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18/12/2015
Sentencia Social Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Rec 1412/2014 de 20 de Octubre de 2015
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Orden: Social
Fecha: 20 de Octubre de 2015
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: DE CASTRO FERNANDEZ, LUIS FERNANDO
Núm. Cendoj: 28079149912015100058
Núm. Ecli: ES:TS:2015:5065
Núm. Roj: STS 5065:2015
Encabezamiento
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
PLENO
D. Miguel Ángel Luelmo Millán
D. Antonio V. Sempere Navarro
D. Ángel Blasco Pellicer
En la Villa de Madrid, a veinte de Octubre de dos mil quince.
Vistos los autos pendientes ante esta Sala en virtud de el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por las representaciones de D. Luis Andrés y CONSTRUCCIONES Y RENOVABLES DE LATINOAMÉRICA, S.L.U. frente a la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, en fecha 31/ocubre/13 [recurso de Suplicación nº 594/2013 ], que resolvió el formulado por D. Luis Andrés frente al auto en ejecución 5/junio/2012 por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Santander.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernández,
Antecedentes
Recurso de D. Luis Andrés : la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Castilla y León, Burgos, de 14 de febrero de 2013 .
Recurso de CONSTRUCCIONES Y RENOVABLES DE LATINOAMERIA, S.L.U.: la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Castilla y León, Burgos, de 10 de diciembre de 2008 .
Fundamentos
2.- La sentencia fue notificada a la empresa en 16/02/12, procediendo ésta a interponer recurso de suplicación y comunicar al J/S - escrito de 23/02/12- que opta por la readmisión y que la fecha de reincorporación habría de ser el 01/03/12; comunicación que envía igualmente por Burofax al despacho del Letrado del actor. Y por haberle indicado el referido Letrado que la comunicación había de hacerse al trabajador, la empresa se la envía al empleado -también por Burofax- en 29/02/12, precisando que la reincorporación debía producirse el 05/03/12 en Santiago de Chile.
3.- Tras diversas incidencias -procesales y extraprocesales- cuya relación se presente innecesaria, la empresa procedió a la baja del trabajador en la TGSS con efectos del 16/03/12, por entender que no había atendido el requerimiento de incorporarse «a su puesto de trabajo
... el día 05/03/12 ni posteriormente».
4.- Mediante escrito de 27/03/12, el actor solicita la ejecución provisional de la sentencia, lo que fue rechazado por
5.- La
sentencia por despido -dictada en 07/02/12 - adquirió firmeza con la
STSJ Cantabria de 18/05/12
, que confirmó la declaración de improcedencia del despido y extendió la condena -solidaria- a las tres empresa codemandadas. Tras ello y en fecha 15/06/12, el trabajador insta la ejecución definitiva de la sentencia, resuelta en forma desestimatoria por el
6.- La STSJ Cantabria 31/10/2013 [rec. 549/2013] estimó el recurso de suplicación interpuesto frente a los indicados Autos [de 25/03/13 y de 05/06/2013], que revocó «en el sentido de declarar extinguida, al día de la fecha, la relación laboral que unía» a las partes, con «obligación empresarial de abonar a la ejecutante» la indemnización y los salarios de trámite que la resolución precisa.
7.- Como de todo ello se colige, en las presentes actuaciones hubo un proceso de ejecución provisional de la sentencia [pendiente el recurso de suplicación], que concluye con el Auto de 25/03/13 que inadmite la pretensión de que se extinguiese la relación laboral y priva al trabajador de los salarios de sustanciación, por no aceptar la oferta de readmisión; y otro de ejecución definitiva [resuelta la suplicación], que inicialmente se niega por el J/S [auto de 25/03/13], pero que admite la sentencia hoy recurrida [ STSJ Cantabria 31/10/2013 ], revocando el auto, declarando extinguido el contrato desde su fecha y reiterando la indemnización ya fijada en la sentencia del J/S que declaró la improcedencia del despido [07/02/2012 ] y que correspondía al periodo de servicios existente hasta la fecha del despido.
2.- Por su parte, el trabajador también acude al recurso para la unidad de doctrina, aportando como referencial la STSJ Castilla y León/Burgos 14/02/13 [rec. 77/13 ] y denunciando como infringido el art. 281.2 LRJS , con la pretensión de que la antigüedad computable para calcular la indemnización se extienda desde la fecha de inicio de prestación de servicios hasta la de la resolución que declara extinguida la relación laboral[ STSJ Cantabria 31/10/2013 ], por no readmisión o readmisión irregular.
3.- Con carácter previo recordemos que el art. 219 LRJS exige - para la viabilidad del RCUD- que exista contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra decisión judicial, lo que se verifica por el contraste entre la parte dispositiva de las sentencias que contienen pronunciamientos diversos respecto de hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales; y que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de la oposición de los pronunciamientos concretos recaídos en conflictos iguales [ SSTS 27/01/92 -rcud 824/91 -; ... 15/06/15 - rcud 1833/14 -; y 06/07/15 -rcud 1758/13 -). Sentando ello, como justificaremos acto continuo, el requisito concurre únicamente en el primero de los recursos formulados.
2.- Es innegable que hay plena coincidencia entre ambas litis en la primera parte del proceso, la declaración de improcedencia en instancia y la opción por readmitir -desatendida- en trámite de suplicación. Pero acto seguido concurren diferencias:
a).- En primer lugar, es diversa la causa de desatender la readmisión provisional, pues en tanto que en la sentencia de contraste fue una solicitud de excedencia cuya validez seguía pendiente de resolución judicial firme a la fecha de ejecución definitiva del despido, en el caso de la decisión recurrida la causa fue el voluntario incumplimiento
-declarado por pronunciamiento firme- por parte del trabajador, pero no parece que esta diferencia pueda ser -en principio- significativa a los efectos de interferir la exigencia de una reiteración -tras la obtención de firmeza por parte de la declaración de improcedencia del despido- de la opción readmisoria; aunque de tener trascendencia, lo sería es sentido
«a fortiori», pues la negativa del trabajador a aceptar la readmisión estaría más reforzada en supuesto de haber solicitado una excedencia cuya corrección pende de solución judicial, que en el caso de desatención voluntaria [Auto de 24/05/12].
b).- En segundo término, cuando en la sentencia referencial adquiere firmeza la declaración de improcedencia, la empresa reitera su opción por readmitir y continuar el vínculo contractual, aunque no fija fecha para ello [aspecto en el que bien pudiera incidir la solicitud de excedencia antes referida], mientras que en el supuesto ahora enjuiciado ninguna de las tres empleadoras condenadas solidariamente por el TSJ llegó a efectuar manifestación alguna al respecto, pretendiendo -esa es la tesis que mantiene el recurso- que bastaba la opción realizada por primera condenada cuando le fue notificada la sentencia de instancia y que recurría. Así las cosas, esa diferencia únicamente puede adquirir trascendencia -a los efectos de contradicción-, si efectivamente a la demandadas les fuera exigible la obligación de reiterar su opción tras haber adquirido firmeza la declaración judicial de improcedencia; o lo que es igual, si la voluntaria desatención al requerimiento de readmisión comporta la imposibilidad de reanudar la relación laboral y -en su caso- la sustitutiva indemnización. Cuestión a la que -como acto continuo expondremos- la normativa legal no da una respuesta expresa, pero sí contiene prescripciones que comportan solución indirecta.
a).- Para el art. 56.1 ET , «[c]uando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización...»;
b).- En la misma línea, el art. 110.1 LRJS , dispone que «[s]i el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador ... o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización... Si la sentencia ... elevase la cuantía de la indemnización, el empresario, dentro de los cinco días siguientes al de su notificación, podrá cambiar el sentido de su opción y, en tal supuesto, la readmisión retrotraerá sus efectos económicos a la fecha en que tuvo lugar la primera elección»;
c).- Sobre la incidencia del recurso en la opción ya efectuada, el
d).- Con la cobertura del epígrafe «Ejecución provisional de la sentencia que declare la improcedencia... del despido», el citado art. 297 norma que «[c]uando ... el empresario que hubiera optado por la readmisión interpusiera alguno de los recursos ... vendrá obligado, mientras dure la tramitación del recurso, a satisfacer al recurrido la misma retribución ... y continuará el trabajador prestando servicios, a menos que el empresario prefiera hacer el aludido abono sin compensación alguna»; e).- Significativamente dispone el art. 299 LRJS que «[e]l incumplimiento injustificado por parte del trabajador del requerimiento empresarial de reanudación de servicios acarreará la pérdida definitiva de los salarios a que se refieren los artículos anteriores» [los de la ejecución provisional]. Y
f).- Finalmente, bajo el epígrafe «De la ejecución de las sentencias firmes de despido», el art. 270 LRJS dice: «Cuando el empresario haya optado por la readmisión deberá comunicar por escrito al trabajador, dentro de los diez días siguientes a aquel en el que se le notifique la sentencia, la fecha de su reincorporación al trabajo».
2.- No ofrece la menor duda que ninguno de los preceptos consagra formalmente la obligación de reiterar el ofrecimiento de readmisión, tras haber adquirido firmeza la sentencia. Pero de su coordinada lectura se pueden obtener ciertas conclusiones:
a).- La obligada opción por la readmisión o indemnización -tras la sentencia de instancia- es irrevocable y únicamente es posible cambiar de elección en el caso de que se hubiese optado -en instancia- por la indemnización y además para el exclusivo supuesto de que la sentencia de suplicación hubiese elevado su cuantía.
b).- La lógica impone entender que no procede nueva comunicación de reincorporación al trabajo, tras haber obtenido firmeza la sentencia de instancia que declaró la improcedencia del despido, si el trabajador ya se encontraba en su puesto por haber sido previamente readmitido [sería tan ocioso como absurdo ofrecer lo que ya se disfruta], de forma tal que la comunicación readmisoria dirigida al trabajador - dentro de los diez días siguientes a la sentencia que adquiere firmeza- a que se refiere el relatado art. 278 LRJ, obviamente contempla -al menos en principio- el supuesto de las sentencias que, acogiendo el recurso interpuesto, declaren por primera vez la improcedencia del despido.
c).- La única consecuencia atribuible ex art. 299 al incumplimiento
-por el trabajador- del requerimiento empresarial de readmisión, es «la pérdida definitiva de los salarios» devengables durante la tramitación del recurso; por lo que -
3.- De todo ello se colige que en supuestos como el de autos, en los que el trabajador rechaza injustificadamente la readmisión ofrecida tras la sentencia de instancia [trámite de ejecución provisional], la confirmación del pronunciamiento de improcedencia por parte del TSJ determina que -ya en trámite de ejecución definitiva- la empresa haya de cumplir la obligación que le imponen las prevenciones contenidas en el art. 278 LRJS , debiendo comunicar «por escrito al trabajador, dentro de los diez días siguientes a aquel ... la fecha de su reincorporación». Así lo imponen no sólo la interpretación sistemática de las normas que hemos transcrito en el primer apartado de este fundamento jurídico, sino la buena fe siempre exigible en los campos sustantivo y procesal, y -sobre todo- un elemental sentido común; sobre todo cuando, como en el caso de autos, la sentencia -del J/S- es modificada por el Tribunal Superior, ampliando solidariamente la condena a dos sociedades codemandadas que habían sido absueltas en la instancia. Todo ello supone que desestimemos el recurso formulado por la empleadora.
Pero si bien esta labor «normalmente comporta un previo juicio de valor abstracto acerca de la cuestión debatida, hay supuestos en los que la determinación acerca de la igualdad o desigualdad de los presupuestos fácticos requiere simultánea definición sobre el fondo de la cuestión debatida, porque la diversidad o identidad sustancial únicamente se alcanza a determinar si se pone en relación directa con la norma a aplicar, con necesidad de expresar de manera frontal la interpretación que se atribuye a la disposición -legal o convencional- de que se trata ( SSTS 09/12/10 -rcud 831/10 -; 30/01/12 -rcud 2720/10 -; y 19/03/13 - rcud 2334/12 -).
2.- Éste último es precisamente el caso ahora debatido, pues entre los casos a comparar media una diferencia que pudiera ser - realmente lo es, al menos en parte- sustancial, habida cuenta de que en el supuesto de contraste la inactividad laboral posterior a la declaración de improcedencia y computado por la Sala a efectos indemnizatorios, fue exclusivamente atribuible a la empresa que no quiso materialmente incorporar al trabajador y le otorgó vacaciones, siquiera mantuvo el abono de la retribución, en tanto que en el caso de la sentencia ahora enjuiciada, la inactividad laboral ha sido imputable exclusivamente al trabajador, que desatendió voluntariamente el requerimiento empresarial de readmisión y con ello perdió derecho a todo correlativo salario durante la tramitación del recurso. Diferencia que -como veremos- justifica disparidad de consecuencias, aunque no tanta como la existente entre las resoluciones comparadas.
a).- Respecto de la declaración de improcedencia del despido, el
art. 110.1 dispone que la sentencia condene al empresario a que «abone una indemnización, cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en la letra a) del apartado 1 del
artículo 56» del ET . Precepto éste que prescribe - redacción dada por la Ley 3/2012, de 6/Julio- que la indemnización a percibir en caso de despido improcedente es «
b).- Sobre el auto resolutorio del incidente de no readmisión, el
2.- En la interpretación del primero de los mandatos referidos, destaquemos unas elementales observaciones:
a).- La primera -y fundamental- es que la situación a que da lugar el art. 299 LRJS , disponiendo la pérdida definitiva del derecho a salarios de trámite si el trabajador desatiende el requerimiento de reanudación de servicios, implica una singular suspensión -que no interrupción- del contrato de trabajo, en tanto que -por aplicación expresa de la norma- la ausencia de servicios va seguida de la falta de salarios [existentes en la interrupción]; pero la disposición legal nada establece respecto de los restantes efectos [a veces llamados «laterales»] del contrato, tanto por parte del empresario como del trabajador. Efectos que como regla general han de entenderse subsistentes en tanto que el fenómeno más característico de la suspensión del contrato es la persistencia del mismo, y la existencia de aquellos efectos adicionales pueden ser perfectamente imaginable con independencia del binomio prestación/salario; lo que nos lleva a un puro casuismo a examinar con arreglo al elenco de los derechos y deberes que corresponden a ambas partes contratantes [ arts. 4 y 5 ET ].
b).- La segunda consideración atiende a observar que si bien las anteriores precisiones llevan a concluir que el tiempo de suspensión contractual puede computarse a los efectos de la antigüedad, pues durante la suspensión el contrato permanece incólume, de todas formas la «prestación de servicios» -concepto decisivo en el presente debate- es un concepto más material y ni tan siquiera coincidente con el más genérico de «antigüedad» [aunque sea usualmente manejado a efectos indemnizatorios], el cual puede comprender interrupciones -
c).- La tercera observación -decisiva a los efectos de calcular la indemnización procedente en el caso debatido- es que el despido tiene naturaleza constitutiva [incluso en el supuesto de despido nulo], tal como se desprende de los arts. 49.11 y 54.1 ET , 3 Convenio núm. 158 OIT y actual art. 55 ET , por lo que a efectos de calcular la indemnización cuando se declara la improcedencia del despido, no se computa el tiempo transcurrido desde el despido hasta la sentencia que declara su improcedencia [ SSTS 07/12/90 -ril 520/90 -; 21/12/90 -ril 2397/89 -; 01/07/96 - rcud 741/94 -; y 17/05/00 - rcud 1791/99 -], y ello porque a consecuencia del acto del despido la relación laboral se encuentra rota y el restablecimiento del contrato sólo tendrá lugar cuando haya una readmisión y ésta sea regular [ STC 3/1987, de 12/Marzo ]. Es decir, con el acto del despido se «extingue la relación laboral en la fecha de efectividad del despido, de manera que no es lógico sostener que ese período de tiempo -entre el despido y la sentencia que lo declara desajustado a derecho- haya de computarse en la antigüedad del trabajador, a ningún efecto, pues en el mismo no se han prestado realmente servicios ni existe nexo laboral entre las partes» (STSS 21/10/04 -rcud 4966/02-; y 10/06/09 -rcud 3098/07-).
d).- En cuarto lugar destaquemos que a pesar de la rotundidad de aquella afirmación del Tribunal Constitucional, que ciertamente reproducía lo que entendía era doctrina jurisprudencial al uso, creemos que para la reanudación del vínculo laboral no se precisa la «regular readmisión» del trabajador despedido, sino que basta con la mera «opción por la readmisión», siendo buena prueba de ello la previsión contenida en el
art. 229 LRJS más arriba reproducido, y que al atribuir al rechazo de la oferta readmisoria el efecto de «pérdida definitiva de los salarios» durante la ejecución provisional, viene a proclamar -de manera implícita, pero con meridiana claridad- que la relación laboral se ha reanudado con la indicada oferta: y además, a la vista del ya reproducido art. 281.2. b [«
2.- Pero muy diversa consideración nos merece ese tiempo - desde la sentencia hasta el Auto de extinción-, cuando la ausencia de prestación de servicios es atribuible -como en el caso de autos- a la exclusiva voluntad del trabajador y cuando por lo mismo ni tan siquiera existen salarios de sustanciación ex art. 299. Cierto que el ya reproducido art. 281.2. b proclama que a los efectos de calcular la indemnización en la ejecución definitiva «
3.- En todo caso queremos señalar que esta singular situación suspensiva ni tan siquiera tiene expresa contemplación en la regulación estatutaria de la «suspensión del contrato» [Título I; Capítulo III; Sección
3ª]; y que a la hora de buscar supuesto legal con el que guarde analogía, lógicamente no habría que atender a aquellos en los que el origen de la situación es ajeno a la voluntad del trabajador y en los que -por ello- el empleado mantiene -durante la suspensión- amplia panoplia de derechos, entre los que se halla el computar el tiempo transcurrido en la situación como de efectivo «tiempo de servicio»; es el caso -por ejemplo- de la IT, en la que por resultar ajena a la voluntad del beneficiario, median prestación sustitutoria del salario, cotización a la Seguridad Social e incluso -con bastante generalidad- complemento a cargo de la empresa hasta el 100 por 100 del importe de la remuneración. La situación, de asimilarse por analogía a alguna causa de suspensión legalmente regulada, sería más bien -dejando aparte las obvias diferencias entre amabas figuras- a la excedencia voluntaria ordinaria [no la especial para cuidados de hijos del art. 46.3 ET : STS 28/06/2002-rcud 1274/2001-], periodo de tiempo en el que también se produce la suspensión del contrato por exclusiva voluntad del trabajador, y que por tal razón [voluntariedad] desde siempre se ha excluido -sin polémica alguna- del periodo de «servicios» para calcular la indemnización por despido declarado improcedente.
4.- La precedente afirmación implica que coincidimos en gran medida con la decisión judicial de contraste, que a efectos de calcular la indemnización por despido computó el periodo de inactividad -entre declaración de improcedencia y auto extintivo de la relación-, por cuanto que en tal supuesto la inactividad del periodo únicamente podía atribuirse a la voluntad de la empresa, que rechazó la incorporación material del trabajador y le otorgó «vacaciones». Pero a la par, también entendemos plenamente justificada la decisión adoptada por la sentencia que ahora se debate, dado que en ésta la falta de servicios no puede ser atribuida a la empresa, que en ejecución provisional de la sentencia declaratoria de improcedencia del despido requirió en forma al trabajador para que se reincorporase, sino que la falta de servicios se debieron a la exclusiva voluntad del trabajador [así está judicialmente resuelto con carácter firme]. Y de esta forma, justificada la diversa solución dada en una y otra sentencia, por fuerza hemos de negar la existencia de contradicción entre ellas, pues si dos sentencias que llegan a pronunciamientos opuestos, son -pese a todo- jurídicamente correctas ambas, ello es prueba inequívoca de que entre las mismas no existe la contradicción que exige el art. 219.1 LRJS como presupuesto de admisión para el recurso unificador (así, por ejemplo, STS 19/01/12 -rcud 1595/11 -).
5.- Pero hay un periodo de tiempo -el que media entre el despido y la sentencia que declara la improcedencia- que: a) no fue computado en el cálculo indemnizatorio llevado a cabo por la sentencia del J/S; b) con la opción readmisoria pasa a ser considerado -legalmente- como tiempo de relación laboral, y la ausencia de prestación de servicios únicamente puede atribuirse al previo despido, no al posterior incumplimiento del requerimiento de readmisión, por lo que no hallamos razón alguna que pueda excepcionarle de la ficción -«como tiempo de servicio»- que el art. 281.2 LRJL proclama. Y sobre el cómputo de este período sí concurre -entre las sentencias a contrastar- la exigible contradicción, lo que nos permite efectuar un pronunciamiento acorde con la doctrina que precedentemente hemos expuesto.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Fallo
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de «CONSTRUCCIONES Y RENOVABLES DE LATINOAMÉRICA, S.L.U.» [COYREL, SLU] y acogemos parcialmente el formulado por Don Luis Andrés , revocando la STSJ Cantabria de 31/Octubre/2013 [rec. 594/13 ] en el sentido de que la indemnización a que tiene derecho el trabajador ha de calcularse computando como periodo de servicios el tiempo que media entre el inicio declarado de la relación laboral y la fecha de la sentencia que declaró la improcedencia del despido [07/Febrero/2012 ], manteniendo los restantes pronunciamientos de la recurrida.
Se acuerda la pérdida del depósito constituido y el destino legal para la consignación o aseguramiento, así como la imposición de costas a la empresa recurrente.
Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social de procedencia, con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
D. Jesús Gullón Rodríguez D. Fernando Salinas Molina
D. Luis Fernando de Castro Fernández Dª María Luisa Segoviano Astaburuaga
D. José Manuel López García de la Serrana Dª Rosa María Virolés Piñol
Dª María Lourdes Arastey Sahún D. Miguel Ángel Luelmo Millán
D. Antonio V. Sempere Navarro D. Ángel Blasco Pellicer
D. Jesús Souto Prieto D. Jordi Agustí Juliá
Voto
recurso
De conformidad con lo establecido en el artículo 260.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial formulo voto particular a la sentencia dictada en el recurso 1412/2014.
El voto particular se funda en las siguientes consideraciones jurídicas:
El examen de la sentencia recurrida revela que la misma no abordó este extremo y, no podía ser de otra manera, ya que estableció que la indemnización había de calcularse teniendo en cuenta el periodo transcurrido desde el inicio de la relación laboral a la fecha del despido. Por lo tanto, no ha examinado lo que ha podido suceder con posterioridad al despido, si el periodo transcurrido hasta el auto que declara la extinción de la relación laboral ha de computarse en su totalidad, o se ha de descontar el periodo en el que la empresa instó ejecución provisional y el trabajador no se reincorporó. El escrito de recurso de casación para la unificación de doctrina del trabajador se limita a solicitar que, para el cálculo de la indemnización, se tenga en cuenta el periodo transcurrido desde la fecha del despido hasta la del auto declarando la extinción de la relación laboral. En el escrito de impugnación la empresa no formuló alegación alguna relativa al descuento del periodo computable como de prestación de servicios, de aquel correspondiente a la ejecución provisional solicitada por la empresa y contestada con una negativa del trabajador a la readmisión. Tampoco en el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la empresa se alude a esta cuestión, ya que se limita a invocar como vulnerado el artículo 278 de la LRJS , argumentando que, a los efectos de la ejecución definitiva, ha de surtir plena virtualidad la readmisión ofrecida y rechazada, tras notificársele por el Juzgado la sentencia declarando la improcedencia del despido, así como que no resulta necesario que, tras obtener firmeza dicha sentencia, se efectuase un segundo requerimiento de readmisión, por lo que no procedía dar por extinguida la relación laboral ni, en consecuencia, fijar indemnización alguna por dicha extinción.
Procede hacer un breve resumen de los hechos relevantes, a efectos de una recta comprensión de la cuestión debatida.
a) Por sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Santander, de 7 de febrero de 2012 , autos 1633/2011, se declaró improcedente el despido objetivo del actor, condenando a la empresa Construcciones y Renovables de Latinoamérica SLU a optar, en plazo de cinco días, entre readmitir al actor o abonarle la indemnización fijada, así como al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de notificación de la sentencia, con descuento, en su caso, de lo percibido en otro empleo.
b) La empresa optó por la readmisión, fijando como fecha de incorporación el 5 de marzo de 2012, en Santiago de Chile, tras el intercambio de varias comunicaciones entre las partes, el trabajador no reanudó la prestación de servicios.
c) El trabajador solicitó ejecución provisional mediante escrito de 27 de marzo de 2012, dictándose auto el 24 de mayo de 2012, en el que se rechazó la ejecución provisional solicitada por el trabajador, declarando injustificado el incumplimiento del trabajador del requerimiento empresarial de reanudación de la prestación de servicios, acordando la pérdida de los salarios de trámite correspondientes al periodo de tramitación del recurso de suplicación.
d) El actor interpuso recurso de suplicación contra la sentencia del Juzgado de 7 de febrero de 2012, dictando sentencia la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria el 18 de mayo de 2012, recurso 353/2012 , manteniendo la declaración de improcedencia del despido y ampliando la condena, de forma solidaria, a las tres empresas demandadas COYREL SLU, APIA XXI SA y IAC APIA XXI SLU, manteniendo el resto de pronunciamientos.
e) Una vez firme la sentencia el actor instó la ejecución definitiva, siendo desestimada su pretensión por auto del Juzgado de lo Social de 25 de marzo de 2013, confirmado por nuevo auto de 5 de junio de 2013, siendo el fundamento de dicha desestimación que el actor no había querido incorporarse a su puesto de trabajo en la ejecución provisional instada por la empresa.
f) Recurrido en suplicación por el actor, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria dictó sentencia el 31 de octubre de 2013 , aclarada por auto, estimando el recurso, declarando extinguida la relación laboral que unía al ejecutante con las empresas COYREL SLU, APIA XXI SA y IAC APIA XXI SLU, fijando una indemnización de 37.189,30 E, COYREL SLU resultado de deducir de la indemnización legal de 50.614,20 E, -correspondiente al periodo de servicios desde el inicio de la relación laboral hasta la fecha del despido- la ya percibida de 13.424,90 E, por despido objetivo, y los salarios de trámite devengados desde el 13 de junio de 2012, con deducción, en todo caso, de lo que hubiera podido percibir como consecuencia de la prestación de servicios para otras empresas en los periodos coincidentes.
La sentencia adoptada por la opinión mayoritaria de la Sala, reunida en Pleno, fija como periodo de servicios, a efectos del cálculo de la indemnización por despido improcedente, el transcurrido desde el inicio de la relación laboral hasta la fecha de la sentencia de instancia que, por primera vez, declaró la improcedencia del despido (7 de febrero de 2012 ).
' a) Declarará extinguida la relación laboral en la fecha de dicha resolución.
b) Acordará que se abonen al trabajador las percepciones económicas previstas en los apartados 1 y 2 del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores . En atención a las circunstancias concurrentes y a los perjuicios ocasionados por la no readmisión o por la readmisión irregular, podrá fijar una indemnización adicional de hasta quince días de salario por año de servicio y hasta un máximo de doce mensualidades. En ambos casos se prorratearán los periodos de tiempo inferiores a un año y se computará, como tiempo de servicio, el transcurrido hasta la fecha del auto.
c) Condenará al empresario al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha de la notificación de la sentencia que por primera vez declare la improcedencia hasta la de la mencionada resolución'.
Por su parte el artículo 56 del ET dispone:
1.-Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo que se entenderá producido en la fecha del cese efectivo en el trabajo.
2.-En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación...
A la vista de los preceptos examinados se concluye que en el acto de extinción de la relación laboral por readmisión irregular ha de tomarse en consideración, a efectos del cálculo de la indemnización, el periodo de tiempo transcurrido desde el inicio de la relación laboral hasta la fecha del auto que extingue la citada relación.
a) El tenor literal del precepto, primer cánon hermenéutico, a tenor del artículo 3.1 del Código Civil .
El artículo 281 de la LRJS , que regula el contenido del auto de resolución del incidente de no readmisión, en el caso de que esta no se produzca, cuando la sentencia, que es firme, ha declarado el despido improcedente y la opción -expresa o tácita- es por la readmisión, establece, entre otros efectos, al fijar las percepciones económicas que tiene derecho a percibir el trabajador: 'Se computará, como tiempo de servicio, el transcurrido hasta la fecha del auto' refiriéndose al auto que declara la extinción de la relación laboral.
A diferencia de la redacción del artículo 56.1 que fija la indemnización, en el supuesto de despido improcedente, en treinta y tres días de salario por año de servicio -por lo que es precisa la prestación de servicios para que dicho periodo compute a efectos del cálculo de la indemnización- el artículo 281.2 b) de la LRJS , establece taxativamente que el tiempo transcurrido desde la sentencia que declara la improcedencia del despido hasta la del auto que declara extinguida la relación laboral, a efectos de fijar la indemnización por dicha extinción, 'se computará, como tiempo de servicio'. El precepto no exige que exista efectiva prestación de servicio, en contra de lo que ha entendido la sentencia mayoritaria de la Sala -Fundamento de derecho séptimo, apartado 2- sino que, todo lo contrario, establece que dicho tiempo se computa 'como tiempo de servicio', sin exigir que se preste tal servicio.
En definitiva, el mero transcurso del tiempo desde que se dicta la sentencia declarando la improcedencia del despido hasta que se dicta auto declarando extinguida la relación laboral se computa como tiempo de servicio, sin exigencia de actividad laboral alguna por parte del trabajador y ,sin que quede desvirtuada tal consideración por el hecho de que el trabajador no atienda el requerimiento empresarial, efectuado en ejecución provisional, de prestar sus servicios.
b) Por su parte el artículo 299 de la LRJS , incardinado dentro del Título II -'De la ejecución provisional'- en el Capítulo III -'De las sentencias de despido'- establece que 'El incumplimiento injustificado por parte del trabajador de requerimiento empresarial de reanudación de la prestación de servicios, acarreará la pérdida definitiva de los salarios a los que se refieren los artículos anteriores -salarios de sustanciación que se devengan durante la tramitación del recurso-.
Por lo tanto, la única previsión que contiene la norma, en el caso de que el trabajador no atienda el requerimiento de continuar la prestación de servicios, es la pérdida de los salarios correspondientes a dicho periodo. Si la ley no ha previsto ningún otro efecto, no procede imponerlo.
c) Dicha previsión guarda una absoluta simetría con lo establecido en el artículo 297 de la LRJS , regulador asimismo de la ejecución provisional que establece, en su apartado 1: 'Cuando en los procesos donde se ejerciten acciones derivadas de despido...la sentencia declare su improcedencia y el empresario que hubiera optado por la readmisión, - o el trabajador- interpusiera alguno de los recursos autorizados por la ley, este vendrá obligado, mientras dure la tramitación del recurso, a satisfacer al recurrido la misma retribución que venía percibiendo con anterioridad a producirse aquellos hechos y continuará el trabajador prestando servicios, a menos que el empresario prefiera hacer el abono aludido sin compensación alguna'. Es decir, al empresario se le impone la obligación de abonar los salarios, exigiendo al trabajador la prestación de servicios, pero si el empresario no desea que el trabajador preste dichos servicios, este no puede exigir que el empresario le proporcione ocupación efectiva, solo podrá exigir el abono de los salarios correspondientes.
d) La finalidad de la ejecución provisional es proteger al trabajador, como parte más débil de la relación laboral, evitando que la vulnerabilidad originada por la falta de trabajo y salario propicie actuaciones abusivas del empresario, sin perjuicio de que también sea cauce adecuado para mitigar los efectos económicos adversos que para el empresario supone la declaración de improcedencia del despido, si ha optado por la readmisión, mientras dura la tramitación del recurso de suplicación interpuesto.
Tal y como ha señalado la STC 104/1994, de 11 de abril : 'De este modo, reiterando lo declarado en la citada STC 234/1992 , 'debemos iniciar nuestro razonamiento partiendo del valor y alcance jurídico que, desde la perspectiva constitucional del derecho a ejecutar las resoluciones judiciales, corresponde atribuir al art. 227 de la Ley de Procedimiento Laboral , en virtud del cual se reconoce a los trabajadores que han obtenido a su favor una Sentencia declarando la nulidad o improcedencia de su despido el derecho a seguir percibiendo los salarios mientras dure la tramitación del recurso que el empresario haya interpuesto contra dicha Sentencia, sin perjuicio del derecho de éste a exigir que el trabajador siga prestando sus servicios, a menos que prefiera hacer el abono sin compensación alguna.
e) La regulación cerrada que presentan los preceptos dedicados a la ejecución provisional, en cuanto a los efectos de la misma. A este respecto hay que señalar que la negativa del trabajador a reanudar la relación laboral no constituye una justa causa de despido -por desobediencia o ausencias injustificadas- sino que únicamente acarrea la pérdida de los salarios correspondientes a dicho periodo. Paralelamente, la negativa del empresario a dar al trabajador ocupación efectiva, cuando éste insta la ejecución provisional, no constituye causa para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato, con la pertinente indemnización, a tenor del artículo 50.1 c) del ET , sino que únicamente origina la obligación del empresario de abonar los salarios sin percibir contraprestación alguna.
La sentencia de esta Sala de 19 de mayo de 1998, recurso 4176/1997, ha establecido:
f) El carácter autónomo de la ejecución laboral respecto del pleito principal, manifestado, entre otros supuestos, en el hecho de que si la sentencia favorable al trabajador fuera revocada, en todo o en parte, éste no vendrá obligado al reintegro de los salarios percibidos durante el periodo de ejecución provisional y conservará el derecho a que se le abonen durante la tramitación del recurso y también los que no hubiere aún percibido en la fecha de firmeza de la sentencia, tal y como dispone el artículo 300 de la LRJS .
g) La obligación del empresario de abono de los salarios durante la tramitación del recurso en ejecución provisional deriva de un ilícito empresarial, es decir, del acto empresarial de despedir al trabajador, que ha desembocado en que la sentencia de instancia declare el despido improcedente. En el asunto examinado el despido fue declarado improcedente en la instancia y dicha declaración fue confirmada por la sentencia resolutoria del recurso de suplicación interpuesto por el trabajador, que fue estimado, en el sentido de ampliar la condena, de forma solidaria, a dos empresas más.
h) La ejecución provisional deriva del hecho de que el trabajador tiene un derecho reconocido judicialmente, sin que sea obligatorio para el favorecido por una sentencia condenatoria impugnada instar su ejecución provisional. Como recuerda la sentencia de esta Sala de 11 de diciembre de 2012, recurso 782/2012
i) La situación no es análoga a la que supone la excedencia voluntaria -fundamento de derecho séptimo, apartado 2- regulada en el artículo 46.3 del Estatuto de los Trabajadores .
A este respecto hay que precisar:
- La excedencia voluntaria se produce por la exclusiva voluntad del trabajador -y subsiguiente concesión del empresario- que, por su exclusivo interés, solicita se le conceda la misma. La ejecución provisional de la sentencia de despido deriva de un acto ilícito del empresario -despido declarado improcedente por resolución judicial- frente a la que se ha interpuesto recurso de suplicación (o, en su caso, los restantes recursos previstos en la ley).
-La ejecución provisional se produce en el ámbito procesal, en tanto la excedencia, sin perjuicio de que en alguna ocasión acarree una intervención judicial, se produce en el ámbito de la relación laboral.
-La situación de excedencia voluntaria puede desembocar en una reanudación de la relación laboral o, caso de que no exista vacante de igual o similar categoría en la empresa ( artículo 48.5 ET ) dicha relación puede no reanudarse nunca, sin que ello comporte derecho a indemnización alguna.
La ejecución provisional finaliza cuando recaiga sentencia resolutoria del recurso pendiente. Si confirma la improcedencia del despido y el empresario opta por la readmisión, se reanuda la relación laboral. En caso de que opte por la indemnización , se extingue el contrato con derecho al percibo de la pertinente indemnización.
-Durante la situación de excedencia el contrato está suspendido, sin que exista relación laboral alguna entre empresario y trabajador.
Durante la ejecución provisional, aunque el trabajador no haya atendido al requerimiento de prestación de servicios efectuado por el empresario, si ésta ha optado por la readmisión, el trabajador es titular de un derecho potencial a la readmisión, situación jurídica activa establecida por la sentencia de instancia, cuya efectividad está pendiente de una especie de 'condición suspensiva' que es la confirmación de dicha sentencia por la sentencia que resuelva el recurso. ( STS de 11 de diciembre de 2012, recurso 782/2012 ).
- La excedencia voluntaria exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo, sin ninguna otra previsión legal a efectos de la incidencia del periodo de excedencia en el cálculo de la indemnización por despido.
El periodo transcurrido desde la sentencia que declara La improcedencia del despido hasta el auto que declara extinguida la relación laboral, exista o no ejecución provisional, 'computará como tiempo de servicios', a efectos del cálculo de la indemnización por despido improcedente ( artículo 281 b) LRJS ).
j)En todo caso, de seguirse la tesis de la sentencia de instancia: 'La ficción -o beneficio legal- de entender 'como tiempo de servicio' periodos en que no lo hubo por falta de readmisión no parece razonable deba extenderse al caso de que la inactividad laboral no sea imputable al empresario' -fundamento de derecho séptimo, apartado 2 'in fine'- no procedería limitar el periodo, a efectos del cálculo de la indemnización, a la fecha de la sentencia de instancia que declaró la improcedencia del despido -7 de febrero de 2012 - sino a la fecha en la que el empresario fija la reanudación de la relación laboral en ejecución provisional de sentencia -5 de marzo de 2012-..