Sentencia Social Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1788/2009 de 20 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Diciembre de dos mil diez.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de S.A. DE XESTION DO PLAN DO XACOBEO, y por el Letrado D. Emilio Carrajo Lorenzo, en nombre y representación de la UNIVERSIDAD DE SANTIAGO DE COMPOSTELA, contra la sentencia de 31 de marzo de 2.009 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el recurso de suplicación núm. 35/2009 , interpuesto frente a la sentencia de 15 de julio de 2.008 dictada en autos 351/2008 por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Santiago de Compostela seguidos a instancia de Dª Eloisa contra la Universidad de Santiago, la Sociedad Anónima de Xestión do plan Xacobeo y Feuga sobre despido.

Han comparecido ante esta Sala en concepto de parte recurrida, Dª Eloisa representada por el Procurador D. Ignacio Aguilar Fernández y la FUNDACIÓN EMPRESA UNIVERSIDAD GALLEGA (FEUGA) representada por el Letrado D. José Carlos Bouza.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Gullon Rodriguez,

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 15 de julio de 2008, el juzgado de lo Social núm. 1 de Santiago de Compostela, dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Por lo expuesto, estimo la demanda interpuesta por la parte actora Dª Eloisa , contra las demandadas SA Xestión do plan Xacobeo, contra Fundación empresa-universidad gallega-FEUGA y contra Universidad de Santiago de Compostela, la existencia de un despido nulo condenando a la demandada SA de Xestión del plan Xacobeo a proceder a la inmediata readmisión de la actora en las mismas condiciones laborales que regían con anterioridad a la extinción de la relación laboral, como trabajador indefinido con antigüedad desde 1-1-2004, con el abono de los salarios de trámite, que a fecha de la Sentencia ascienden a 6619,91 euros, a razón de 54 ,71 euros por día.". Con fecha 23 de julio de 2008 se dictó Auto de Aclaración , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Por lo expuesto, se procede a la aclaración solicitada de la Sentencia de referencia: que de oficio se procede a suplir la omisión producida en la Sentencia de referencia en el sentido siguiente: "Que se condena a las partes demandadas solidariamente a estar y pasar por la Resolución" , así como añadir un hecho probado con el siguiente texto: "la actora fue madre y disfrutó del permiso de maternidad desde el 28 de octubre de 2007 hasta el 16 de febrero de 2008, estando en periodo de permiso por lactancia en el momento de comunicación de su cese" añadiendo en los fundamentos jurídicos lo siguiente: "que no se considera que la causa del cese por la empresa tuviese su razón en la situación de lactancia de la actora", permaneciendo los demás pronunciamientos".

En la anterior Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- Dª. Eloisa, concierta en fecha 1-1-2004 hasta el 2-3-2006 , la actora está vinculada por medio de una asistencia técnica , de FEUGA, debiendo cursar alta en el régimen especial del RETA, y en el censo de actividades económicas como traductora; desde 3-3- 2006 hasta 2-3-2007 , concierta contrato de trabajo temporal, a tiempo completo para obra o servicio determinado con FEUGA, fijando su duración hasta el 2-3-2007 , con indicación de objeto como "dirección y producción del programa expositivo Xacobeo 2006" con la categoría de titulada Superior; por último y desde el 3-3-2007 hasta la actualidad concierta contrato de trabajo temporal a jornada completa, con la universidad de Santiago, para la realización de obra o servicio determinado, con el objeto de: "realización de trabajos de traducción al gallego, textos , edición y publicación. Coordinación , relación con los autores, fotografías, maquetistas en relación con el convenio para dirección, desarrollo y producción del programa expositivo 2007".-2º.- El salario mensual de la actora con prorrateo de pagas extras asciende a la cantidad de 1641 ,41 euros.- 3º.- Con fecha de 3 de enero de 2003 se concierta, entre SA Xestión do Plan Xacobeo, y FEUGA , convenio donde esta último se compromete a la producción y seguimiento de las actividades culturales a desarrollar como preparación previa al Xacobeo, 200 4.- 4.- Que con fecha de 1 de enero de 2004, 1 de enero de 2005, 3 de marzo de 2006 , 5 de marzo de 2007, se concierta entre FEUGA, universidad de Santiago y SA Xestión Xacobeo, para la producción de seguimiento de las actividades culturales a desarrollar mediante el Xacobeo, de esas anualidades.- 5.- El objeto social de la SA Xestión Xacobeo es entre otras actividades las siguientes: la conservación , rehabilitación y recuperación del camino, la colocación de señales de identificación, la elaboración de los principios jurídicos, la construcción de áreas de descanso, la dotación del museo de las peregrinaciones, jornadas y congresos, exposición de artes plásticas itinerantes, organización de los premios xacobeos, todo esto entre otros similares.- 6.- La actora durante la época en que suscribe asistencia técnica , giraba facturas, mensualmente a la FEUGA, para el cobro de sus retribuciones.- 7.- Que la actividad que desarrolla la actora es la siguiente, entre otras: solicitud de presupuestos de empresas para los distintos trabajos, una vez estudiados y valorados , elaboraba una propuesta de gasto acompañada del correspondiente presupuesto, que se remita al departamento de contabilidad del xacobeo, impresión de libros , edición, tramitación de material ante la comisión de publicaciones - xunta de Galicia , distribución oficial de las publicaciones, coordinación de publicaciones.- 8.- La actora desarrollaba su actividad en las dependencias del departamento de exposiciones y publicaciones, de la SA del Xacobeo sita en Santiago de Compostela , Monasterio de Martín Binario , plaza de la Inmaculada.- 9.- Todos los medios materiales, tales como ordenador, impresoras y similares, que utiliza la actora, son proporcionados por la SA Xestión de Xacobeo.- 10.- El gerente del xacobeo da las instrucciones a los departamentos de publicación y exposiciones.- 11.- El personal de publicaciones solicitan material y ciertos servicios a cargo del Xacobeo SA.- 12.- La demandada SA Xestión Xacobeo, realiza su actividad y desarrolla su objeto social a través de la actividad del catedrático Sr. Heraclio, procedente del departamento de arte de la USC, el cual recibe las instrucciones y directrices de su trabajo de SA Xestión Xacobeo.-13.- Las órdenes e instrucciones acerca de su trabajo las recibe la actora directamente del Sr. Heraclio , catedrático de la USC.-14.- Para las vacaciones, la actora tiene que coordinarse con todo el personal incluido el de SA Xestión Xacobeo de forma que no coincidan.- 15.- La actividad desarrollada por la actora era de manera que finalizada una exposición u otra publicación inmediatamente se ponía en funcionamiento otra.- 16.- La actora fue seleccionada para este trabajo, por el propio catedrático Don. Heraclio .-17.- El Sr. Desiderio, fue gerente, del SA Xestión Xacobeo, durante los años 2003 a 2005, y estaba directamente en contacto con el Sr. Heraclio como director de equipo.- 18.- Para cualquier salida la actora utilizaba los vehículos de la SA Xestión Xacobeo, así como todos los gastos y dietas de la actora, eran aprobados por la SA Xestión Xacobeo.- 19.- En enero de 2006 , la actora factura directamente un trabajo con Xestión Xacobeo.- 20.- El Sr. Desiderio, tecnólogo arqueólogo, fue contratado respectivamente con una asistencia técnica, después con contrato para FEUGA y contrato para USC, pero siempre recibió instrucciones de la SA Xestión Xacobeo, pero no firma la reclamación acerca de su situación laboral , siendo de nuevo contratado.-21.- Con fecha de 28 de febrero de 2008 la actora realiza reclamación a la SA Xestión Xacobeo, mediante escrito, de la regularización de su situación laboral.- 22.- Con fecha de 4 de marzo de 2008, la actora realiza reclamación ante la inspección de trabajo, sobre su situación laboral.- 23.- Contesta inspectora de trabajo acerca de la reclamación realizada, indicando que en el momento de iniciar sus actuaciones a la actora ya no estaba prestado servicios , por lo que no pude comprobar la situación.- 24.- Con fecha de 29 de febrero de 2008, por la demandada USC, se comunica a la actora, el cese al contrato con efectos desde el 15 de marzo de 2008, alegando la finalización de la obra o servicio.- 25.- La actora no ostenta ni ostentó en el último año, cargo de representación de los trabajadores.- 26.- La actora realiza reclamación previa por despido , con fecha de entrada de 7 de abril de 2008, ante la Xunta de Galicia y USC, así como se celebra el acto de conciliación en el SMAC, con la cantidad demandada SA Xestión Xacobeo con fecha de 18 de abril de 2008, que termina sin avenencia".

SEGUNDO.- Posteriormente , con fecha 31 de marzo de 2.009, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia Galicia, dictó Sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por la empresa FEUGA (Fundación Empresa-Universidad Gallega) y por Dª Eloisa, y desestimando los de la Universidad de Santiago de Compostela y la empresa SA Xestión do Plan Xacobeo , contra la Sentencia de fecha quince de julio del año dos mil ocho, dictada por el Juzgado de lo Social número uno de los de Santiago de Compostela, en proceso sobre despido promovido por doña Eloisa, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha Resolución, absolviendo a la empresa FEUGA (Fundación Empresa-Universidad Gallega), manteniendo la condena a la SA de Xestión do Plan Xacobeo y a la Universidade de Santiago de Compostela.- De acuerdo con el artículo 233.1 LPL, las entidades demandadas-recurrentes SA de Xestión do Plan Xacobeo y Universidade de Santiago de Compostela han de abonar los honorarios del letrado de la demandante-impugnante de sus recursos por un importe total de trescientos euros (300?), cada una de ellas".

TERCERO.- Contra la Sentencia dictada en suplicación , se formalizó, por la representación procesal de SA de Xestion do plan Xacobeo el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 2 de junio de 2009, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y las dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal superior de justicia de Cantabria de 23 de diciembre de 2008 y la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 25 de febrero de 2.008 .

Por la representación de la Universidad de Santiago de Compostela, se presento el recurso el 21 de mayo de 2009, alegando la contradicción entre la Sentencia. recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de fecha 20 de octubre de 2004 .

CUARTO.- Por providencia de esta Sala de 11 de febrero de 2010, se admitió a trámite el presente recurso , dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

QUINTO.- Evacuado el trámite de impugnación, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. magistrado ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 16 de diciembre de 2010, fecha en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- El juzgado de lo Social número 1 de los de Santiago de Compostela conoció de la demanda de despido interpuesta por la Sra. Eloisa frente a la Fundación Empresa Universidad Gallega (FEUGA), la Universidad de Santiago de Compostela y la S.A. "Xestion do Plan Xacobeo", declarándose la nulidad de tal medida extintiva por cuanto que se entendía que la actora había visto vulnerado su garantía de indemnidad, condenando de manera solidaria a las tres codemandadas a la readmisión, así como al abono de los salarios de tramitación sobre 54,71 euros diarios, y apreciándose una antigüedad de 1 de enero de 2.004.

La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal superior de justicia de Galicia, dictada el 31 de marzo de 2.009 y que ahora se recurre en casación para la unificación de doctrina, mantuvo el pronunciamiento de despido nulo , si bien absolvió a FEUGA de las pretensiones de la demanda, modificando ligeramente los hechos probados acogidos en la instancia y cambiando la causa de la nulidad del despido apreciada en la instancia al estimar el recurso de la trabajadora, aplicándose el artículo 55.5 b) ET, puesto que en el momento del cese, la trabajadora estaba disfrutando del permiso por lactancia.

Los hechos que, de forma resumida, sirvieron de base a tal pronunciamiento, son los siguientes:

1.- La demandante comienza su actividad el 1 de enero de 2.004 para FEUGA , hasta el 2-3-2006, vinculada por medio de una asistencia técnica como traductora, afiliada al RETA.

2.- Sin solución de continuidad, el 3 de marzo de 2.006 firma un contrato de trabajo temporal con FEUGA como titulada Superior, para obra o servicio determinado, por un año, en el que se incluyó como objeto la "dirección y producción del programa expositivo Xacobeo 2006".

3.- El 16 de marzo de 2.007 suscribe otro contrato de trabajo temporal en este caso con la Universidad de Santiago de Compostela, para la realización de obra o servicio determinado, cuyo objeto era el de "realización de trabajos de traducción al gallego , textos, edición y publicación. Coordinación, relación con los autores , fotografías, maquetistas en relación con el convenio para dirección, desarrollo y producción del programa expositivo 2007" .

4.- La actora desarrollaba su actividad en el ámbito de publicaciones y exposiciones y en dependencias de la SA del Xacobeo, propietaria de todos los medios materiales empleados por la trabajadora , como ordenador, impresoras o vehículos para desplazamientos; el gerente del Xacobeo daba instrucciones en el departamento de publicaciones y exposiciones citado.

5.- Para el disfrute de vacaciones la actora debía coordinarse con todo el personal de la S.A. del Xacobeo para que el servicio quedase cubierto, empresa que también autorizaba y abonaba los gastos y dietas de la actora, sin que conste que recibiera instrucciones de la Universidad contratante.

6.- La Universidad demandada decidió dar por terminado el contrato de trabajo de la demandante el 26 de febrero de 2.008, aunque el cese se comunica el 29 siguiente, con efectos de 15 de marzo, alegando la finalización de los servicios objeto del contrato

7.- El 28 de febrero de 2.008 la demandante planteó ante la SA Xacobeo el problema de la regularización de su situación laboral y en 4 de marzo ante la Inspección de Trabajo.

8.- Tal y como se indica en el auto de aclaración de la Sentencia de instancia de 23 de julio de 2.009, la demandante disfrutó de permiso por maternidad desde el 28 de octubre de 2.007 hasta el 16 de febrero de 2.008 , estando en periodo y permiso por lactancia en el momento del cese.

SEGUNDO.- Partiendo se tal situación, la sentencia recurrida aprecia en primer lugar la ausencia de responsabilidad de FEUGA, puesto que el contrato entre ella y la demandante se extinguió más de un año antes del cese; por el contrario acoge la existencia de cesión ilegal del artículo 43.1 ET, desde la Universidad de Santiago como cedente a la SA Xacobeo como cesionaria , pues los servicios que prestaba realmente la trabajadora se llevaban a cabo en el seno de ésta empresa. Por otra parte, se afirma que el contrato de trabajo para obra o servicio determinado suscrito lo fue en fraude de ley, puesto que la causa no se correspondía con la actividad desarrollada, distinta y más amplia que la reseñada en sus cláusulas. No obstante, el despido no cabía declararlo improcedente sino nulo, puesto que, tal y como se afirma en el fundamento de derecho octavo de la Sentencia recurrida , en el momento del despido la actora se encontraba disfrutando el permiso por lactancia, lo que debía provocar automáticamente esa consecuencia, de conformidad con el artículo 55.5 b) ET, en el que se configura una nulidad objetiva -se dice literalmente en la Sentencia- "... distinta de la nulidad por causa de discriminación contemplada en el párrafo primero ... al margen de que existan o no indicios de tratamiento discriminatorio o, incluso, de que concurra o no un móvil de discriminación"( Sentencia del Tribunal Constitucional 92/2008 , de 21 de julio ), tal y como ya dejó dicho esta Sala en su Sentencia de fecha 6 de marzo de 2007 (rec. núm. 52/2007), al afirmar que los supuestos de nulidad que contempla el art. 55.5 b ) ET se deben declarar "sin necesidad de entrar a valorar la posible intencionalidad discriminatoria que pudiere subyacer en la decisión de la empresa"..

De todo ello se concluye ratificando la decisión de instancia de declarar, aunque por otros motivos, la nulidad del despido, condenando solidariamente a la Universidad de Santiago y a la SA Xacobeo a la readmisión de la trabajadora despedida, con abono en todo caso de los salarios de tramitación calculados sobre el que debería percibir la trabajadora en ésta última empresa, para la que realmente se prestaban los servicios, resultando aplicable entonces el Convenio de Oficinas y Despachos invocado por la demandante. Sobre este punto , la retribución computable, se razona en la Sentencia recurrida que "en orden a la fijación de la indemnización que regula el art. 56.1 a) del Estatuto de los Trabajadores debe atenderse, no al salario que la empresa satisfizo (ilegalmente) al trabajador antes de la extinción contractual, sino que debe prestarse atención al salario que legalmente devengó; y 3º) "en el pleito de despido, puede el trabajador alegar y probar que el salario a que legalmente tiene Derecho, a efectos de la decisión condenatoria que adopte el juez social, es mayor al que figura en nóminas y documentos de Seguridad Social. Con lo que , en definitiva, se aplica doctrina según la cual el salario regulador de las indemnizaciones es el que debe corresponder legalmente al trabajador al tiempo de la extinción del contrato, y no el que realmente viniera percibiendo, siendo el proceso de despido cauce adecuado para proceder a su debate y fijación"( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2000 [rec. núm. 2063/1999 ]).".

No obstante y a pesar de que la nulidad del despido de la demandante se acuerda en la Sentencia recurrida por el indicado motivo relacionado con la situación de permiso por lactancia, en ella se da contestación a los motivos de suplicación relacionados con la garantía de indemnidad, que en opinión de las demandadas nunca fue vulnerado. Aunque esa respuesta resulta irrelevante , por las razones apuntadas en relación con la causa de nulidad, la Sentencia sin embargo afirma que existió trato esa vulneración , razonándose al respecto que en el caso de autos la represalia "... no consiste en la extinción del contrato temporal -que ya estaba prevista a fecha fija desde su misma firma.... sino en la no renovación". Además, se añade en ella, la ausencia de ánimo de represalia no debía analizarse en relación con la empresa interpuesta la demandada Universidad de Santiago de Compostela , que se limitaba a actuar dentro del ámbito de la gestión administrativa del personal laboral ... "sino en la empresa verdadera, en el caso la SA de Xestión do Xacobeo, que no consta que, con anterioridad a la reclamación de la trabajadora hubiese decidido no renovarla ni regular ni irregularmente, aunque sí ha renovado a (cuando menos) un trabajador que no reclamó su regularización".

TERCERO.- Frente a la referida Sentencia de la Sala de lo Social del T.S.J. de Galicia se interpone recurso de casación para la unificación de doctrina por las dos entidades que resultaron condenadas. La recurrente, "Sociedad Anónima de Xestión do Plan Xacobeo", alega como Sentencias contradictorias con la recurrida las dictadas por la Sala de lo Social del TSJ de Cantabria, de 23 de diciembre de 2008 (rec. 1093/2008 ) y la S.T.S. de 25 de febrero de 2008 (rcud. 3000/2006 ).

Por otra parte, de manera no clara , realmente, parece alegar infracción de los arts. 43, 49.1.c) y 55.5 del Estatuto de los Trabajadores (ET) , en relación con los arts. 17.1, 14 y 24 de la Constitución (CE ), argumentando, en esencia, con carácter principal, sobre la inexistencia de cesión ilegal y la válida terminación del contrato temporal, lo que comportaría su absolución , y, subsidiariamente , sobre la no vulneración del principio de garantía de indemnidad, lo que supondría la declaración de improcedencia del despido y no su nulidad.

Como hemos dicho al resolver tres recursos de casación para unificación de doctrina anteriores planteados por las mismas codemandadas frente a otras Sentencias de la misma Sala de Galicia en situaciones de despido similares, las SS.TS. de 14 de octubre de 2010 (rcud. 1787/2009 ), 15 de Octubre del 2010 (Recurso: 1820/2009 ) y el Auto de 4-marzo-2010 (rcud 1792/2009 ),"... a los efectos de analizar la pretensión principal de esta parte recurrente, " no es idónea para el juicio de contradicción la Sentencia del TSJ/Cantabria que invoca, pues al tiempo de publicación de la recurrida, la de contraste estaba recurrida en casación unificadora. En este sentido se pronunció ya esta Sala, con respecto al propio recurrente y a la mismaSentencia invocada como de contraste , en el ATS/IV 4-marzo-2010 (rcud 1792/2009 ), en el que se razonaba que "Es sabido que el art. 217 LPL establece, como requisito del recurso de casación para la unificación de doctrina, que la Sentencia recurrida debe ser contradictoria con alguna de las Sentencias de los órganos judiciales que menciona el citado precepto, y esta Sala en numerosas resoluciones ha señalado que esa exigencia legal implica que las Sentencias de contraste han de tener la condición de firmes, y que la firmeza de la Sentencia de contraste ha de haberse producido antes de la publicación de la recurrida ( Sentencias de 11 de junio de 2.003 -R. 1062/2002 y 15 de junio de 2.004 -R. 5084/2003 )" y que " Este requisito no se cumple en el presente recurso, puesto que la Sentencia de contraste fue recurrida en casación unificadora - tal y como se indica en la certificación aportada -. Y aunque dicho recurso unificador ha finalizado por desistimiento del recurrente, el auto teniéndole por desistido , es de fecha 17 de marzo de 2009, con pie de recurso de suplica y que no es notificado hasta el 22 de abril, habiendo adquirido, por tanto, la condición de firme con posterioridad a la publicación de la ahora impugnada - 30 de marzo de 2009 - "">, y , en el presente caso, la Sentencia de suplicación impugnada es de fecha 31 de marzo de 2009, por lo que la conclusión debe ser idéntica.

La Sentencia válida entonces para el juicio de contradicción sería la de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 25- febrero-2008 (recurso 3.000/2006 ) invocada como contradictoria.

Pero en ella, al igual que ocurriría de ser válida la anterior del TSJ de Cantabria, se contemplan situaciones en las que se razona sobre la nulidad de los despidos en relación con la garantía de indemnidad y con trabajadores presentaron en fechas relativamente cercanas a la extinción de sus contratos reclamación relativa a la regularización de la relación, presentando demanda por despido nulo por vulneración de la garantía de indemnidad, por no haberse procedido a la renovación de la contratación como en periodos anteriores.

Pero como antes se razonó, la Sentencia recurrida no basa su decisión de nulidad del despido en este caso en la vulneración de tal garantía, sino en la realidad objetiva de que el cese , el despido se produjo cuando la demandante estaba disfrutando permiso por lactancia, después del de maternidad. Por ello, cuantos razonamientos contiene la Sentencia recurrida sobre la garantía de indemnidad y su alcance carecen de relevancia en la resolución del recurso, no constituyen la razón de decidir , y probablemente se incluyeron en los razonamientos para dar la misma respuesta que se había dado en otros casos anteriores de distintos trabajadores que no vieron renovados su contratos de trabajo.

Este hecho diferencial relevante, decisivo, del despido producido durante el permiso por lactancia, no aparece en absoluto en la Sentencia de contraste, lo que determina que el recurso haya de ser desestimado en este trámite procesal por no darse los requisitos del artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral para la viabilidad del recurso, pues los hechos , los fundamentos y las pretensiones que sirvieron de base a las resoluciones comparadas no guardan la identidad sustancial que exige aquél precepto procesal.

Todo ello también al margen de que en las Sentencias de esta Sala antes citada se negó incluso que existiera esa contradicción en el ámbito -aquí inoperante- de la garantía de indemnidad, entre la Sentencia recurrida y la de contraste citada.

En conclusión, el recurso de casación unificadora interpuesto por la "Sociedad Anónima de Xestión do Plan Xacobeo" debería haber sido inadmitido en su día por falta de contradicción, lo que en este trámite comporta la desestimación, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, con imposición de costas a la mercantil recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir; dándose, a las consignaciones y aseguramientos prEstados el destino que corresponda , de acuerdo con la Sentencia de suplicación.

CUARTO.- Recurre también en casación para la unificación de doctrina la "Universidad de Santiago de Compostela" para discutir el salario que se reconoció a la demandante en la Sentencia recurrida y alega como Sentencia contradictoria la de la Sala de lo Social del TSJ de Aragón 20 de octubre de 2004 (rollo 828/2004 ). Para fundar el motivo, referido como se ha dicho al salario que debe ser tenido en cuenta a efectos de indemnización y salarios de tramitación, en los procesos por despido seguidos contra las empresas cedentes y cesionarias, se alega la infracción por aplicación indebida del Convenio Colectivo de Oficinas y Despachos de la Provincia de La Coruña en relación con el art. 43.4 ET .

Tal y como ya se argumentó por esta Sala al resolver los recursos anteriores repetidamente citados en las SS.TS de 14 de octubre de 2010 (rcud. 1787/2009 ) , 15 de Octubre del 2010 (Recurso: 1820/2009 ), debe afirmarse que tampoco aquí concurre la contradicción entre la Sentencia recurrida y la STSJ/Aragón 20-octubre-2004 .

La Universidad recurrente afirma, en esencia, que a los efectos del despido con respecto a la misma (cedente) no se puede fijar como salario el que debía haberse percibido en la entidad cesionaria, en este caso la Sociedad Anónima de Xestión do Plan Xacobeo , cuando -se afirma en el recurso- ni en una ni en otra Entidad resulta aplicable el Convenio Provincial referido , y además nada se razona en la Sentencia sobre ese extremo.

Sobre ello debe decirse, por un lado, que la Universidad recurrente no ha combatido la Sentencia de suplicación a través del vicio procesal de incongruencia, y, pro otro, que en la invocada Sentencia del TSJ/Aragón no se plantea el problema de determinar el convenio colectivo aplicable en la entidad cedente o en la cesionaria, además dedicadas aquéllas a distinta actividad que las ahora condenadas en la Sentencia recurrida; con lo que incluso -se decía literalmente en nuestras Sentencias anteriores- "... para estimar hipotéticamente la pretensión de la entidad recurrente, está Sala tendría que determinar por primera vez y valorando, en su caso , la prueba, el convenio colectivo aplicable para fijar los salarios de tramitación conforme a dicho convenio, lo que, además de tratarse de una cuestión nueva, no es propio del recurso de casación unificadora, al ser doctrina unificada de la Sala que la finalidad institucional de éste excepcional recurso determina que no sea posible en éste revisar los hechos probados de la Sentencia recurrida ni abordar cuestiones relativas a la valoración de la prueba (entre otras, SSTS/IV 14- marzo-2001 -rcud 2623/2000 , 7-mayo-2001 -rcud 3962/1999 , 29-junio-2001 -rcud 1886/2000 , 2-octubre- 2001 -rcud 2592/2000 , 6-marzo-2002 -rcud 2940/2001 , 17-abril-2002 -rcud 2890/2001 , 30-septiembre-2002 -rcud 3828/2001 , 18- febrero-2003 -rcud 597/2002 , 27-enero-2005 -rcud 939/2004 , 28-febrero-2005 -rcud 1591/2004 ), pues 'es claro que el error de hecho no puede fundar un recurso de casación para la unificación de doctrina , como se desprende de los artículos 217 y 222 de la Ley de Procedimiento Laboral , y ello tanto si la revisión se intenta por la vía directa de la denuncia de un error de hecho como si de forma indirecta' (entre otras, SSTS/IV 9-febrero-1993 -rcud 1496/1992 , 19-abril-2004 -rcud 4053/2002 , 7-mayo-2004 -rcud 4337/2002 , 3-junio-2004 -rcud 2106/2003 y ATS/IV 17-enero-1997 -rcud 1771/1996 )"

En consecuencia, el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la "Universidad de Santiago de Compostela" debería haber sido también inadmitido en su día, lo que en este trámite comporta la desestimación, de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal , con imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Desestimamos los recursos de casación para la unificación de doctrina interpuestos por la "SOCIEDAD ANÓNIMA DE XESTIÓN DO PLAN XACOBEO" y por la "UNIVERSIDAD DE SANTIAGO DE COMPOSTELA" contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal superior de justicia de Galicia de 31 de marzo de 2009, recaída en el recurso de suplicación nº 35/2009, formulado contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº 1 de Santiago de Compostela en autos núm. 351/08 , con imposición de costas, pérdida del depósito constituido para recurrir y dándose, a las consignaciones y aseguramientos prEstados el destino que corresponda, de acuerdo con la Sentencia de suplicación.

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional correspondiente,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia , que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATI.V.A., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. magistrado D. Jesus Gullon Rodriguez hallándose celebrando audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.