Sentencia Social Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, de 18 de Julio de 2005

Fundamentos

SENTENCIA

Número de Recurso:                                2675/2004                                Procedimiento:                                SOCIALSENTENCIAEn la Villa de Madrid, a dieciocho de Julio de dos mil cinco.  Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de casación para la  unificación de doctrina interpuesto por el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA representado por el  Procurador Sr. Ruiz de Velasco Martínez de Ercilla, contra la Sentencia dictada el día 25 de Mayo de 2004 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el Recurso de suplicación 6062/01, que a su vez había sido ejercitado frente a la Sentencia que con fecha 21 de Julio de 2001 pronunció el Juzgado de lo Social número uno de Santiago de Compostela en el Proceso 762/99, que se siguió sobre jubilación, a instancia de DON  Ismael   contra el mencionado recurrente y otros.  Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS), defendido por el Letrado Sr.  Malo Malo.Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. JUAN FRANCISCO GARCÍA SÁNCHEZ

FUNDAMENTO DE HECHO

PRIMERO.- Versa únicamente el presente recurso de casación para la unificación de doctrina  acerca de si procede o no incluir las bonificaciones previstas en la Orden Ministerial (OM) de 17 de Noviembre de 1983, en razón de la penosidad del trabajo en el mar, para calcular la "prorrata  temporis" a cargo de España de la pensión de jubilación de un trabajador afiliado al Régimen  Especial del Mar.


  El Juzgado de lo Social al que correspondió conocer de la demanda reconoció al trabajador, a los  efectos expresados, no sólo las cotizaciones ficticias por razón de la edad que tenía en 1970, sino  además las previstas en la OM antes citada;  y su decisión fue confirmada en trámite de  suplicación por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en Sentencia de 25 de Mayo de 2004, contra la cual ha interpuesto el presente recurso de casación unificadora el  Instituto Social de la Marina (ISM). Como resolución de contraste ha elegido el recurrente nuestra  Sentencia de 21 de Octubre de 2002 (Recurso 276/02) que, en un supuesto sustancialmente  idéntico al presente, decidió no reconocer a un trabajador, a los mismos efectos que ahora  tratamos, la bonificación prevista en la OM de 17 de Noviembre de 1983. Concurren, pues, entre las  resoluciones comparadas -tal como nadie ha puesto en duda- las identidades sustanciales  requeridas por el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL), y también la divergencia en los  pronunciamientos, de tal suerte que, al ser legalmente contradictorias, dan acceso a la decisión  sobre el fondo del recurso.


  SEGUNDO.- Denuncia el recurrente como infringidos los arts. 1.r y 46.2 del Reglamento 1408/1971 CEE; art. 4 de la OM 17/XI/1983, en relación con el Decreto 2309/1970 de 23 de Julio y  art. 37 del Decreto 2864/1974 de 30 de Agosto, así como la jurisprudencia que cita.


  La doctrina en la materia ya ha sido reiteradamente unificada, no sólo por la resolución aportada  como referencial, sino también  por Sentencias anteriores a ella, como la de 28 de Mayo de 2002 (Recurso 2838/01), y por otras posteriores, entre las que pueden citarse las de 18 de Diciembre de  2003 (Recurso 3389/02), 15 de Mayo de 2004 (Recurso 1815/03), 22 de Diciembre de 2004  (Recurso 6079/03) y 14 de Abril de 2005 (Recurso 2799/04). El mismo criterio, que no hay razón  para alterar, procede seguir en esta ocasión, no sólo por elementales razones de seguridad jurídica  y de igualdad en la aplicación de la ley (arts. 9º.3 y 14 de la Constitución española), sino además  por resultar ello acorde con la naturaleza y finalidad del recurso de casación para la unificación de  doctrina.


  Conforme a la aludida doctrina, a diferencia de las bonificaciones de cotización por edad, las  relativas a la reducción de dicha edad a causa de la penosidad son cotizaciones completamente  ficticias, pues no obedecen a ninguna presunción de realidad como las anteriores, y ni siquiera son  anteriores al hecho causante, pues se abonan exclusivamente para el reconocimiento de la  prestación y para el cálculo del porcentaje de pensión a percibir. Por lo tanto, a la hora de calcular  la pensión teórica con totalización de períodos cotizados en distintos países de la Unión Europea  como quiere el art. 46.2 del Reglamento Comunitario, en nada influye aquella bonificación que se  requiere. O, lo que es igual, basado todo el sistema de seguridad social comunitario en la  necesidad de garantizar la libre circulación de los trabajadores de forma que por el hecho de la  emigración no se vean perjudicados en sus derechos -art. 51 del Tratado de Roma, y art. 42 del Tratado de la Unión Europea, a partir del Tratado de Amsterdam, (Sentencia Reichling del TJCEE de 9 de agosto de 1994)-, la previsión de bonificación de cuotas en razón del trabajo desarrollado  por el demandante no puede aceptarse para la aplicación del prorrateo en cuanto que se trata de  una institución ajena a los principios de coordinación comunitarios, puesto que no ha hecho de peor  condición al demandante por la circunstancia de haber prestado sus servicios en otros países  comunitarios.


  Con respecto a la Sentencia de Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 3 de Octubre de 2002 (asunto Barreira Pérez), a la que alude la recurrida, hemos dicho en nuestra citada STS de 18-XII-2003 (R. 3389/02) que, "como ya señaló la sentencia de 25 de noviembre de 2.003, la  mencionada sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas no se pronuncia  sobre la bonificación del periodo cotizado para compensar la reducción de la edad de jubilación,  sino sobre el abono de cotizaciones en función de la edad del beneficiario a 1 de enero de 1967 o a  1 de agosto de 1970; abono que por las razones que expone con detalle la sentencia de contraste - fundamentalmente, que se trata de una asignación de cotizaciones presuntas correspondientes a  un periodo anterior al hecho causante- no puede tener el mismo tratamiento que el que corresponde  a las bonificaciones por reducción de la edad de jubilación. En este sentido, el artículo 46.2.b) del Reglamento 1408/1971 establece que el cálculo del importe efectivo de la pensión se establecerá  "prorrateando la cuantía teórica (de la pensión) entre la duración de los periodos de seguro o de  residencia cumplidos antes de la fecha del hecho causante", y en el presente caso estamos ante  cotizaciones posteriores al hecho causante, porque el ámbito temporal que cubren es posterior a la  jubilación, pues se da como cotizado precisamente el tiempo de anticipación de la edad de  jubilación, es decir, el tiempo posterior al cese en el trabajo, aunque, a efectos de la bonificación,  se tenga en cuenta el trabajo realizado con anterioridad a aquélla. Por otra parte, la exclusión de  estas cotizaciones del cálculo del importe efectivo de la pensión no supone un perjuicio para el  trabajador migrante que pueda imputarse al hecho de la emigración. Ello es así, porque los años de  cotización por anticipación de la edad de jubilación ya se han computado para el cálculo de la  pensión teórica, con lo que la determinación del importe de la pensión a cargo de la Seguridad  Social ha seguido la misma regla que se aplica a los trabajadores españoles que no han prestado  servicios fuera del territorio nacional. El sistema de prorrata que prevé el artículo 46.2.b) del Reglamento 1408/1971 no se aplica para fijar el importe de la pensión española, sino para  determinar la fracción que corresponde a la Seguridad Social española en el marco de una  distribución del coste de la renta de sustitución del beneficiario en atención a las carreras de seguro  completadas por éste en cada uno de los países en que ha prestado servicios; sistema que  obviamente no puede aplicarse a los trabajadores no migrantes".


  TERCERO.- En consecuencia, al haberse apartado la resolución recurrida de la doctrina correcta,  procede casarla y resolver conforme a la ortodoxia doctrinal el debate planteado en suplicación (art. 226.2 de la LPL), lo que comporta el deber de estimar el recurso de esta última clase para, con  revocación parcial de la de instancia, decidir que las cotizaciones que aquí nos ocupan no se  computarán en la prorrata temporis. Sin costas, por no concurrir los condicionamientos que para su  atribución contempla el art. 233.1 de la LPL.


Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-  El 25 de Mayo de 2004 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia  dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Uno de Santiago de Compostela, en los autos nº 762/99, seguidos a instancia de DON   Ismael  contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA sobre jubilación. La parte  dispositiva de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de  Galicia es del tenor literal siguiente:  "  Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Social de la Marina contra la  Sentencia de 21 de julio de 2001 del Juzgado de lo Social número 1 de Santiago de Compostela,  dictada en juicio seguido a instancia de Don  Ismael  contra el recurrente, el Instituto  Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, la Sala la confirma  íntegramente. "


  SEGUNDO.- La sentencia de instancia, de 21 de Julio de 2001, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Santiago de Compostela, contenía los siguientes hechos probados: "1º.- Que el  actor, casado y nacido el día veintidós de diciembre de mil novecientos treinta y ocho, está afiliado  al Régimen Especial del Mar de la Seguridad Social, como trabajador por cuenta ajena, y solicitó  en fecha veintiséis de octubre de mil novecientos noventa y ocho, el reconocimiento y pago de la  pensión de jubilación, al amparo de los Reglamentos Comunitarios en materia de Seguridad Social.  ...2º.- Que por Resolución de Dirección Provincial del Instituto Social de la Marina de Vilagarcía de  Arousa, de fecha tres de septiembre de mil novecientos noventa y nueve, se denegó al actor la  prestación solicitada por no estar comprendido dentro del campo de aplicación de la Seguridad  Social Española y acreditar tan solo en Holanda 10.695 días cotizados. ...3º Que el actor acredita  632 días cotizados en España, como perceptor de prestaciones de desempleo exportadas, en el  periodo comprendido entre el 19 de febrero de 1.994 y el 21 de noviembre de 1.995, habiendo  permanecido posteriormente inscrito como demandante de empleo y perceptor del subsidio por  desempleo por cargas familiares y 29 años, 3 meses y 10 días, cotizados en Holanda, como  trabajador por cuenta ajena, en los siguientes periodos: desde el 1 de noviembre de 1.963 hasta el  9 de septiembre de 1.965 y desde el 14 de junio de 1.966 hasta el 14 de noviembre de 1.993...4º.-  Que el actor formuló la preceptiva reclamación previa en fecha treinta de septiembre de mil  novecientos noventa y nueve y por Resolución de fecha diecisiete de abril de dos mil, se reconoció  al actor la prestación solicitada en cuantía del 100% de una base reguladora mensual de ochenta y  seis mil quinientas treinta y dos pesetas (86.532 ptas) y con efectos desde el veintisiete de octubre  de mil novecientos noventa y ocho, siendo a cargo de España el 5,66% de la citada pensión, por  aplicación del principio prorrata témporis. ...5º.- Que el actor acredita en los Países Bajos 10.965  días de periodos de embarque y asimilados en buques mercantes de la segunda y tercera zonas,  coeficiente reductor 0,35."


  El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que estimando parcialmente la demanda  formulada por D.  Ismael  , contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, debía  de declarar y declaraba que el actor tiene derecho a percibir la pensión de jubilación reconocida en  cuantía del 31,14% de una base reguladora mensual de ochenta y seis mil quinientas treinta y dos  pesetas (86.532 ptas.), en lugar del 5,66% de la misma base reconocida, condenando a la entidad  demandada a estar y pasar por esta declaración y a que se la abone, con las revalorizaciones,  mejoras y complementos hasta mínimo que legalmente procedan y con efectos desde el día  veintisiete de octubre de mil novecientos noventa y ocho, debiendo de deducirse las cantidades  percibidas efectivamente por el porcentaje de pensión reconocido en vía administrativa, y  desestimando la demanda formulada, en cuanto al mayor porcentaje de pensión solicitada, debía de  absolver y absolvía a la entidad demandada del citado pedimento."


  TERCERO.- El Letrado Sr. Ruiz de Velasco Martínez de Ercilla, mediante escrito de 7 de Julio de  2004, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega  como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 21 de Octubre de 2002.  SEGUNDO.- Se alega la infracción de los arts. 1.r y 46.2 del Reglamento 1408/1971 CEE; art. 4 de la OM 17/XI/1983, en relación con el Decreto 2309/1970 de 23 de Julio y art. 37 del Decreto 2864/1974 de 30 de Agosto, así como la  jurisprudencia que cita


  CUARTO.- Por providencia de esta Sala de 9 de Julio de 2004 se tuvo por personado al recurrente  y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.


  QUINTO.- Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido  de considerar el recurso PROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se  declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 12 de Julio de 2005,  en  cuya fecha tuvo lugar.

FALLO

    Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina, interpuesto por el INSTITUTO  SOCIAL DE LA MARINA contra la Sentencia dictada el día 25 de Mayo de 2004 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el Recurso de suplicación 6062/01, que a su  vez había sido ejercitado frente a la Sentencia que con fecha 21 de Julio de 2001 pronunció el Juzgado de lo Social número uno de Santiago de Compostela en el Proceso 762/99, que se siguió  sobre jubilación, a instancia de DON  Ismael  contra el mencionado recurrente y  otros. Casamos la Sentencia recurrida, anulando sus pronunciamientos, y resolvemos el debate  planteado en suplicación, estimando asimismo el recurso de esta última clase. En consecuencia,  revocamos la Sentencia del Juzgado en el único sentido de que las cotizaciones por la bonificación  de edad que se reconoce en el art. 4 de la Orden Ministerial de 17 de Noviembre de 1983 no se  computarán en la "prorrata temporis" de la pensión de jubilación sobre la que aquí se litiga. Sin  costas.


Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y  comunicación de esta resolución.


Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo  pronunciamos, mandamos y firmamos.


PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia  por el  Excmo. Sr.  Magistrado D. Juan Francisco García Sánchez  hallándose celebrando Audiencia  Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.