuesto sustancialmente idéntico -misma empresa e igual sentencia de contraste (TS 23/1/13, recurso 1446/12 )- : Sin duda alguna se da entre la sentencia recurrida y la de contraste la contradicción que exige el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), pues frente a situaciones prácticamente idénticas, contienen fallos diametralmente opuestos.

El núcleo del debate es el mismo: si procede o no el reintegro de prestaciones por desempleo aunque el trabajador no haya percibido salarios de tramitación por no haberlos solicitado en ejecución de sentencia, con aplicación de los mismos preceptos y resoluciones opuestas, ya que en el caso de la sentencia recurrida se reconoce la prestación como indebida con obligación de reintegro, mientras que la de contraste alcanza conclusión diversa al no existir duplicidad de prestaciones.

TERCERO.- La cuestión de fondo- infracción del art. 209,5,c) de la LGSS .- ha sido ya resuelta por esta Sala en su sentencia ya citada de 23 de enero de 2013 (rcud. 1446/12 ), reiterada en otra de 5/2/13 (rcud. 1450/12 ), que se remite a la doctrina de la STS. de 1 de febrero de 2011 (rcud. 4120/09, del Pleno de la Sala ) y de 18 de mayo de 2011 (rcud. 3815/10 ), y a cuya doctrina habrá que estar ahora en aras de la seguridad jurídica. En la primera de dichas sentencias se dice literalmente: 'El debate que el presente litigio suscita ha de desarrollarse partiendo del dato incontrovertido (común a las dos sentencias comparadas) de la falta de percepción efectiva por parte del trabajador de los salarios de tramitación. Conviene poner de relieve que dichos salarios de tramitación fueron incluidos en la condena a la empresa de la sentencia que declaró improcedente el despido y que, si no fueron percibidos por el trabajador a partir de dicha sentencia, fue a causa de la conducta o situación de la empresa.

A partir de ahí, el Auto dictado en ejecución de sentencia los excluye de la liquidación sosteniendo que la percepción de prestaciones de desempleo determinaba una falta de reclamación por parte del trabajador. No consta que existiera una renuncia por parte del trabajador, salvo la mera información de que se hallaba percibiendo prestaciones de desempleo, por lo que la cuestión de la eventual incompatibilidad entre salarios de tramitación y prestaciones de desempleo no puede ser analizada desde la perspectiva de una decisión clara del trabajador de renunciar a los primeros, sino desde la consideración del hecho cierto e incontrovertido de su no percepción.

El relación a la cuestión de la coincidencia en el tiempo de salarios de tramitación y prestaciones por desempleo, el art. 209.5 c) LGSS se refiere a los supuesto en que, en el proceso de despido, debiera haberse producido al readmisión, pero ésta no se produjo. De ahí que el precepto se refiere al percibo de prestaciones por parte del trabajador ' si no las estuviera percibiendo...'. Sólo en el caso de estar percibiéndolas, se pone en marcha el complejo mecanismo de la restauración de la incompatibilidad, al que nos referíamos en la STS de 1 de febrero de 2011 (rcud. 4120/2009 , dictada por el Pleno de la Sala).

No siendo ello así; es decir, no habiéndose producido el doble y coincidente abono, resulta imposible considerar indebidas las prestaciones de desempleo, puesto que en el caso que se examina -igual que en el resuelto por la sentencia de contraste- el trabajador llevó a cabo de modo puntual toda la actividad procesal a su alcance para la ejecución de la sentencia que le había reconocido el derecho a tales salarios, acudiendo asimismo ante el FGS, tras ser declarada insolvente la empresa.

Tuvimos ocasión de señalar en las SSTS de 26 de marzo de 2007 (rcud. 1646/2006 ) y 18 de mayo de 2011 (rcud. 3815/2010 ) que de lo que se parte en el art. 209 LGSS '... es de que ha habido una doble percepción de salarios de tramitación y prestaciones de desempleo en el primer período de reconocimiento inicial de la prestación y esto hace que la solución del reintegro no pueda, en principio, aplicarse cuando,(...) , como consecuencia de la desaparición y/o insolvencia de la empresa, los salarios de tramitación no se han percibido. Si se aplicara esa solución, se produciría un grave y desproporcionado perjuicio al trabajador, que tendrá que devolver unas prestaciones que ha disfrutado por mandato de la Ley por una situación real de desempleo y cuando no ha surgido realmente ninguna causa de incompatibilidad, pues no ha percibido salario alguno en el período subsidiado'.

Por ello, la doctrina correcta es la que se contenía en la sentencia de contraste, como también sostiene el informe del Ministerio Fiscal.'.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Pedro Antonio Martínez Contreras en nombre y representación de D. Clemente , frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, de fecha 12 de julio de 2012, dictada en el recurso de suplicación número 2603/11 . Casamos y anulamos la sentencia recurrida y, resolviendo el debate suscitado en suplicación, desestimamos el recurso de igual clase planteado por el SPEE y confirmamos la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Algeciras. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jesus Souto Prieto hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.