Sentencia Social Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1970/2012 de 04 de Junio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Junio de dos mil trece.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la empresa COMPAÑIA MEDITERRANEA DE VIGILANCIA, S.A. (MEVISA), representada y defendida por el Letrado Sr. Vidal Astorga, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, de 11 de enero de 2012, en el recurso de suplicación nº 711/12 , interpuesto frente a la sentencia dictada el 12 de julio de 2010 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Palma de Mallorca , en los autos nº 835/07, seguidos a instancia de D. Justiniano , contra dicha recurrente, sobre reclamación por cantidad.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Aurelio Desdentado Bonete,

Antecedentes

PRIMERO.- El 11 de enero de 2012 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares dictó sentencia, en virtud de los recursos de suplicación interpuestos contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Palma de Mallorca, en los autos nº 835/07, seguidos a instancia de D. Justiniano , contra dicha recurrente, sobre reclamación por cantidad. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares es del tenor literal siguiente: 'Se desestiman los recursos de suplicación interpuestos por la representación de D. Justiniano y la COMPAÑIA MEDITERRANEA DE VIGILANCIA S.A. (MEVISA), contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Palma de Mallorca, de fecha doce de julio de dos mil diez , en los autos de juicio nº 835/2007, seguidos en virtud de demanda formulada por D. Justiniano , frente a la COMPAÑIA MEDITERRANEA DE VIGILANCIA S.A. (MEVISA), y, en su virtud, se confirma la sentencia recurrida. Una vez firme la presente resolución se decreta la pérdida del depósito de 150,25 € constituidos para recurrir. Dése a la consignación efectuada el destino legal procedente. Se fija en concepto de honorarios del Letrado de la parte impugnante, D. Carlos Alberto , la suma de 100 euros, a cuyo pago queda condenada la parte recurrente. Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares'.

SEGUNDO.-La sentencia de instancia, de 12 de julio de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Palma de Mallorca , contenía los siguientes hechos probados: '1º.- El trabajador ha venido prestando servicios para la demandada desde el 17.5.2003, con la categoría profesional de vigilante de seguridad. ----2º.- 1.- Las cantidades percibidas por el trabajador en los años 2005, 2006 y 2007 por los conceptos de salario base, pagas extraordinarias, complementos salariales personal, de puesto de trabajo o de otro género (incluidos pluses de antigüedad, nocturnidad, peligrosidad, trabajo en festivo, plus de radioscopia, etc), alcanzaron las siguientes cifras: año 2005 2.129,34 €; año 2006 16.355,06 €; año 2007 10.862,18 €.

2.- En el mismo período de tiempo el actor percibió en concepto de indemnizaciones, suplidos, prestaciones de la seguridad social o complementos a las mismas a cargo de la empresa (incluyendo plus de uniformidad, compensación por desplazamientos y dietas), las siguientes cantidades: Año 2005 337,90 €; año 2006 2.028,55 €; año 2007 2.933,75 €.

3.- El salario hora que resulta del cómputo de los conceptos establecidos en el nº 1 es el siguiente para cada uno de los años: 2005 7,12 €; año 2006 9,14 €; año 2007 10,80 €.

4.- El número de horas extraordinarias realizadas en cada uno de los años indicados y la retribución percibida por el trabajador por ellas es la siguiente: Año 2005, 5,64 horas extraordinarias, abonadas a 7,10 €, total importe 40,01 €. Año 2006, 355 horas extraordinarias, abonadas a 7,29 €, total 2.589,42 €. Año 2007, 369 horas extraordinarias realizadas, abonadas a 7,41 €, total 2.727,98 €.

----3º.- El 21.2.2007 se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo que contenía el siguiente fallo: 'Estimamos el recurso ... Casamos y anulamos la sentencia impugnada y estimando íntegramente la pretensión actora declaramos la nulidad, correspondiente, del « apartado 1.a) del artículo 42 del Convenio Colectivo Estatal de las empresas de seguridad para los años 2005 a 2008 que fija el valor de las horas extraordinarias laborables y festivas para los vigilantes de seguridad»; del art. 42, apartado b), únicamente en cuanto a las horas extraordinarias laborales para el resto de las categorías profesionales y el punto 2 del artículo 42, que fija un valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias inferior al que corresponde legalmente' .

----4º.- La 'Asociación Profesional de Empresas de Seguridad' interpuso demanda de conflicto colectivo ante la Audiencia Nacional el 7.6.2007 en la que interesaba 'que se declare que a tenor de lo previsto en el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores , el valor de la hora extraordinaria debe obtenerse a partir del valor de la hora ordinaria de trabajo, considerando como tal el correspondiente al salario por unidad de tiempo, sin computar todos aquellos conceptos que vienen a compensar de un modo específico de realizar el trabajo o su prestación en circunstancias concretas, que ya se encuentra retribuido por el propio complemento salarial de que se trate'. La Audiencia Nacional dictó sentencia el 21.1.2008 que fue anulada por la del Tribunal Supremo de 10.11.2009 que estimó la excepción de cosa juzgada.

----5º.- Nueva demanda de conflicto colectivo fue interpuesta por diversas asociaciones empresariales el 18.9.2007 pretendiendo que los sindicatos demandados 'acepten la inaplicación de los conceptos económicos del convenio colectivo vigente, como consecuencia de haberse roto el equilibrio del mismo con efecto retroactivo al 31.12.2004, debiéndose proceder a la renegociación de los mismos, aplicándose mientras tanto los conceptos económicos del convenio anterior, correspondiente a los años 2002-2004, hasta que se proceda a la citada negociación, o hasta que se negocie un convenio nuevo'. Se dictó sentencia por la Audiencia Nacional apreciando inadecuación de procedimiento. La sentencia fue revocada por la del Tribunal Supremo de 9.12.2009 que desestimó la inadecuación de procedimiento y devolvió las actuaciones a la Audiencia Nacional para que se dictara nueva sentencia. No consta que ello haya ocurrido.

----6º.- La empresa, en cumplimiento de lo dispuesto en el convenio, entrega a los trabajadores cada dos años un uniforme completo. Estos cuidan su mantenimiento durante todo el período.

----7º.- La cuestión debatida afecta a todo el sector de vigilancia y seguridad.

----8º.- La parte actora interpuso papeleta de conciliación ante el TAMIB el 16.11.2007. Se celebró acto de conciliación el 23.11.2007 con resultado de sin avenencia'.

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: 'Que, debo estimar en parte la demanda interpuesta por Justiniano frente a 'MEDITERRANEA DE VIGILANCIA, S.A.'. Debo condenar a esta a que abone al trabajador la cantidad de 3.391,15 €'.

TERCERO.-El Letrado Sr. Vidal Astorga, en representacion de la empresa COMPAÑIA MEDITERRANEA DE VIGILANCIA, S.A. (MEVISA), mediante escrito de 8 de mayo de 2012, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 22 de septiembre de 2008 . SEGUNDO.- Se alega la infracción del artículo 26.1 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 35.1 del mismo texto legal .

CUARTO.-Por providencia de esta Sala de 4 de octubre de 2012 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

QUINTO.-No habiéndose personado la parte recurrida, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar parcialmente estimado el recurso e, instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 29 de mayo actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-El demandante, vigilante de seguridad al servicio de la empresa Compañía Mediterránea de Vigilancia, SA. (MEVISA) presentó demanda en la que solicitaba las diferencias en las horas extraordinarias como consecuencia del cómputo relativo a los pluses de vestuario, transporte, nocturnidad y festivos. La sentencia de instancia, con estimación parcial de la demanda, condenó a la empresa demandada a abonar la cantidad de 3.391,15 euros, excluyendo el cómputo de los complementos de vestuario y transporte, pero incluyendo el resto de los conceptos reclamados; pronunciamiento que se mantuvo en suplicación, pues la sentencia recurrida desestimó el motivo de la empresa que pretendía excluir del cómputo del valor de la hora ordinaria los pluses de nocturnidad y festivos, la compensación del art. 44 del Convenio y las primas, rechazando también, el recurso del trabajador que sostenía el carácter computable de los conceptos de vestuario y transporte. La desestimación de la pretensión impugnatoria de la empresa se produce por entender la sentencia recurrida que, como la hora extraordinaria nunca puede remunerarse por debajo de la hora ordinaria, habrá de estarse al valor de ésta última, incluyendo los conceptos controvertidos a partir de su valor total y anual. El recurso del trabajador, que interesaba el cómputo de los pluses de vestuario y transportes, se rechazó por no tratarse de conceptos salariales.

En el presente recurso de casación para la unificación de doctrina vuelve a plantear la empresa demandada la exclusión del valor de la hora ordinaria de los pluses de puesto de trabajo cuestionados, aportando como sentencia contradictoria, la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 22 de septiembre de 2008 , que, en una reclamación por diferencias en la retribución de las horas extraordinarias de 2005 y 2006 por el cómputo de determinados pluses de puesto de trabajo, desestimó el recurso de los trabajadores por considerar que las retribuciones que compensan determinadas condiciones especiales en la prestación de trabajo (trabajo nocturno, en festivos, etc.) solo entran en la retribución de las horas extraordinarias cuando en la realización de éstas concurren esas condiciones o circunstancias.

Debe, por tanto, apreciarse la contradicción que se alega.

SEGUNDO.-La empresa denuncia la infracción de los arts. 26.1 y 35.1 del Estatuto de los Trabajadores , razonando que no pueden incluirse en el cálculo de la hora ordinaria a efectos del cómputo de la retribución de las horas extraordinarias aquellos pluses funcionales que remuneran las especiales y concretas circunstancias en que se ha desarrollado el trabajo cuando no consta que en las horas extraordinarias realizadas concurran las circunstancias.

De acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, el motivo ha de estimarse, aunque solo en parte, de conformidad con la doctrina establecida por numerosas sentencias de esta Sala, entre las que pueden citarse, aparte de la resolución de contraste, las de 20 de marzo, 3 de abril, 3 de mayo, 11 de junio, 3 de julio, 19 de septiembre, 18 de octubre y 19 de diciembre de 2012. En estas sentencias se establece que la interpretación correcta de nuestra sentencia de 21 de febrero de 2007 es la que pone de manifiesto que debe tomarse como salario de referencia para el cálculo de la hora ordinaria no solo el salario base, como se disponía en el art. 42 del Convenio Estatal de Empresas de Seguridad (BOE de 10 de junio de 2005), sino todos los complementos salariales, entendiendo por ello que en dicha norma convenida no se respetaba la exigencia de derecho necesario del art. 35 del ET cuando establecía que el valor de la hora extraordinaria será como mínimo el de la hora ordinaria, pues el valor de la hora ordinaria no comprende únicamente el salario base, sino también todos los componentes salariales que integran el salario ordinario. Ahora bien, una cosa es que se afirme con carácter general que en el cálculo de la hora ordinaria deban incluirse todoslos complementos salariales para el abono como mínimo de esa cantidad para el pago de la hora extraordinaria y otra que todaslas horas extraordinarias deban abonarse en todo caso con repercusión de todos los complementos, pues los complementos controvertidos se aplican, conforme al art. 69 del Convenio, para retribuir las horas que se prestan en las condiciones previstas. De ahí que resulte lógico que se perciba el valor de tales complementos en las horas extraordinarias trabajadas en esas circunstancias, pero no es aceptable que se abone en las horas extraordinarias en que no concurran estas circunstancias.

En resumen, el trabajador demandante tiene derecho a percibir la remuneración de la hora extraordinaria con el incremento correspondiente a los complementos aplicables que se correspondan con las condiciones en que se ha realizado la actividad durante el trabajo extraordinario (trabajo nocturno, en festivo, etc.), pero no puede reconocerse ese derecho cuando en la actividad realizada durante las horas extraordinarias no concurren esas condiciones.

TERCERO.-Sentado el criterio a seguir para el cálculo de las horas extraordinarias realizadas por el demandante y resultando de lo actuado que, aunque el actor no tiene derecho a percibir la cantidad reclamada, tampoco la empresa le ha abonado aquellas horas de conformidad con la cuantía con la que debían haberse valorado las mismas, no habiéndose acreditado datos que permitan hacer el cálculo de lo debido por la empresa por este concepto, se impone dictar sentencia por la que, estimando en parte el recurso interpuesto contra la sentencia recurrida, se condene a la demandada a abonar al demandante la cantidad diferencial que resulte adeudada, calculada en ejecución de sentencia de conformidad con lo establecido en la presente resolución. Para la efectividad de este acuerdo procederá que se mantenga la cantidad consignada hasta que el demandado dé cumplimiento a lo aquí acordado. Deben devolverse los depósitos constituidos para recurrir y no procede la imposición de costas ni en este recurso ni en suplicación; se mantiene el pronunciamiento de la sentencia de instancia que desestima la pretensión relativa al cómputo de los conceptos extrasariales de vestuario y transporte.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la empresa COMPAÑIA MEDITERRANEA DE VIGILANCIA, S.A. (MEVISA), contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia las Islas Baleares, en el recurso de suplicación nº 711/12 , interpuesto frente a la sentencia dictada el 12 de julio de 2010 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Palma de Mallorca , en los autos nº 835/07, seguidos a instancia de D. Justiniano , contra dicha recurrente, sobre reclamación por cantidad. Casamos la sentencia recurrida dictada por la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, anulando sus pronunciamientos y, resolviendo el debate planteado en suplicación, estimamos el recurso de la empresa en los términos que derivan de la fundamentación jurídica de esta resolución y estimando en parte la demanda formulada por el actor, condenamos a la entidad demandada a abonarle la cantidad que corresponda a la diferencia entre las horas extraordinarias abonadas en el período reclamado y la que le correspondió percibir, calculada en la forma establecida en la presente resolución. Se mantiene el pronunciamiento de la sentencia de instancia que desestima la pretensión relativa al cómputo de los conceptos extrasariales de vestuario y transporte. Sin imposición costas, ni en este recurso, ni en suplicación. Devuélvanse a la recurrente los depósitos constituidos para recurrir y, respecto de la cantidad consignada, ha de estarse a lo indicado en el último fundamento jurídico de la presente resolución.

Devuélvanse las actuaciones y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Aurelio Desdentado Bonete hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.