Sentencia Social Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1595/2012 de 09 de Abril de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Abril de dos mil trece.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Dª MARTA PÉREZ PIRE, en nombre y representación de la empresa PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 18 de enero de 2012, en el recurso de suplicación 2196/2011 interpuesto contra la sentencia dictada el 7 de febrero de 2011 por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Madrid , en autos 186/2009 seguidos a instancia de D. Gerardo y D. Leopoldo , contra la citada empresa, en reclamación por Cantidad.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jordi Agusti Julia,

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 7 de febrero de 2011, el Juzgado de lo Social número 6 de Madrid, dictó sentencia , en la que como hechos probados se declaran los siguientes: 'PRIMERO.- Los demandantes que mas adelante se relacionan, han venido prestando servicios para la empresa 'PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A.' con las antigüedades y categorías especificadas en sus demandas, habiendo realizado en los años a los que se refieren sus reclamaciones, el número de horas extras que se indican en el ordinal tercero del presente apartado de hechos probados, habiéndoles sido retribuidas en función de 'Conceptos fijos salariales' calculados con arreglo al valor/hora extraordinaria establecido en el artículo 42. 1a) del Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad para los años 2005 a 2008 (cuyo importe ascendía para la categoría profesional de Vigilante de Seguridad a 7,10 euros en 2005, a 7,29 euros en 2006 y a 7,41 euros en 2007), y en algunos de los casos en los que las horas extras se realizaron en días festivos, horario nocturno, etc., también en función de 'Conceptos variables', incluyendo en ellos los complementos salariales y en las cuantías, que aparecen desglosados en los cuadros resumen aportados por la empresa que preceden a la documentación correspondiente a cada trabajador, cuyo importe total se especifica en el hecho probado tercero de esta sentencia.- Conforme a dicho Convenio, las horas ordinarias de trabajo eran 1.788 en los años 2005 y 2006 y 1.782 en los años 2007 y 2008.- SEGUNDO.- E1 artículo 42.1 a) del Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad para los años 2005 a 2008, que fijaba el valor de las horas extraordinarias laborables y festivas para los vigilante de seguridad, así como el artículo 42. 1 b) del mismo en cuanto a las horas extraordinarias laborables y festivas para el resto de categorías profesionales, y el artículo 42.2, que fijaba el valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias, fueron declarados nulos por sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de fecha 21/02/07 - RC núm 33/2006 -, por entender dicha Sala que el artículo 35.1 ET , regulador del valor de las horas extraordinarias, constituía una norma legal de Derecho imperativo y establecía un mínimo de Derecho necesario no susceptible de vulneración en caso alguno, de manera que el valor de cada hora extraordinaria en ningún caso podía ser inferior al de la hora ordinaria, no satisfaciéndose ésta únicamente con el salario base, sino también con todos los complementos salariales que integran el salario ordinario.- La estructura salarial se encuentra regulada en el artículo 66 del Convenio, en los siguientes términos: 'Artículo 66. Estructura salarial.- La estructura salarial que pasarán a tener las retribuciones desde la entrada en vigor, del presente Convenio será la siguiente: a) Sueldo base.- b) Complementos: - 1. Personales: - Antigüedad.- 2. De puestos de trabajo: -Peligrosidad.- Plus escolta.- Plus de actividad.- Plus de responsable de equipo de vigilancia, de transporte de fondos o sistemas.- Plus de trabajo nocturno.- Plus de Radioscopia Aeroportuaria.- Plus de Radioscopia básica.- Plus de Fines de Semana y festivos-Vigilancia.- Plus de Residencia de Ceuta y Melilla.- 3. Cantidad o calidad de trabajo: Horas extraordinarias.- 4. De vencimiento superior al mes: Gratificación de Navidad.- Gratificación de Julio.- Beneficios.- 5. Indemnizaciones o suplidos: Plus de Distancia y Transporte.- Plus de mantenimiento de Vestuario.'. - TERCERO.- Las cantidades que devengaron los actores en los años reclamados, tanto por 'Conceptos fijos salariales' (S. Base, C. Antigüedad, C. de vencimiento superior al mes, etc.) como por 'Conceptos variables' salariales, son las que aparecen desglosadas en los cuadros resumen incorporados a los ramos de prueba de la empresa que preceden a la documentación correspondiente a cada actor, cuyo importe global referido a las horas extras realizadas se indica a continuación: También se indica seguidamente la diferencia existente entre las cantidades devengadas por los actores por las horas extras realizadas y las que les fueron abonadas por la empresa.- D. Gerardo : AÑO 2005.- Número de horas extras realizadas: 388,40.- Abonado por 'Conceptos fijos salariales': 2.757,68 E.- Abonado por 'Conceptos variables y rectificaciones': 272,90 E.- Total: 3.030,58 E.- Devengado por 'Conceptos fijos salariales': 2.762,36 E.- Devengado por 'Conceptos variables': 616,41 E.- Total: 3.378,77 E.- DIFERENCIA año 2005 a favor del trabajador: 348,19 E.- AÑO 2006.- Número de horas extras realizadas: 527,88.- Abonado por 'Conceptos fijos salariales': 3.848,27 E.- Abonado por 'Conceptos variables y rectificaciones': 344,34 E.- Total: 4.192,61 E.- Devengado por 'Conceptos fijos salariales': 3.930,87 E.- Devengado por 'Conceptos variables': 775,88 E.- Total: 4.706,75 E.- DIFERENCIA año 2006a favor del trabajador: 514,14 E. - AÑO 2007.- Número de horas extras realizadas: 477,72 E.- Abonado por 'Conceptos fijos salariales': 3.539,92 E.- Abonado por 'Conceptos variables y rectificaciones': 286,41 E.- Total: 3.808,33 E.- Devengado por 'Conceptos fijos salariales': 4.240,42 E.- Devengado por 'Conceptos variables': 446,03 E.- Total: 4.686,45 E.- DIFERENCIA año 2006 á favordel trabajador: 878,12E. - DIFERENCIA TOTALA FAVORDEL TRABAJADOR: 1.740,45E. -D. Leopoldo : AÑO 2005.-Número de horas extras realizadas: 634,57.- Abonado por 'Conceptos fijos salariales': 4.505,50 E.- Abonado por 'Conceptos variables y rectificaciones': 163,13 E.- Total: 4.668,63 E.- Devengado por 'Conceptos fijos salariales': 4.377,38 E.- Devengado por 'Conceptos variables': 968,36 E.- Total: 5.345,74 E.- DIFERENCIA año 2005 a favor del trabajador: 677,11 E.- AÑO 2006.-Número de horas extras realizadas: 463,48.- Abonado por 'Conceptos fijos salariales': 3.378,79 E.- Abonado por 'Conceptos variables y rectificaciones': 96,33 E.- Total: 3.475,12 E.- Devengado por 'Conceptos fijos salariales': 3.412,45 E.- E.- Devengado por 'Conceptos variables': 449,88 E.- Total: 3.862,33 E.- DIFERENCIA año 2006a favor del trabajador: 387,21E. - AÑO 2007.- Número de horas extras realizadas: 303,04.- Abonado por 'Conceptos fijos salariales': 2.245,54 E.- Abonado por 'Conceptos variables y rectificaciones': 36,00 E.- Total: 2.281,54 E.- Devengado por 'Conceptos fijos salariales': 2.334,02 E.- Devengado por 'Conceptos variables': 323,51 E.- Total: 2.667,53 E.- DIFERENCIA año 2007a favor del trabajador: 375,53E. - E.- DIFERENCIA TOTAL A FAVOR DEL TRABAJADOR: 1.440,31E. - CUARTO.- Se ha agotado el intento de conciliación administrativa previa'.

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: 'Que estimando en parte las demandas interpuestas por los trabajadores que seguidamente se relacionan, contra PROSEGUR, COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A., debo condenar y condeno a dicha empresa a abonar a los referidos actores, las siguientes cantidades: A D. Gerardo : 1.740.45 EUROS. - A D. Leopoldo : 1.440,31 EUROS'.

SEGUNDO.-Anunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia de fecha 18 de enero de 2012 , en la que como parte dispositiva consta la siguiente: 'Que estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Gerardo y Leopoldo contra la sentencia de fecha 7 de febrero de 2011 dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Madrid , en autos nº 186/2009, 187/2009, 188/2009, 189/2009 y 190/2009, seguidos a instancia de Gerardo y Leopoldo , contra PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A., en reclamación de CANTIDAD, condenando a la empresa a que abone a los demandantes-recurrentes, en concepto de horas extraordinarias, la cantidad que resulte de incluir los complementos salariales interesados, excepto el plus de formación, cuya cuantía se determinará en ejecución de sentencia, en caso de existir discrepancias entre las partes, en cuanto a su cálculo'.

TERCERO.- Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de la mercantil PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Valladolid, de fecha 22 de diciembre de 2010 (Rec. Nº 1842/10 ).

CUARTO.-Por providencia de esta Sala de 10 de octubre de 2012, se admitió a trámite el presente recurso y, no habiéndose personado la parte recurrida, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe.

QUINTO.-El Ministerio Fiscal emitió informe dictaminando que el recurso deber ser parcialmente estimado, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 3 de abril de 2013, fecha en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La cuestión que plantea el presente recurso de casación para unificación de doctrina, que ha sido abordada y resuelta por esta Sala en varios asuntos prácticamente idénticos deliberados hasta la fecha, se refiere a la forma de cálculo de la hora extraodinaria en empresas de seguridad a las que les es de aplicación el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad 2005/2008 (BOE 10-06-2005).

2. Según consta en la declaración fáctica de la sentencia de instancia, los trabajadores demandantes, con la categoría de vigilantes de seguridad de la empresa 'PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A.', reclamaron que se condenara a la empresa en las cantidades detalladas en sus escritos de su demanda por diferencias salariales correspondientes al abono de las horas extraordinarias por ellos realizadas durante los años 2005, 2006 y 2007, sobre la base de que realizaron un montante concreto de horas extraordinarias señaladas en el hecho tercero de los declarados probados en la sentencia de instancia. En su cálculo para reclamar las cantidades por horas extraordinarias, incluyen como conceptos salariales a tener en cuenta para el cálculo de la hora ordinaria todos los complementos salariales. Por su parte la empresa defendió como adecuada a derecho su tesis de que del cálculo de la hora ordinaria debían excluirse los pluses de distancia, transporte y vestuario por ser conceptos extrasalariales y estimar que los pluses sobre los que los demandantes, fundaban su pretensión no habrían de incluirse en el precio de la hora ordinaria salvo para el supuesto en las horas extras se hubiesen en las específicas condiciones exigidas a tal efecto en el Convenio, reconociendo adeudar a los demandantes parte de las cantidades reclamadas.

3. La sentencia dictada en la instancia por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Madrid, estimó parcialmente la demanda. En la sentencia se señala que deben excluirse sólo los conceptos extrasalariales, entre los que se incluyen el de transporte y vestuario, y que además, tampoco pueden integrar el salario ordinario de referencia complementos destinados a retribuir las especiales circunstancias en que se desempeña la activad laboral, cuando las horas extras no se hayan realizado en tales circunstancias. Habiendo recurrido los demandantes en suplicación dicha sentencia, el recurso fue objeto de estimación parcial por sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 18 de enero de 2012 (rec. 2196/2011 ), siendo ésta la sentencia que ahora se recurre por la empresa demandada. Mantiene la Sala de suplicación en síntesis, siguiendo el criterio sentado por la propia Sala en asuntos similares anteriores, de que deben incluirse en el valor de la hora extraodinaria los pluses de nocturnidad, festividad y peligrosidad variable, pero no los conceptos extrasalariales ni tampoco el plus de formación.

4. La empresa recurrente ha mantenido en el presente recurso su tesis original de exclusión del cómputo de la hora ordinaria los complementos extrasalariales y salariales antedichos, aportando como sentencia de contraste para defender su tesis la dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Castilla-León con sede en Valladolid de 22 de diciembre de 2010 (rec. 1842/2010 ) en la cual, contemplando la reclamación por horas extraordinarias realizadas por un vigilante de seguridad al servicio de una dedicada a la misma actividad que la recurrente, llegó a la conclusión de que la demanda debía desestimarse por considerar que determinados complementos vinculados al trabajo realizado, tales como el de trabajo en horario nocturno, peligrosidad y trabajo en día festivo no podían incluirse en el cómputo de la hora ordinaria por no haber sido probado que las horas extraodinarias se realizaran en tales concretas condiciones (en horario nocturno, de peligrosidad o en día festivo).

5. La contradicción entre ambas sentencias es patente puesto que resolvieron de forma claramente contradictoria dos pretensiones de la misma naturaleza, fundadas en los mismos argumentos y con la misma finalidad de obtener un pronunciamiento sobre conceptos que habían de incluirse en el cálculo de las pagas extraordinarias, habiendo llegado en ambos casos a pronunciamientos distintos en la interpretación de una misma normativa y de un mismo Convenio Colectivo, por lo que procede entrar en la solución de la cuestión de fondo planteada por concurrir las exigencias del art. 217 de la LPL de 1995 , rectora de este procedimiento y del recurso; dándose la circunstancia añadida de que en ambas sentencias se aplica, interpretándola de distinta manera, la doctrina de esta Sala contenida en la STS de 21 de febrero de 2007 (rco.- 33/2006 ) que declaró la nulidad del apartado 1 a) del art. 42 Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad en el que fijaba el valor de la hora extraordinaria con carácter general. Debemos, por tanto, resolver el fondo del asunto.

SEGUNDO.- 1. La empresa recurrente denuncia como vulnerados los artículos 35 y 26 del Estatuto de los Trabajadores así como la jurisprudencia de esta Sala, y sostiene, como ya sostuvo en la instancia, por una parte que, siendo cierto que forman parte del salario no solo el salario base sino todos los complementos salariales que puedan preverse en un Convenio colectivo y por lo tanto todos ellos integran el concepto de lo que es una hora ordinaria con exclusión de los conceptos extrasalariales, y por otra que siendo cierto igualmente, que el valor de la hora extraordinaria no puede ser inferior al de la hora ordinaria, no es menos cierto que aquellos complementos que estén fijados para retribuir una específica situación o condición de trabajo habrán de integrar el pago de la hora extraordinaria celebrada en tal situación o condición pero no las horas extraordinarias trabajadas al margen de dichas circunstancias excepcionales concretas. Siendo en tal sentido como entiende que debe resolverse el presente procedimiento para desestimar la pretensión del demandante que en su valoración de las horas extraordinarias reclamadas incluía no solo conceptos extrasalariales sino la inclusión de los complementos de nocturnidad y festividad sin haber acreditado que las horas extraordinarias reclamadas se hubieran prestado en las circunstancias concretas para las que está previsto el abono del complemento en cuestión.

2. La parte recurrida no ha impugnado el recurso y por su parte el Ministerio Fiscal, en cuanto al fondo de la cuestión controvertida, se manifestó a favor de la tesis de la recurrente y solicitó una sentencia declarativa en el mismo sentido, si bien acabando por reclamar una estimación parcial del recurso, con anulación de la recurrida en el sentido de la sentencia de esta Sala de 7 de diciembre de 2012 y múltiples resoluciones posteriores.

TERCERO.-1. Llaman la atención en relación con la cuestión aquí planteada, dos peculiaridades que se aprecian tanto en la sentencia recurrida como en la de contraste y que no suelen darse en una pretensión de condena al pago de una cantidad como lo es la que constituye el objeto del presente procedimiento y son las siguientes: que la cuestión haya girado exclusivamente sobre las cantidades que integran el concepto 'hora extraordinaria' sin atender a qué concretar horas extraordinarias se reclaman (diurnas, nocturnas, realizadas en festivo, etc.) y que ambas sentencias hayan aplicado de distinta forma la sentencia de esta Sala de 21-2-2007 (rco.- 33/2006 ) por la que se declaró nulo el cálculo de las horas extraordinarias que se contenía en el art. 42.1.a) del Convenio Colectivo Estatal de las empresas de Seguridad, y el punto 2 del artículo 42 que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias en dicho sector de la actividad laboral.

2. El hecho de que sea la interpretación de aquella sentencia en relación con lo que respecto del alcance del valor de la hora ordinaria dispone el art. 26 del ET y el mínimo a retribuir la hora extraordinaria según el art. 35 ET , y de que ése sea el principal objeto de discusión en estos procesos exige situar aquella sentencia en su verdadero contexto para llegar a un entendimiento adecuado de lo que en ella se dispuso en aplicación de lo dispuesto en los anteriores preceptos estatutarios, partiendo de la base de que lo que se dijo en otra sentencia posterior de fecha 10-11-2009 (rco.- 42/2008), también citada por ambas partes no hizo mas que confirmar la anterior aplicando el principio de la cosa juzgada. A tal efecto es necesario partir del hecho de que lo que en dicha sentencia se dijo, después de hacer un excurso por los antecedentes legislativos sobre el particular, era que, conforme a lo dispuesto en el art. 26 ET , debía considerarse como salario a tomar como referencia para el cálculo de la hora ordinaria no solo el salario base como se disponía en el art. 42.2 del Convenio sino todos los complementos salariales, entendiendo por ello que en dicha norma convenida no se respetaba la exigencia de derecho necesario del art. 35 del Estatuto de los Trabajadores cuando establece que el valor de la hora extraordinaria será como mínimo el de la hora ordinaria, entendiendo en base a ello (con cita de copiosa jurisprudencia en el mismo sentido), que lo dispuesto en dicho art. 42.2 del Convenio y en correspondencia con él el cálculo que para cada categoría profesional se contenía en el art. 41.2 a) del mismo era contrario a derecho. Y con arreglo a dicho criterio declaraba nulos ambos preceptos, pero derivado el segundo del inaceptable art. 42.2 en el que, recordemos que se decía lo siguiente (textual): '2. Valor de la Hora Ordinaria. A los únicos efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias incluidas en los apartados a) y b) precedentes, de acuerdo con lo establecido en el artículo 35 del Estatuto de los Trabajadores , ambas partes acuerdan que el Valor de la Hora Ordinaria es igual al cociente de dividir el salario base mensual de cada categoría profesional entre el número de horas mensuales de trabajo efectivo... quedando excluidas las pagas extraordinarias, así como los complementos retributivos sean fijos o variables, salariales o extrasalariales de Convenio o fuera de Convenio'. Esta declaración de nulidad era claramente acomodada a lo dispuesto en el art. 35 ET en cuanto que en el cálculo de las horas extraordinarias sólo incluía el salario base y excluía cualquier complemento, lo que se dijo en aquella sentencia, en concreto en el fundamento tercero era que 'en definitiva, y como aconteció en su regulación histórica, la retribución de las horas extraordinarias nunca perdió el cordón umbilical que le unía con el salario ordinario, y no a un solo componente del mismo como es el salario base, y de aquí que la proclamada conformidad que hace la norma convencional litigiosa contenida en el art. 42 del Convenio, con lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores no existe y ello por una sencilla razón: la hora ordinaria no se satisface únicamente con el salario base sino también con todos los componentes salariales que integran el salario ordinario'.

3. Siendo esto lo que la sentencia dijo, la interpretación que de ella se ha hecho por la sentencia recurrida, es, tomando en su estricta literalidad lo dicho en la misma con el carácter general y abstracto propio de una sentencia de conflicto colectivo, que todas las horas extraordinarias se deben retribuir a partir del valor de la hora ordinaria calculada con todos los complementos salariales previstos, sin tomar en consideración ni distinguir entre complementos personales o generales y otros complementos fijados en función de concretas y especiales circunstancias en las que se ha desarrollado el trabajo; y en base a ese entendimiento ampliado de lo que la sentencia aquélla vino a decir, ha sostenido, siguiendo la tesis del demandante, que en el cálculo de la hora ordinaria y con repercusión en todas las horas extraordinarias, debían incluirse todos estos conceptos sin distinción. Por el contrario, la sentencia de contraste ha sabido distinguir entre lo que se dijo en la sentencia de conflicto colectivo con carácter general y abstracto y lo que procedía decir en aplicación de la misma, y de los preceptos estatutarios, al caso concreto planteado. Siendo esta segunda interpretación la que procede mantener, como igualmente ha hecho el Ministerio Fiscal en su informe. En efecto, una cosa es que se diga con carácter general que en el cálculo de la hora ordinaria deban incluirse 'todos' los complementos salariales para el abono como mínimo de esa cantidad para el pago de la hora extraordinaria y otra que 'todas las horas extraordinarias', y algunas en concreto deban abonarse en todo caso con repercusión de todos los complementos, o, lo que es lo mismo, que lo que se dijo con carácter general para las 'horas extraordinarias en general' no puede aplicarse a algunas horas extraordinarias 'en particular'.

4. En el presente caso los demandantes solicitaron que se le abonaran todas las horas extraordinarias con inclusión en las mismas de pluses como los de 'plus de peligrosidad, plus nocturnidad y plus festivos', cuando los tres primeros vienen establecidos en el art 69 del Convenio para retribuir las horas que se prestan utilizando la indicada radioscopia, o en horario nocturno o en días festivos, etc. Si se parte de la base de que estos complementos vienen calificados en el art. 69 del Convenio como 'complementos de puesto de trabajo' de forma que su devengo se produce exclusivamente cuando se trabaja en aquellas concretas situaciones es lógico y congruente que se perciban en las horas extraordinarias trabajadas de noche, en festivos, etc., pero no es aceptable, porque eso iría en contra de lo expresamente establecido por la norma convenida, que se solicite cuando no se preste el trabajo en tal situación. Por lo tanto, el trabajador demandante tendría derecho a percibir como hora extraordinaria incrementada con el montante correspondiente a dicho complemento la trabajada en tales condiciones particulares (de noche, en festivo, etc.), pero no podría aceptarse que la reclamara como hora extraordinaria con dicha repercusión cuando no concurrieran cuales quiera de tales circunstancias, puesto que en este caso no tendría derecho a percibir ese complemento ni siquiera como hora ordinaria. Se infringiría el art. 35 ET , a salvo que el Convenio dijera lo contrario, si se abonara en el caso como hora extraordinaria lo que no se tenía derecho a percibir como hora ordinaria que es la garantía de referencia conforme a dicho precepto legal.

A partir de esta realidad, la interpretación que se hizo de lo dicho en nuestras sentencias de 2007 y 2009 por la recurrida no puede ser aceptada por cuanto lo que se dijo con carácter general, aplicable a lo que podrían ser consideradas horas extraordinarias de factura ordinaria, no puede ser extrapolable, en un buen entendimiento de nuestra normativa jurídica, a las horas extraordinarias trabajadas en circunstancias especiales. Siendo adecuada a lo que se dijo y se quiso decir la interpretación y aplicación que de la misma sentencia hizo la sentencia de contraste de la Sala de lo Social de Madrid. Todo lo cual destruye desde la base la aplicación de la cosa juzgada mal aplicada que hizo la sentencia recurrida de lo que entendió que constituía el contenido de aquella sentencia.

5. De acuerdo con lo dicho hasta ahora, los demandantes para poder obtener la diferencia que reclaman por el pago de las horas extraordinarias, debieron acreditar que las que reclaman las trabajaron de noche, con pleigrosidad o en día festivo, y sólo entonces podría aceptarse su pretensión. Siendo ésta la tesis que, para otro supuesto semejante, ha aplicado la Sala en sentencia de 19-10-2011 (rec.- 33/2011 ), y más recientemente : sentencias 7-02-2012 (rec. 2395/2011 ); 29-02-2012 (5)(rec. 937/2011 ; 941/2011 ; 2420/2011 ; 2663/2011 y 4526/2011 ); 01-03-2012 (3) (rec. 1881/2011 , 4478/2010 y 4481/2010 ); 02-03-2012 (3) (rec. 1190/2011 ; 2420/2011 4480/2010 ); 13-03-2012 (3) (rec. 1517/2011 ; 2318/2011 ) y 3182/2011 ); 16-03-2012 (rec. 2318/2011 ); 19-03-2012 (rec. 2414/2011 ); 20-03-2012 (rec. 3221/2011 ); 26-03-2012 (rec. 2395/2011 ); 03-04-2012 (2) (rec. 942/2011 y 3222/2011 ); 18-04-2011 ( 2418/2011 ); 24-04-2012 ( 2438/2011 ); ( 2418/2011 ); 30-04-2012 (rec. 3815/2011 ); 03-05-2012 (rec. 3502/2011 ), y 03-07-2012 (6) (rec. 4015/2011 ; 3784/2011 ; 3514/2011 ; 2746/2011 ), 3484/2011 ; y 3550/2011 ), todas ellas dictadas con respecto a empresas de seguridad e idéntica controversia.

CUARTO.-1. Sentado el criterio a seguir para el cálculo de las horas extraordinarias realmente realizadas por los demandantes y resultando de lo actuado que, aunque los demandantes no tienen derecho a percibir la cantidad reclamada, tampoco la empresa les ha abonado aquellas horas de conformidad con la cuantía con la que debían haberse valorado las mismas, no existiendo en los autos pruebas ni aportaciones de parte que permitan hacer el cálculo de lo debido por la empresa por este concepto, se impone dictar sentencia por la que, estimando en parte el recurso interpuesto por la sentencia recurrida, se condene a la demandada a abonar a los demandantes las cantidades diferenciales adeudadas, calculadas en ejecución de sentencia de conformidad con lo establecido en la presente resolución. Para la efectividad de este acuerdo procederá que en el Juzgado de origen se mantenga la cantidad consignada hasta que la demandada dé cumplimiento a lo aquí acordado.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Estimar en parte el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Dª MARTA PÉREZ PIRE, en nombre y representación de la empresa 'PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A.'contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 18 de enero de 2012, en el recurso de suplicación 2196/2011 interpuesto contra la sentencia dictada el 7 de febrero de 2011 por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Madrid , en autos 186/2009 seguidos a instancia de D. Gerardo y D. Leopoldo , contra la citada empresa, en reclamación por Cantidad. Casamos y anulamos la sentencia recurrida por no estar acomodada a derecho y, resolviendo el debate planteado en suplicación, estimamos en parte la demanda formulada por los demandantes condenando a la entidad demandada a abonarles las cantidades correspondientes a las diferencias entre las horas extras realizadas por el período reclamado y las que les correspondió percibir, calculadas en la forma establecida en la presente resolución. Sin costas.

Con devolución a la recurrente del depósito constituido para recurrir y respecto de la cantidad consignada estése a lo indicado en el último fundamento jurídico de la presente resolución.

Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jordi Agusti Julia hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.