Sentencia Social Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1763/2012 de 06 de Junio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Junio de dos mil trece.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, interpuesto por DON Roque Y 30 MAS, representados y defendidos por el Letrado D. Gonzalo López Cuesta, contra la sentencia dictada en recurso de suplicación, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Burgos, de fecha 22 de marzo de 2012 (autos nº 574/2011 ), sobre RECLAMACION DE CANTIDAD. Es parte recurrida ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF), representado por la Procuradora Dña. Beatriz González Rivero y defendido por la Letrado Dña. Rosa María Díaz Garlito.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martin Valverde,

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Burgos, ha dictado la sentencia impugnada en recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada el 20 de diciembre de 2011, por el Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos , entre los litigantes indicados en el encabezamiento, sobre reclamación de cantidad.

El relato de hechos probados de la sentencia de instancia, es el siguiente: '1.- Los actores que a continuación se relacionan prestan servicios para el demandado ADMINISTRADO INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS y los han prestando en el período al que se contrae la reclamación con el salario hora en el 2010 que se indica:

- Dª Frida : 18,92 euros.

- D. Juan Antonio : 18,11 euros.

- Dª Patricia : 18,67 euros.

- D. Baltasar : 18,70 euros.

- D. Elias : 18,19 euros.

- D. Hugo : 18,88 euros.

- D. Melchor : 18,71 euros.

- D. Severino : 18,94 euros.

- D. Jesús Manuel : 19 euros.

- D. Arsenio : 19,48 euros.

- D. Roque : 16,45 euros.

- D. Eladio : 17,30 euros.

- D. Higinio : 18,89 euros.

- D. Maximino : 18,20 euros.

- D. Silvio : 18,89 euros.

- D. Jesus Miguel :18,72 euros.

- D. Aureliano : 18,95 euros.

- D. Eliseo : 18,65 euros.

- D. Humberto : 18,68 euros.

- D. Nazario : 18,04 euros.

- D. Urbano : 18,34 euros.

- D. Pedro Enrique : 18,82 euros.

- D. Candido : 18,72 euros.

- D. Felicisimo : 18,11 euros.

- D. Justino : 18,41 euros.

- D. Roberto : 18,87 euros.

- D. Carlos Ramón : 18,94 euros.

- D. Amador : 18,91 euros.

- D. Demetrio : 18,86 euros.

- D. Héctor : 18,27 euros.

- D. Miguel : 20,80 euros.

2.- Los actores han percibido el denominado plus de toma y deje a razón de 9,042224 euros diarios. Las Jornadas anuales son 216. Las horas de toma y deje efectuadas en el período al que se contrae la reclamación son las siguientes:

- Dª Frida : 188

- D. Juan Antonio : 200

- Dª Patricia : 187

- D. Baltasar : 192

- D. Elias : 186

- D. Hugo : 194

- D. Melchor : 195

- D. Severino : 190

- D. Jesús Manuel : 211

- D. Arsenio : 188

- D. Roque : 175

- D. Eladio : 197

- D. Higinio : 201

- D. Maximino : 203

- D. Silvio : 185

- D. Jesus Miguel : 191

- D. Aureliano : 191

- D. Eliseo : 190

- D. Humberto : 190

- D. Nazario : 148

- D. Urbano : 197

- D. Pedro Enrique : 194

- D. Candido : 196

- D. Felicisimo : 172

- D. Justino : 201

- D. Roberto : 202

- D. Carlos Ramón : 192

- D. Amador : 201

- D. Demetrio : 197

- D. Héctor : 206

- D. Miguel : 68.

3.- Entienden que las horas de toma y deje deben ser abonadas como horas extraordinarias, esto es, el 175% de la hora ordinaria o al menos como hora ordinaria de trabajo. Reclaman las diferencias de abril del 2010 a marzo del 2011. Presentan reclamación previa el 31-5-11. Interponen demanda para ante este Juzgado el 14-7-11'.

El fallo de la sentencia de instancia es del siguiente tenor: 'FALLO: Desestimo la demanda interpuesta contra ADMINISTRADOR INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS a quien absuelvo de los pedimentos de dicha demanda interpuesta por los actores que a continuación se relacionan:

- Dª Frida

- D. Juan Antonio

- Dª Patricia

- D. Baltasar

- D. Elias

- D. Hugo

- D. Melchor

- D. Severino

- D. Jesús Manuel

- D. Arsenio

- D. Roque

- D. Eladio

- D. Higinio

- D. Maximino

- D. Silvio

- D. Jesus Miguel

- D. Aureliano

- D. Eliseo

- D. Humberto

- D. Nazario

- D. Urbano

- D. Pedro Enrique

- D. Candido

- D. Felicisimo

- D. Justino

- D. Roberto

- D. Carlos Ramón

- D. Amador

- D. Demetrio

- D. Héctor

- D. Miguel

SEGUNDO.-El relato de hechos probados de la sentencia de instancia ha sido mantenido íntegramente en la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Burgos, hoy recurrida en unificación de doctrina, siendo la parte dispositiva de la misma del siguiente tenor literal: 'FALLAMOS: Estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por DON Roque , D. Urbano , Dª Frida , D. Carlos Ramón , D. Silvio , D. Higinio , D. Nazario , D. Candido , D. Hugo , D. Justino , D. Miguel , D. Roberto , D. Felicisimo , D. Elias , D. Maximino , D. Héctor , D. Baltasar , D. Jesus Miguel , D. Melchor , D. Pedro Enrique , D. Severino , D. Aureliano , D. Jesús Manuel , D. Eliseo , D. Juan Antonio , Dª Patricia , D. Demetrio , D. Amador , D. Eladio , D. Humberto Y D. Arsenio frente a la sentencia de que dimana el presente rollo dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos de fecha 20 de diciembre de 2011 , en autos nº 574/2011, seguidos a instancia de los recurrentes contra ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF), sobre reclamación de cantidad, y en su consecuencia debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, condenando a la demandada a abonar a los actores las cantidades siguientes:

NOMBRE DIFERENCIA A ABONAR

Frida 1.857,01

Juan Antonio 1.813,55

Patricia 1.800,37

Baltasar 1.854,29

Elias 1.701,49

Hugo 1.908,53

Melchor 1.885,20

Severino 1.880,57

Jesús Manuel 2.101,09

Arsenio 1.962,30

Roque 1.296,36

Eladio 1.626,78

Higinio 1.979,39

Maximino 1.859,02

Silvio 1.838,50

Jesus Miguel 1.848,44

Aureliano 1.892,38

Eliseo 1.825,48

Humberto 1.831,19

Nazario 1.331,67

Urbano 1.831,66

Pedro Enrique 1.896,89

Candido 1.896,85

Felicisimo 1.559,67

Justino 1.882,93

Roberto 1.985,21

Carlos Ramón 1.900,36

Amador 1.983,43

Demetrio 1.934,11

Héctor 1.900,91

Miguel 799,52

Sin costas'.

TERCERO.- La parte recurrente considera contradictoria con la impugnada en el caso la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, de fecha 9 de diciembre de 2011 . La parte dispositiva de dicha sentencia es del siguiente tenor literal: 'FALLAMOS: Que, con estimación parcial del recurso formalizado por parte de la representación letrada de D. Francisco , D. Lucio y D. Secundino , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social de Cuenca de fecha 15-2-11 , dictada en los autos 576/10, recaída resolviendo Demandas sobre abono de diferencias de las Horas extraordinarias de Toma y Deje, interpuesta contra la empresa ADMINISTRACIÓN DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF), procede la revocación parcial de la misma y que, con estimación de las demandas presentadas, se les reconozca a los trabajadores reclamantes el derecho a que se les retribuya las Horas extraordinarias de Toma y

Deje con el recargo del 75% sorbe el valor de la hora ordinarias, así como se les reconoce el derecho a percibir, por las horas extraordinarias en tal concepto realizadas durante el período comprendido entre abril de 2.009 y marzo de 2.010, las siguientes cantidades: A D. Francisco , 1.632,41 (MIL SEISCIENTOS TREINTA Y DOS CON CUARENTA Y UNO) euros, a D. Lucio , 1.444,85 (MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y CUATRO CON OCHENTA Y CINCO) euros, y a D. Secundino , la de 1.462,93 (MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y DOS CON NOVENTA Y TRES) euros. Condenando a la empleadora demandada a estar y pasar por dicha declaración'.

CUARTO.-El escrito de formalización del presente recurso lleva fecha de 30 de mayo de 2012. En él se alega como motivo de casación al amparo del art. 223 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , contradicción entre la sentencia reseñada en el antecedente de hecho anterior y la ahora impugnada en el caso. Alega también el recurrente infracción del art. 35 del Estatuto de los Trabajadores . Finalmente alega quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia.

El recurrente ha aportado la preceptiva certificación de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, que considera contradictoria a los efectos de este recurso.

QUINTO.- Por Diligencia de Ordenación de 28 de junio de 2012, se formó rollo de Sala con el escrito de formalización del recurso de casación para la unificación de doctrina. Pasados los autos al Magistrado Ponente, se admitió a trámite el recurso. Personada la parte recurrida, le fue efectuado el correspondiente traslado del recurso, al que contestó en escrito de fecha 8 de octubre de 2012.

SEXTO.- Trasladadas las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, dictaminó en el sentido de estimar procedente la desestimación del recurso. El día 30 de mayo de 2013, previamente señalado al efecto, tuvieron lugar la votación y el fallo de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La cuestión que plantea el presente recurso de casación para unificación de doctrina, que ya ha sido resuelta por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, versa sobre la calificación y remuneración del tiempo de trabajo prestado por los mandos intermedios al servicio de la entidad pública Administrador de Estructuras Ferroviarias (ADIF), por encima de la jornada ordinaria de trabajo, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 209 del XII Convenio Colectivo de RENFE , aplicable al caso.

De acuerdo con este precepto, determinados grupos de trabajadores deben anticipar la entrada al trabajo o retrasar la salida para llevar a cabo lo que las normas internacionales de trabajo (Convenio OIT Nº 1 , 1019 art. 6.1, Convenio OIT N º 30, 1930 art. 7.1 y Convenio OIT N º 36, 1936 art. 3.1) suelen llamar 'trabajos preparatorios o complementarios' de ejecución necesaria en ciertos establecimientos o centros de trabajo. En el sector del trabajo ferroviario, y en concreto en ADIF, uno de estos grupos de trabajadores (en el que están encuadrados los demandantes en el presente pleito) es el de los mandos intermedios en determinadas estaciones ferroviarias, los cuales están obligados a 'tomar' y 'dejar' el servicio antes y después que el resto de trabajadores para gestionar adecuadamente la circulación y las maniobras de los trenes.

La cuestión planteada por los actores respecto del tiempo de trabajo de exceso efectivamente realizado por ellos (cuantificado en el hecho probado 2º) concierne a la retribución del mismo durante el año transcurrido desde abril de 2010 a marzo de 2011. Consta en hechos probados, que la remuneración pagada por ADIF en tal concepto corresponde al denominado 'plus de toma y deje' (hecho probado 2º), cuya cuantía es inferior a la prevista en el propio convenio colectivo para la hora ordinaria de trabajo (hecho probado 1º). Lo que han reclamado los demandantes es el pago de dicho tiempo de exceso como 'hora extraordinaria' (175 % de la hora ordinaria), o al menos como 'hora ordinaria', invocando para ello la norma legal del artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) y la norma convencional establecida en el artículo 210 del citado convenio colectivo.

El invocado artículo 35.1 ET contiene, a los efectos que aquí interesan, dos preceptos distintos, uno sobre definición o calificación de horas extraordinarias y otro sobre remuneración de las mismas. En cuanto a la calificación, considera horas extraordinarias ' aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo'.En cuanto a la remuneración, remite la fijación de su cuantía al ' convenio colectivo'o al ' contrato individual'con el requisito legal de que ' en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria'.

Por su parte, el artículo 210 del convenio colectivo prevé que 'las horas de toma y deje realizadas antes y después de la jornada normal se valorarán de igual forma que las extraordinarias, pero no estarán sujetas al tope máximo que para éstas se establece'.

SEGUNDO.- La opción interpretativa sostenida por parte de ADIF en la presente causa fue respaldada por la sentencia de instancia que, al desestimar la demanda de los actores, consideró que el plus de toma y deje era la retribución adecuada para el exceso de trabajo de los actores.

Por su parte, el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-León (Burgos) ha estimado parcialmente el recurso de suplicación de los demandantes condenando a la demandada al pago de cantidades adicionales liquidadas de acuerdo con 'las cantidades establecidas en el apartado BB) de sus hojas de cálculo', descontando las cantidades ya pagadas por ADIF. La diferencia a abonar está indicada para cada uno de los trabajadores en la parte dispositiva de la sentencia de suplicación. En la fundamentación o motivación de la sentencia se parte de la base de que las horas de toma y deje deben considerarse como horas extraordinarias, pero en cuanto a la retribución de las mismas se está al 'valor hora establecido en el hecho probado primero de la sentencia de instancia', sin mención del recargo del 75 % de la hora extraordinaria respecto de la hora ordinaria vigente en la empresa, de acuerdo con el hecho probado 3º.

El tema concreto propuesto por los demandantes en este recurso de unificación de doctrina se ciñe exclusivamente a la diferencia entre lo reconocido en suplicación y lo que correspondería valorando el tiempo de exceso por anticipo en la entrada y retraso en la salida respecto de la jornada ordinaria como hora extraordinaria con dicho recargo del 75 %, petición formulada también en suplicación que la sentencia recurrida ha rechazado de manera implícita o indirecta pero no menos efectiva. Para formalizar adecuadamente el recurso invoca como sentencia de contraste una dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en fecha 9 de diciembre de 2011 . Esta sentencia ha resuelto en sentido distinto un supuesto litigioso sustancialmente idéntico en el que han sido parte litigante otros mandos intermedios de ADIF, que reclamaron frente al modo de retribución del tiempo excedente de 'toma' y 'deje' de sus servicios; la parte dispositiva de esta sentencia de contraste reconoce a los reclamantes 'el derecho a que se les retribuyan las horas extraordinarias de toma y deje con el recargo del 75 % sobre el valor de las horas ordinarias'. Debemos entrar por tanto en el fondo de la cuestión planteada.

TERCERO.- La solución con arreglo a derecho de la cuestión planteada es la contenida en la sentencia de contraste, que ha seguido la doctrina unificada establecida al respecto en numerosas sentencias; entre ellas, STS 7-11-2005 (rc 142/2004 ), STS 16-12-2005, (rcud 4790/2004 ); y más recientemente , STS 23-12-2011 (rcud 1056/2011 ) y STS 18-12-2012 (rcud 1024/2012 ).

El razonamiento sostenido en estas sentencias precedentes, que hacemos nuestro en esta resolución, se puede resumir en los siguientes puntos: 1) el tiempo excedente de trabajo preparatorio o complementario prestado por determinados grupos de trabajadores de ADIF en virtud del convenio colectivo de empresa para la ejecución de trabajos necesarios (tiempo de 'toma' y 'deje') debe ser calificado como 'horas extraordinarias' a efectos retributivos; 2) el precepto del artículo 35.1 ET sobre remuneración mínima de las horas extraordinarias es una norma legal imperativa de derecho necesario absoluto, no disponible por tanto por la autonomía colectiva; 3) la norma convencional del artículo 210 del convenio colectivo aplicable obliga a 'valorar' el tiempo excedente de toma y deje como horas extraordinarias; y 4) con carácter general, la valoración de las horas extras vigente hasta ahora en ADIF ha de incluir, según consta en los hechos probados de la sentencia recurrida y también en las distintas resoluciones de esta serie de litigios, un recargo del 75 % sobre el valor de la hora ordinaria.

La aplicación de las consideraciones anteriores al presente caso obliga a estimar el recurso de los actores.

CUARTO.- La sentencia estimatoria de unificación de doctrina debe resolver el debate de suplicación con arreglo a la doctrina unificada. Ello comporta en el caso la estimación de la reclamación contenida en la demanda de que la retribución de su tiempo de trabajo excedente de 'toma' y 'deje' del servicio se liquide con inclusión del recargo vigente del 75 % sobre la hora ordinaria de trabajo, con el consiguiente abono de las diferencias respecto de las cantidades reconocidas en suplicación.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por DON Roque Y 30 MAS, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Burgos, de fecha 22 de marzo de 2012 , en el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada el 20 de diciembre de 2011 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Burgos , en autos seguidos a instancia de dichos recurrentes, contra ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS (ADIF), sobre RECLAMACION DE CANTIDAD. Casamos y anulamos la sentencia recurrida. Resolviendo el debate de suplicación, estimamos la reclamación de los actores de que su tiempo de trabajo excedente de 'toma' y 'deje' del servicio sea liquide con inclusión del recargo vigente del 75 % sobre la hora ordinaria de trabajo, con el abono consiguiente de las diferencias respecto de las cantidades reconocidas en suplicación.

Devuélvanse las actuaciones al Organismo Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio Martin Valverde hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.