Sentencia Social Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1166/2012 de 21 de Mayo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Mayo de dos mil trece.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recursos de casación para la UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, interpuesto por PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD, S.A., representado y defendido por la Letrado Dña. Sonia García Santoveña y el interpuesto por DON Justino y DOÑA Brigida , representados y defendidos por el Letrado D. Antonio Soler Cochi, contra la sentencia dictada en recursos de suplicación, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de fecha 22 de febrero de 2012 (autos nº 23/2011 ), RECLAMACION DE CANTIDAD.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martin Valverde,

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, ha dictado la sentencia impugnada en recursos de suplicación interpuestos contra la sentencia dictada el 10 de octubre de 2011, por el Juzgado de lo Social nº 4 de Zaragoza , entre los litigantes indicados en el encabezamiento, sobre reclamación de cantidad.

El relato de hechos probados de la sentencia de instancia, es el siguiente: 1.- Los demandantes D. Justino y Dª Brigida , trabaja para la empresa demandada PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A. con antigüedad de 26-1-07 y 1-8-07 respectivamente, ambos con la categoría de vigilante de seguridad. 2.- A la relación laboral de los actores con la empresa demandada le es de aplicación el Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad 2005- 2008. La jornada anual prevista para el año 2008 y 2009 era de 1782 horas. 3.- La retribución total percibida por el Sr. Justino ha sido la siguiente:

concepto 2008 2009

Salario base 12.148,36 12.148,36

Plus transporte 1.052,52 1.052,52

Plus vestuario 1.043,42 1.043,42

Plus nocturnidad 363,69 177,63

Plus nocturnidad (1) 191,66 136,97

Plus peligrosidad 282,48 371,66

Plus fin semana festivos 470,70 439,70

Plus fin sem. festivos (1) 275,64 199,59

Ayuda manutención 400

Complemento puesto 1.935,20

Servicios especiales 144,74

Exceso de jornada 153,71

Plus 24/31 Diciembre 124,75 127,50

Plus Radioscopia 3,04

Gratificación especial 150

P.P. extra marzo 1.017,48 1017,48

Prima producción 13,80

El Sr. Justino percibió en concepto de horas extras en el año 2008 la suma de 6.175,36 euros y 5.186,87 euros en 2009, y no resulta discutido que efectuó 845,94 horas extras en 2009 y 710,53 horas extras en 2009. La retribución total percibida por la Sra. Aida ha sido la siguiente:

concepto 2008 2009

Salario base 13.016,10 13.016,10

Plus nocturnidad 154,78 181,45

Plus nocturnidad (1) 52,18 105,33

Plus peligrosidad 275,59

Plus fin semana festivos 481,89 466,70

Plus fin sem. Festiv. (1) 285,01 211,44

Complemento puesto 1.881,58 1.715,22

Servicios especiales 51,65

Premio permanencia 150

Plus 24/31 Diciembre 63,75

Plus radioscopia 7,60 6,08

Plus transporte 1127,70 1.127,70

Plus vestuario 1117,95 1.117,95

Plus peligrosidad 259,49

Prima producción 13,80

La Sra. Brigida percibió en concepto de horas extras en el año 2008 la suma de 5.718,89 euros en 2008 y la suma de 4.699,23 euros en 2009. No resulta discutido que realizó en el año 2008 783,41 horas extra y en el año 2009643,73 horas extras. 4.- En fecha 21.2.2007 se dictó Sentencia por la Sala Cuarta del TS en proceso de conflicto colectivo, rec. 33/2006 , en cuyo fallo dispuso: 'declaramos la nulidad, correspondiente, del ' apartado 1.a) del artículo 42 del Convenio Colectivo Estatal de las empresas de seguridad para los años 2005 a 2008 que fija el valor de las horas extraordinarias laborables y festivas para los vigilantes de seguridad'; del art. 42 , apartado b), únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales y el punto 2 del artículo 42, que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente'. Por Auto de la misma Sala, de 28-3-2007, se rechazaba la aclaración de la Sentencia y se argumentaba: 'No cabe pues, en el ámbito de este proceso, realizar disquisiciones sobre la cuantificación del salario base, y de los complementos salariales que integran la estructura salarial, lo que, en su caso, sería objeto de conocimiento en un posterior proceso de reclamación de cantidad por diferencias en el pago de las horas extraordinarias'. 5.- La Asociación Nacional de Empresas de Seguridad planteó el 7.6.2007 nuevo conflicto colectivo ante la Audiencia Nacional por el que se solicita 'que se declare que, a tenor del art. 35.1 ET , el valor de la hora extraordinaria debe obtenerse a partir del valor de la hora ordinaria de trabajo, considerando como tal el correspondiente al salario ordinario por unidad de tiempo, sin computar un modo específico de realizar el trabajo o su prestación en circunstancias concretas, que ya se encuentra retribuido por el propio complemento salarial de que se trate' . Dicha demanda motivó los autos nº 111/07, que terminaron por sentencia del TS de 10.11.2009 , dictada en recurso de casación contra la dictada por la Audiencia Nacional de 21.01.2008 . El Tribunal Supremo casó la sentencia de la Audiencia Nacional, y desestimó la demanda de conflicto, resolviendo la cuestión relativa a la forma de cálculo del valor de la hora ordinaria de trabajo para fijar el valor de la hora extraordinaria para los trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo de Empresas de seguridad, en los mismos términos que lo hace en la S. de 21.02.2007 por aplicación del efecto positivo de la cosa juzgada. Obran en autos copias de ambas sentencias del Tribunal Supremo, cuyo contenido se da por reproducido. 6.- Nuevamente la Asociación Nacional de Empresas de Seguridad planteó ante la Audiencia Nacional demanda de conflicto colectivo interesando 'se acuerde la inaplicación de los conceptos económicos del Convenio Colectivo vigente como consecuencia de haberse roto el equilibrio económico del mismo, debiendo procederse a la renegociación de los mismos para la recuperación del equilibrio del convenio, aplicándose mientras tanto los conceptos económicos del convenio anterior, correspondientes a los años 2002-2004, hasta que se proceda a la citada negociación, o hasta que se negocie un convenio nuevo'. La demanda motivó los autos nº 171/2007 en los que, en fecha 22.01.2008, la Audiencia Nacional dictó sentencia estimando la excepción de inadecuación de procedimiento, sin entrar en el fondo, que fue anulada por la del TS de 9.12.2009, procediendo la Audiencia Nacional a dictar nueva sentencia de 5.03.2010 desestimatoria de la demanda, y confirmada por la del TS de 30.05.2011. Obran en autos copias de dichas sentencias, cuyo contenido se da por reproducido. 7.- Celebrado acto de conciliación en fecha 21-4-10, fue intentado sin efecto. 8.- Es evidente la notoria afectación a todos los trabajadores de las empresas de seguridad obrando en este mismo Juzgado numerosos expedientes en reclamación de las diferencias de cantidad por las horas extras realizadas en diferentes anualidades'.

El fallo de la sentencia de instancia es del siguiente tenor: 'FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Justino y Dª Brigida , contra la empresa PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD S.A. condeno a la empresa demandada a abonar a D. Justino la suma de 3.504,16 euros y a Dª Brigida , actor la suma de 2.570,61 euros'.

SEGUNDO.-El relato de hechos probados de la sentencia de instancia ha sido mantenido íntegramente en la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, hoy recurrida en unificación de doctrina, siendo la parte dispositiva de la misma del siguiente tenor literal: 'FALLAMOS: Desestimamos el recurso de suplicación núm. 33 de 2012 , ya identificado antes y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida. Se condena a Prosegur Compañía de Seguridad, SA al pago de las costas de su recurso, incluyendo los honorarios del graduado social de la parte impugnante del recurso de suplicación, en la cantidad de 600 euros, y a la pérdida del depósito, debiendo mantenerse el aseguramiento prestado en los términos legales'.

TERCERO.- Las partes recurrentes consideran contradictorias con la impugnada en el caso la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 2 de diciembre de 2010 y sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 20 de enero de 2009 .

La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 2 de diciembre de 2010 , es del siguiente tenor literal: 'FALLAMOS: Que, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Lucio , Maximino , Nicolas , Luz y Primitivo contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Madrid de fecha 30 de abril de 2010 , dictada en virtud de demanda presentada en reclamación de Derechos y Cantidad contra PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD SA, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución'.

La parte dispositiva de sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de fecha 20 de enero de 2009 , es del siguiente tenor literal: 'FALLAMOS: Que estimamos los Recursos de Suplicación interpuestos por DON Jose Luis y la empresa 'VIGILANCIA INTEGRADA, S.A.', frente a la Sentencia de 16 de Junio de 2008, del Juzgado de lo Social nº 1 de Donostia , en autos nº 434/08, revocando la misma en el sentido de condenar a la empresa 'CASTELLANA DE SEGURIDAD, S.A.' en las consecuencias del despido improcedente de que fue objeto el trabajador demandante, y concretamente, a que, a opción del Sr. Jose Luis , lo readmita en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, o a abonarle una indemnización de 16.037,77 euros - 45 días de salario por año de servicio, con una antigüedad del 14 de diciembre de 2004 y un salario mensual de 3.289,87 euros -, con abono en cualquiera de ambos casos de los salarios dejados de percibir desde el 1 de marzo de 2008

hasta la notificación de esta sentencia, a razón de 109,66 euros diarios, con descuento de las cantidades que hubiera el demandante percibido por su trabajo en otra empresas a partir de la fecha del despido, y absolviendo a 'VIGILANCIA INTEGRADA, S.A.'.

CUARTO.-El escrito de formalización del recurso interpuesto por D. Justino y Dña. Brigida lleva fecha de 15 de marzo de 2012. En él se alega como motivo de casación al amparo del art. 221 de la Ley de Procedimiento Laboral , contradicción entre la sentencia reseñada en el antecedente de hecho anterior del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco y la ahora impugnada en el caso. Alega también el recurrente infracción del art. 26.3 y art. 35.1 del Estatuto de los Trabajadores y art. 72 del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad período 2005-2008. Finalmente alega quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia.

El escrito de formalización del recurso interpuesto por Prosegur Compañía de Seguridad, S.A. lleva fecha de 2 de abril de 2012. En él se alega como motivo de casación al amparo del art. 221 de la Ley de Procedimiento Laboral , contradicción entre la sentencia reseñada en el antecedente de hecho anterior del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y la ahora impugnada en el caso. Alega también el recurrente infracción de los arts. 35 y 36 del Estatuto de los Trabajadores . Finalmente alega quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia.

Los recurrentes han aportado la preceptiva certificación de la sentencia de las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia, que consideran contradictorias a los efectos de este recurso.

QUINTO.- Por Diligencia de Ordenación de 8 de mayo de 2012, se tuvieron por formalizados los recursos de casación para la unificación de doctrina. Pasados los autos al Magistrado Ponente, se admitió a trámite el recurso, dándose traslado de los mismos a las partes para impugnación.

SEXTO.- Trasladadas las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, dictaminó en el sentido de considerar parcialmente estimado el recurso en cuanto que las horas extraordinarias realizadas por el actor deberán ser abonadas conforme a los parámetros expuestos y desestimar el recurso en cuanto a la petición de que se desestime la demanda por no haber acreditado el actor que se le hubiera abonado la hora extraordinaria en cuantía inferior a la que correspondería, porque se le abonó conforme a la cuantía fijada en el convenio, debiendo dejarse para la ejecución de la sentencia la determinación de la cuantía exacta de cada hora extraordinaria realizada.

El día 14 de mayo de 2013, previamente señalado al efecto, tuvieron lugar la votación y el fallo de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- El litigio al que da respuesta la presente sentencia de unificación de doctrina forma parte de una muy larga serie de asuntos cuya cuestión central ya se ha deliberado y decidido por esta Sala de lo Social de lo Social del Tribunal Supremo en numerosas sentencias precedentes. Tal cuestión versa sobre la determinación de los conceptos salariales que deben integrar el valor de la hora extraordinaria en el sector de empresas de seguridad. Los demandantes en este proceso son dos vigilantes de seguridad que prestan servicios por cuenta de la empresa Prosegur S.A.

Más concretamente, el problema planteado en todos estos pleitos, y en particular en el que corresponde resolver aquí, es el del valor mínimo de la hora extraordinaria a los efectos del artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), donde se ordena que ' su cuantía ... en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria'.El convenio colectivo del sector contenía una regulación en virtud de la cual el valor mínimo de la hora extraordinaria a los efectos de este precepto legal tenía en cuenta solamente el 'salario base' pero no los restantes complementos salariales. Nuestra sentencia de impugnación de convenio colectivo de 21 de febrero de 2007 (recurso de casación 33/2006) anuló esta regulación convencional, entendiendo que el referido precepto del artículo 35.1 ET contiene una norma de derecho necesario absoluto indisponible para la negociación colectiva, y que, en consecuencia, el valor de la hora extraordinaria debe referirse no sólo al salario base, como habían pretendido los negociadores del convenio, sino a la remuneración total que percibe el trabajador por la prestación de sus servicios.

La sentencia recurrida, al mantener la decisión adoptada en la sentencia de instancia, ha descartado la inclusión en el cálculo del valor de la hora extraordinaria de las retribuciones por vestuario y transporte, incluyendo en cambio los 'pluses de festividad y nocturnidad'. La sentencia de contraste invocada por la empresa recurrente ha sido dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 2 de febrero de 2010 . Esta sentencia, en un supuesto sustancialmente igual, en el que se debatía también sobre la inclusión o no de los referidos pluses funcionales en el cálculo de la hora extraordinaria ha resuelto de manera contraria a la recurrida.

Por su parte, los demandantes reclaman la inclusión en el cálculo de la hora extraordinaria de las percepciones por vestuario y transporte, invocando como sentencia de contraste una dictada por la Sala de lo Social del País Vasco de 20 de enero de 2009 , en la que efectivamente se han considerado complementos salariales los pluses de transporte y vestuario en el sector de las empresas de seguridad. Es de apreciar también aquí la contradicción de las sentencias comparadas.

SEGUNDO.- La solución con arreglo a derecho de la cuestión controvertida en el recurso entablado por la empresa, relativa a los pluses de nocturnidad y días festivos es la contenida en la sentencia de contraste. El recurso debe ser estimado, por tanto, siguiendo la doctrina unificada general sobre el cálculo de la retribución de las horas extraordinarias sentada, entre otras muchas, en nuestras sentencias de 7 de febrero de 2012 (rcud 2394/2011 ), 1 de marzo de 2012 (rcud 4405/2011 ), 4 de octubre de 2012 (rcud 4427/2011 ) y 29 de noviembre de 2012 (rcud 3488/2011 ). En este sentido informa también el Ministerio Fiscal.

El razonamiento que conduce a la decisión indicada parte de la base de que el artículo 26.1 ET concibe el salario como contraprestación económica a cargo del empleador ' por la prestación profesional de los servicios laborales'en retribución del ' trabajo efectivo'.Ciertamente, este carácter sinalagmático del salario admite en la ley algunas excepciones ,pero se trata en cualquier caso de uno de los principios o criterios inspiradores del régimen jurídico de la remuneración del trabajo por cuenta ajena. Así las cosas, cuando nos encontramos ante lo que la doctrina, la legislación histórica y muchos convenios colectivos (entre ellos, el de empresas de seguridad) han llamado o llaman 'complementos de puesto de trabajo', cuyo devengo se produce exclusivamente al trabajar en situaciones o circunstancias particulares, la inclusión de los mismos en el cálculo del valor de las horas extraordinarias sólo es debida si concurren las circunstancias particulares que justifican su atribución. Tal calificación de complemento de puesto de trabajo corresponde, sin duda, a los 'pluses de festividad y nocturnidad' controvertidos.

TERCERO.- El recurso de los trabajadores debe ser desestimado por las razones clara y ampliamente expuestas en la sentencia recurrida, que se apoya en jurisprudencia reiterada de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo (STS 15-3-1999, rec. 2175/1998 ; y STS 16-4-2010, rec. 70/2009 ) sobre la naturaleza extrasalarial de las percepciones o pluses de transporte y vestuario, tal como se encuentran reguladas en la normativa convencional del sector. De acuerdo con esta doctrina jurisprudencial, tales pluses o percepciones son retribuciones extrasalariales de carácter indemnizatorio, que encajan en el supuesto de hecho previsto en el artículo 26.2 del Estatuto de los Trabajadores (' No tendrán la consideración de salario las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral').

CUARTO.- La sentencia estimatoria de unificación de doctrina obliga a resolver el debate de suplicación con arreglo a la doctrina unificada. Ello comporta en el caso la estimación parcial del recurso de esta clase interpuesto por la empresa, en lo que concierne al cálculo de la retribución de las horas extraordinarias, que sólo debe incluir los referidos complementos de nocturnidad y días festivos respecto de las horas trabajadas en estas circunstancias. Fijada esta premisa jurídica, corresponde al trámite de ejecución de sentencia la determinación de la cuantía exacta de la retribución de las horas extraordinarias realizadas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD, S.A., y desestimamos el recurso interpuesto por DON Justino y DOÑA Brigida , contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de fecha 22 de febrero de 2012 , en los recursos de suplicación interpuestos contra la sentencia dictada el 10 de octubre de 2011 por el Juzgado de lo Social nº 4 de Zaragoza , en autos seguidos a instancia de DON Justino y DOÑA Brigida , contra PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD, S.A., sobre RECLAMACION DE CANTIDAD. Casamos y anulamos la sentencia recurrida. Resolviendo el debate de suplicación, estimamos parcialmente el recurso de esta clase interpuesto por la empresa demandada, declarando que sólo deben incluirse en el cálculo de la retribución de las horas extraordinarias del actor los complementos de nocturnidad y días festivos respecto de las horas trabajadas en estas circunstancias, con remisión al trámite de ejecución de sentencia para la determinación de la cuantía exacta de las horas extraordinarias realizadas. Devuélvase a la parte recurrente PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD, S.A., el depósito constituido para recurrir.

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio Martin Valverde hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.