Sentencia Social Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1697/2007 de 03 de Noviembre de 2008

Rrecurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto contra la sentencia de 24 de enero de 2.007 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en el recurso de suplicación núm. 2718/2006Despido. Cesión ilegal de trabajadores y Empresas de Trabajo Temporal. Cabe la existencia de la misma en aquellos casos en que la contratación temporal su utiliza fraudulentamente para cubrir necesidades ordinarias y permanentes de la empresa usuaria. Declarada aquélla cesión ilícita de mano de obra, la elección prevista en el artículo 43.4 ET entre las empresas condenadas -ETT y usuaria- para que los efectos de tal cesión se produzcan corresponde al trabajador. Una vez hecha ésta elección y en caso de despido improcedente, la empresa elegida, no el trabajador, podrá ejercitar la opción prevista en el artículo 56.1 ET entre readmitir e indemnizar. Reitera doctrina de la SSTS de 4 de julio de 2.006 (Rec. 1077/2005), 29 de septiembre de 2.006 (Rec. 2691/2005) y 17 de octubre de 2.006 (Rec. 2426/2005), para el primer punto. Reitera doctrina para el ejercicio de la opción en el despido STS 5 de febrero de 2.008 (rec. 4713/2006).LA CESIÓN DE TRABAJADORES POR ETT EN SUPUESTOS NO PERMITIDOS LEGALMENTE CONSTITUYE CESIÓN ILEGAL DE TRABAJADORES: CONSECUENCIAS EN CUANTO AL DERECHO DE OPCIÓN. En el supuesto de hecho analizado en la presente resolución, un trabajador prestó servicios para una misma empresa (usuaria) de forma sucesiva, primero cedido por una empresa subcontratada, después en virtud de un contrato de puesta a disposición por una ETT; tras una interrupción de varios meses, fue nuevamente contratado por la misma ETT para pretar servicios a la misma empresa usuaria en el mismo puesto de trabajo. La Sentencia recurrida ha calificado la relación habida como cesión ilegal de trabajadores, ha condenado solidariamente a ambas empresas por despido improcedente y reconoce al trabajador el derecho de opción entre la readmisión o la extinción indemnizada. En el recursoso de la ETT se plantean tres cuestiones: determinar si el supuesto constituye cesión ilegal,  si declarada la existencia de tal situación corresponde al trabajador no sólo la empresa frente a la que ejercita su derecho a permanecer como fijo, sino también si es titular el mismo del derecho de opción en caso de despido improcedente y, finalmente, si procedel el pago de salarios de tramitación. La sentencia sólo entra a analizar la segunda cuestión. La primera carece de contenido casacional porque es constante la jurisprudencia que considera que la contratación temporal llevada a cabo por ETT para actividades ordinarias, normales y permanentes de la empresa constituye cesión ilegal de trabajadores; en este sentido, además de las sentencias citadas, las de 3 de noviembre de 2008 y asimismo de 3 de noviembre de 2008.  La tercera cuestión no es analizada por no ser contradictoria la sentencia de contraste aportada. Sí es analizada la segunda cuestión y el recurso estimado parcialmente.  Siguiendo doctrina de la sala establecida previamente (STS de 5 de febrero de 2008),  se establece que el trabajador sometido a tráfico ilegal tiene derecho a elegir aquella de las empresas condenadas solidariamente  en la que quiere permanecer como fjo, pero el trabajador no tienen derecho a elegir entre readmisión o indemnización en caso de despido improcedente sin que concurra alguna de las circunstancias que desplaza hacia el trabajador el ejercicio de tal derecho.