Sentencia Social Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1555/2009 de 11 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Diciembre de dos mil nueve

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Procuradora Dª Mª LUZ GALÁN CÍA actuando en nombre y representación de CODIREX, S.L. contra la sentencia de fecha 26 de noviembre de 2008, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas de Gran Canaria, en recurso de suplicación núm. 1521/2006, formulado contra la sentencia de fecha 26 de noviembre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de Móstoles, en autos núm. 77/2005, seguidos a instancia de D. Leovigildo , D. Martin , D. Nazario , D. Paulino , D. Ricardo , D. Rosendo , D. Serafin , Dª Felicisima . D. Victorio , D. Jose Ángel , D. Carlos Daniel , D. Lina , D. Juan Miguel , D. Pablo Jesús , D. Alfonso , D. Aquilino , D. Bartolomé y D. Carlos contra CODIREX, S.L. y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL sobre DERECHOS - CANTIDAD.

Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea, Magistrado de Sala

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 3 de mayo de 2006 el Juzgado de lo Social nº Dos de Las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º) La parte demandante ha estado trabajando bajo la dependencia y por cuenta de la demandada con la siguiente antigüedad, categoría profesional y salario:

1.- 18.08.00 / Jefe de Sector /57.84-Euros-día / Playa del Inglés.

2.- 19.08.85/ Jefe de Snack /53.76- Euros-día / Playa del Inglés.

3.- 28.09.88/ Jefe Partida /60.40 Euros-día / Playa del Inglés.

4.- 01.08.87 / Jefe de Sector / 46.53 Euros-día / Playa del Inglés.

5.- 17.07.97 / 2° Jefe Bar-Salón / 53.76 Euros-día / Playa del Inglés.

6.- 01.06.88/ Jefe de Partida / 67.12 Euros-día / Playa del Inglés.

7.- 22.04.88/ Jefe de Partida /64.01 Euros-día / Playa del Inglés.

8.- 18.11.87 / Jefe de Sector /46.35 Euros-día / Playa del Inglés.

9.- 29.06.87 / Jefe Comedor /Bar /86.94 Euros-día. / Playa del Inglés.

10.- 23.01.88/ Cafetero / 46.63 Euros-día / Playa del Inglés.

11.- 04.09.87 / Oficial de Serv Tec / 46.88 Euros / Playa del Inglés.

12.- 17.08.00/ Cocinero /51.84 Euros-día / Playa del Inglés.

13.- 13.12.69/2° Encarg. SS.TT /51.67 Euros-día. / Playa del Inglés.

14.- 01.11.99/2° Jefe de Come /64.99 Euros-día / Playa del Inglés.

15.- 08.04.98/2° Encarg. SS.TT / 52.34 Euros-día / Playa del Inglés.

16.- 11.05.88/ Jefe de Snack / 74.78 Euros-día / Playa de Inglés.

17.- 07.12.87 / 1° Barman / 66.43 Euros-día / Playa del Inglés.

18.- 24.05.99/ Oficial Serv. Tec. /43.38 Euros-día / Playa del Inglés.

2º) A todos los trabajadores se les abona un complemento que se refleja en la nómina como "Dif. Grado." (diferencias salario garantizado), por el que la empresa garantiza el pago de salario hasta una determinada cantidad pactada con el trabajador. 3º) El CC de Hostelería establece en su artículo 5 los criterios de actualización salarial para cada uno de sus años de vigencia. En el año 2004 estipula una subida del 2,50%, con una cláusula de revisión que garantice el IPC real. La misma se determina en el 0,7%. 4º) La empresa compensó el incremento de IPC del año 2004 correspondiente a cada trabajador en el abono del citado complemento, que se redujo en la cantidad equivalente. 5º) El incremento del IPC del año 2004 para cada uno de los trabajadores es de:

1. 239.22 euros (1012.83 - 988.13 euros = 26.58 euros, y diferencia de paga extra 1.88 euros)

2. 247.05 euros (1048.17-1022.60 euros = 25.57 euros mensuales, diferencia de paga extras 1.88 mensuales)

3. 239.22 euros (1012.83 - 988.13 euros = 24.70 euros mensuales, y por la diferencia de paga extra 1.88 euros)

4. 239.22 euros (1012.83 - 988.13 euros = 24.70 euros mensuales, y por la diferencia de paga extra 1.88 euros)

5. 247.05 euros (1048.17-1022.60 euros = 25.57 euros mensuales, diferencia de paga extras 1.88 euros mensuales)

6. 239.22 euros (1012.83 - 988.13 euros = 24.70 euros mensuales, y por la diferencia de paga extra 1.88 euros)

7. 239.22 euros (1012.83 - 988.13 euros = 24.70 euros mensuales, y por la diferencia de paga extra 1.88 euros)

8. 239.22 euros (1012.83 - 988.13 euros = 24.70 euros mensuales, y por la diferencia de paga extra 1.88 euros)

9. 261.99 euros (1116.40 - 1.089.17 euros = 27.23 euros mensuales, y por la diferencia de paga extra 1.88 euros)

10. 226.26 euros (953.58 - 930.32 euros = 23.26 euros mensuales, y por la diferencia de paga extra 1.88 euros)

11. 226.26 euros (953.58 - 930.32 euros = 23.26 euros mensuales, y por la diferencia de paga extra 1.88 euros)

12. 226.26 euros (953.58 - 930.32 euros = 23.26 euros mensuales, y por la diferencia de paga extra 1.88 euros)

13. 247.05 euros (1048.17-1022.60 euros = 25.57 euros mensuales, diferencia de paga extras 1.88 euros mensuales). 14. 247.05 euros (1048.17-1022.60 euros = 25.57 euros mensuales, diferencia de paga extras 1.88 euros mensuales) 15. 247.05 euros (1048.17-1022.60 euros = 25.57 euros mensuales, diferencia de paga extras 1.88 euros mensuales) 16.261.99 euros (1116.40 - 1.089.17 euros = 27.23 euros mensuales, y por la diferencia de paga extra 1.88 euros) 17.261.99 euros (1116.40 - 1.089.17 euros = 27.23 euros mensuales, y por la diferencia de paga extra 1.88 euros)

18. 226.26 euros (953.58 - 930.32 euros = 23.26 euros mensuales, y por la diferencia de paga extra 1.88 euros).

6º) La diferencia mensual entre lo que empresa ha abonado en el año 2004 por el concepto "Dif. Grado." y lo que correspondía a cada trabajador si no se le hubiera reducido en la cantidad correspondiente al incremento de IPC es de:

1.- Leovigildo , 26,46 euros.

2.- Martin , 26,46 euros.

3.- Nazario , 25,59 euros.

4.- Paulino , 25,59 euros.

5.- Ricardo , 26,46 euros.

6.- Rosendo , 25,59 euros.

7.- Serafin , 25,59 euros.

8.- Felicisima , 25,59 euros.

9.- Victorio , 28,12 euros.

10.- Jose Ángel , 24,15 euros.

11.- Carlos Daniel , 24,15 euros.

12.- Lina , 22,15 euros.

13.- Juan Miguel , 26,46 euros.

14.- Pablo Jesús , 26,46 euros.

15.- Alfonso , 26,46 euros.

16.- Aquilino , 28,12 euros.

17.- Bartolomé , 26,46 euros.

18.- D. Carlos , 24,15 euros.

7º) Se celebró acto de conciliación el día 3 de enero de 2005.

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda interpuesta por:

1.- Leovigildo , titular del DNI. NUM000 .

2.- Martin , titular del DNI. NUM001

3.- Nazario , titular del DNI. NUM002

4.- Paulino , titular del DNI. NUM003

5.- Ricardo , titular del DNI. NUM004

6.- Rosendo , titular del DNI. NUM005

7.- Serafin , titular del DNI. NUM006

8.- Felicisima , titular del DNI. NUM007

9.- Victorio , titular del DNI. NUM008

10.- Jose Ángel , titular del DNI. NUM009

11.- Carlos Daniel , titular del DNI. NUM010

12.- Lina , titular del DNI. NUM011

13.- Juan Miguel , titular del DNI. NUM012

14.- Pablo Jesús , titular del DNI. NUM013

15.- Alfonso , titular del DNI. NUM014

16.- Aquilino , titular del DNI. NUM015

17.- Bartolomé , titular del DNI. NUM016

18.- D. Carlos , titular del DNI. NUM017

contra CODIREX, S.L. Y FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, debo absolver y absuelvo a la demandada de todo pronunciamiento en su contra."

SEGUNDO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el Letrado D. DOMINGO TAJANO MESA actuando en nombre y representación de D. Leovigildo Y OTROS ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas de Gran Canaria, la cual dictó sentencia en fecha 26 de noviembre de 2008 , en la que consta el siguiente fallo: "Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Leovigildo , Martin , Nazario , Paulino , Ricardo , Rosendo , Serafin , Felicisima , Victorio , Jose Ángel , Carlos Daniel , Lina , Juan Miguel , Pablo Jesús , Alfonso , Aquilino , Bartolomé y Carlos , conta la sentencia de fecha 3 de mayo de 2006, dictada por el Juzgado de lo social nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos nº 77/2005 y, revocando la misma, estimamos la demanda interpuesta por los actores,

1.- Leovigildo , titular del DNI. NUM000 .

º2.- Martin , titular del DNI. NUM001

3.- Nazario , titular del DNI. NUM002

4.- Paulino , titular del DNI. NUM003

5.- Ricardo , titular del DNI. NUM004

6.- Rosendo , titular del DNI. NUM005

7.- Serafin , titular del DNI. NUM006

8.- Felicisima , titular del DNI. NUM007

9.- Victorio , titular del DNI. NUM008

10.- Jose Ángel , titular del DNI. NUM009

11.- Carlos Daniel , titular del DNI. NUM010

12.- Lina , titular del DNI. NUM011

13.- Juan Miguel , titular del DNI. NUM012

14.- Pablo Jesús , titular del DNI. NUM013

15.- Alfonso , titular del DNI. NUM014

16.- Aquilino , titular del DNI. NUM015

17.- Bartolomé , titular del DNI. NUM016

18.- D. Carlos , titular del DNI. NUM017

y condenamos a la empresa demandada, CODIREX, S.L. a que abone a los demandantes por los conceptos y períodos señalados en los folios 40 y 41 de las actuaciones, las cantidades siguientes, más el 10% de interés por mora:

1.- 62,28 euros y 398,85 euros.

2.- 64,44 euros y 469,20 euros

3.- 62,28 euros y 571,50 euros.

4.- 62,28 euros y 398,85 euros.

5.- 64,44 euros y 494,25 euros.

6.- 62,28 euros y 654,90 euros.

7.- 62,28 euros y 571,50 euros.

8.- 62,28 euros y 419,85 euros.

9.- 68,58 euros y 891,45 euros.

10.-58,59 euros y 419,55 euros.

11.-58,59 euros y 400,95 euros.

12.-58,59 euros y 465,90 euros.

13.-64,44 euros y 555,45 euros.

14.-64,44 euros y 624,90 euros.

15.-64,44 euros y 502,50 euros.

16.-68,58 euros y 773,70 euros.

17.-68,58 euros y 538,56 euros y

18.-58,59 euros y 400,95 euros.

Y condenamos al FOGASA a estar y pasar por esta resolución."

TERCERO.- Por la Procuradora Dª Mª LUZ GALÁN CÍA actuando en nombre y representación de CODIREX, S.L. se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada mediante escrito en el Registro General de este Tribunal el 7 de mayo de 2009. Como sentencia contradictoria con la recurrida se aporta la dictada con fecha 31 de octubre de 2005 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Las Palmas de Gran Canaria, Rec. 386/2003 .

CUARTO.- Por esta Sala con fecha 17 de septiembre de 2009 se dictó providencia del siguiente tenor literal:"Dada cuenta: Se admite a trámite el presente recurso de casación para la unificación de la doctrina interpuesto por CODIREX SL, representado por el D./Dña. MARIA LUZ GALAN CIA y siendo posible que la sentencia del Juzgado de lo Social no fuera susceptible del recurso de suplicación en que recayó la sentencia que es objeto del presente recurso de casación para la unificación de doctrina, por razón de la cuantía , lo que podría determina la nulidad de las actuaciones posteriores a dicha sentencia de instancia, óigase a la parte recurrente, única personada, sobre esta cuestión en plazo de DIEZ DÍAS , y transcurridos pasen las actuaciones al Ministerio Fiscal para que emita el preceptivo informe. Lo acuerda la Sala y firma el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, conmigo el Secretario de la Sala." Por la parte recurrente se presentó escrito de alegaciones en el Registro General de este Tribunal el 1 de octubre de 2009.

QUINTO.- Por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar procedente declarar la nulidad de las presentes actuaciones. Instruida la Excma. Sra. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 3 de diciembre de 2009.

Fundamentos

PRIMERO.- Los trabajadores reclamaron de la demandada la diferencia entre lo abonado en 2004 en concepto de diferencias de salario garantizado (Dif. Grado) y lo que correspondía a cada trabajador si no se hubiera reducido en la cantidad correspondiente al I.P.C. diferencia que oscila entre 24,15 euros y 28,12 euros para cada demandante.

La sentencia recurrida estimó el recurso de suplicación de los demandantes y revocando la sentencia del Juzgado de lo Social estimó íntegramente la demanda.

Recurre la demandada en casación para la unificación de doctrina y ofrece como sentencia de contraste la dictada el 31 de octubre de 2005 por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias , con sede en Las Palmas de Gran Canaria.

La sentencia de comparación resuelve acerca de la demanda formulada en reclamación de cantidades que respondían al concepto de una "mejora voluntaria" incrementada cada año hasta llegar al 2000 en el que resulta congelada su cuantía. La sentencia referencial confirmó la resolución desestimatoria, partiendo de que, si bien la mejora era una condición más beneficiosa, la técnica de la compensación y absorción había operado correctamente al concurrir la doble exigencia de homogeneidad de las partidas salariales y oportunidad temporal de aquélla.

En la sentencia recurrida se rechaza la absorción y compensación atendiendo al artículo 7 del Convenio Colectivo de Hostelería para la provincia de Las Palmas, el mismo que rige la actividad de los demandantes en la sentencia de contraste, cuya infracción se invoca en al recurrida, no así en la sentencia de contraste.

No cabe apreciar entre ambas sentencias la necesaria contradicción pues como se ha visto no existe igualdad sustancial en los fundamentos al no coincidir la cita de infracción de una sentencia con la que sirve de referencia, cita que, además, deviene esencial para fundar lo resuelto.

No obstante, y como quiera que la cuantía de lo reclamado no asciende a la mínima establecida en el artículo 189.1 de la Ley de Procedimiento Laboral para recurrir en suplicación, la Sala deberá examinar la competencia funcional, prescindiendo del requisito y ello por tratarse y ello por tratarse de una cuestión de orden público susceptible de ser apreciada de oficio, aunque no hubiera sido planteada por las partes, y sin aquella previa comparación, como esta Sala ha mantenido de forma reiterada, entre otras muchas, en las sentencias de 1-4-2004 (R. 397/03), 26-10-2004 (R. 3278/03), 12-1-2005 (R. 6239/03), 21-2-2005 (R. 617/04), 25-2-2005 (R. 5755/03), 29-6-2006 (R. 1147/05), 28-1-2009 (R. 2747/07) o 10-2-2009 (R. 2382/07 ).

Nos encontramos pues ante reclamaciones de cantidad que no alcanzan el límite establecido en el art. 189.1 , párrafo inicial "in fine", de la LPL para que pueda aceptarse el recurso de suplicación contra la sentencia de instancia.

No existiendo alegación ni prueba de afectación general respecto a lo que debe entenderse por afectación general y sus exigencias, esta Sala tiene construido un cuerpo de doctrina apreciable en nuestras sentencias de 3-10-2003 (R. 1011/03 y 1427/03), o en las más recientes de 30-1-2007 (R. 4980/05), 1-3-2007 (R 2462/05), 24-4-2007 (R. 1372/06), 19-12-2007 (R. 983/07), 20-1-2009 (R. 636/08), 21-1-2009 (R. 4446/07), 14-5-2009 (R. 1497/08) o 14-10-2009 (R. 280/08 ) que, entre otros muchos pronunciamientos, han sostenido que no puede defenderse la existencia de esa afectación general por el hecho de que se trate de aplicar una u otra norma jurídica pues en tal supuesto siempre habría de concurrir tal requisito, y que, por el contrario, es la afectación a un importante contingente de trabajadores o beneficiarios lo que justifica el recurso en supuestos de inferior cuantía, circunstancia que en cualquier caso deriva de que la cuestión tenga en sí misma un contenido de generalidad apreciable por la Sala y deducida bien de la propia calidad del asunto, bien de las alegaciones y pruebas aportadas, bien del hecho de que tal circunstancia venga corroborada por su aceptación por las partes.

No consta en las actuaciones, ni tampoco es de apreciar por esta Sala de casación, la notoriedad de tal afectación generalizada que, de acuerdo con doctrina jurisprudencial constante, a partir de las sentencias de pleno o sala general de 3 de octubre de 2003 , comporta un grado de litigiosidad o conflictividad actuales que, hoy por hoy, no se perciben de forma patente en la cuestión debatida. En cuanto a la acreditación de la evidencia compartida, no existe dato alguno acerca de la misma. De todas maneras, esta evidencia compartida no sustrae a los órganos jurisdiccionales del orden social el control sobre la concurrencia efectiva de la afectación generalizada.

No cabe apreciar afectación general de acuerdo con la doctrina contenida en la jurisprudencia expuesta, pues no consta acreditada la existencia de otras reclamaciones, tampoco existe dato alguno en el relato fáctico que permita conducir a esa conclusión, y ni siquiera figura el número de trabajadores que pudieran resultar potencialmente afectados, ni la existencia de otros litigios planteados con el mismo objeto, por lo que, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar de oficio la nulidad de la sentencia impugnada, declarando igualmente que la sentencia del Juzgado de lo Social dictada en el presente litigio era firme e irrecurrible, por razón de la cuantía, al no alcanzar el importe mínimo de 1803 euros para acceder a la suplicación, establecido en el artículo 189.1 de la LPL , ni concurrir el contenido de "afectación general" contemplado en el apartado b) de dicho precepto.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Se declara la nulidad de todo lo actuado desde que se notificó a las partes en el presente procedimiento la sentencia dictada en la instancia; por lo que procederá devolver las actuaciones al Juzgado de procedencia por el conducto de la Sala de la que provienen. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala e procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Maria Milagros Calvo Ibarlucea hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.