Sentencia Social Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1996/2006 de 04 de Julio de 2007

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Julio de dos mil siete.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Marc Carrera Doménech en nombre y representación de PORT AVENTURA S.A. contra la sentencia dictada el 20 de febrero de 2006 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en recurso de suplicación nº 7879/05, interpuesto contra la sentencia de fecha 26 de mayo de 2005, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Tarragona, en autos núm. 236/05, seguidos a instancias de DOÑA Sofía contra PORT AVENTURA, S.A., y FOGASA sobre Despido.

Ha comparecido en concepto de recurrida DOÑA Sofía representada por la Letrada Doña Ana Tome Aranaiz.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL LÓPEZ GARCÍA DE LA SERRANA

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 26 de mayo de 2005 el Juzgado de lo Social nº 1 de Tarragona dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- La actora Dña. Sofía , ha prestado servicios para la demandada PORT AVENTURA, S.A., ostentando la categoría profesional de Artista (Bailarina, percibiendo un salario anual de 16.918,43.-euros con inclusión de pagas extraordinarias y mensual de 1409,87..- euros (hecho no cuestionado por la parte demandada). 2º.- La demandante ha venido prestando servicios para la demandada, en los siguientes períodos:

-Desde el 02-03-1998 al 1-11-1998 en el espectáculo del "Saloon Show" (Far West)

-Desde el 22-02-1999 al 1-11-1999 en el espectáculo del "Salón Show" (Far West)

-Desde el 21-02-2000 al 05-11-2000 en el espectáculo del "Temple Magic"

-Desde el 19-02-2001 al 04-11-2001 en el espectáculo del "Temple Magic"

-Desde el 07-12-2001 al 08-12-2001 en el espectáculo del "Temple Magic"

-Desde el 18-02-2002 al 03-11-2002 en el espectáculo del "Temple Magic" y "Saloon Show" (Far West).

-Desde 08-11-2002 al 06-01-2003 en el espectáculo del "Temple Magic" y "Saloon Show" (Far West)

-Desde el 16-06-2003 al 16-09-2003 en el espectáculo del "Temple Magic"

-Desde el 08-03-2004 al 01-11-2004 en el espectáculo del "Temple Magic"

En cada uno de los años referidos, la actora y la demandada formalizaron un contrato de trabajo de Artistas Profesionales al amparo del R.D. 1435/85 . A la finalización de cada contrato, la demandante percibía la correspondiente liquidación de partes proporcionales dejando de prestar servicios para la demandada. Contratos de trabajo que obran en autos aportados por la parte actora y de la demandada, y que se tienen íntegramente por reproducidos a los efectos de su integración en el presente relato fáctico. (docum n° 1 y 2 de la empresa demandada y docum. n° 1 a 15 de la actora). 3º.- La empresa demandada explota el parque temático del mismo nombre, en el que se ofrecen al público atracciones y espectáculos varios para el entretenimiento y diversión de los visitantes, durante la temporada de apertura al público del mismo. La demandada tiene una variedad a lo largo de toda la temporada, de por lo menos 51 espectáculos. (docum. n° 3 de la demandada y contestación a la demanda). 4º.- La demandante en la temporada 1998 y 1999 fue asignada para realizar actuaciones como bailarina en el espectáculo " Salón Show" (Far West). A partir de la temporada 2000 y hasta la finalización de la temporada 2004, ha realizado únicamente actuaciones en el espectáculo denominado "Temple Màgic", si bien en la temporada 2002 adicionalmente lo compaginó como bailarina en el espectáculo de Salón Show", donde ya había actuado. En sus actuaciones realizadas en el espectáculo "Temple Màgic" se componía de dos variedades, la denominada " Fantasía Mágica de China" (Luz Negra) y el del " Misterio de Jing Chou"- Dichos espectáculos y durante el tiempo que la actora ha prestado servicios, se han realizado sin variaciones ni cambios puntuales de guión, música o coreografía, realizándose la actividad artística con el mismo tipo de música, baile y manipulaciones de elementos ( abanicos, peces, gusanos, etc.). En la temporada 2005 en el espectáculo " Fantasía Mágica de China" ha habido algunos ambos en la banda sonora y coreografía. (testifical Sra. Julia , contestación a la demanda, testifical Sra. Ariadna y Sra. Rocío ). 5º.- La empresa demandada tiene regulado un convenio colectivo propio de empresa. (hecho no cuestionado). 6º.- La demandante insta la presente demanda al considerar que al ser fija discontinua, fue objeto de un despido el pasado día 7-3-2005, al no haber sido llamada para la presente temporada, solicitando se declare el despido improcedente al ostentar la cualidad de fija discontinua. 7º.- La temporada empezó el 18-3-2005, iniciando previamente la empresa los trabajos de planificación para los diversos espectáculos a finales de septiembre, a fin de efectuar cambios y realizar múltiples pruebas o "castings" para la contratación de artistas, que finalizaron a mediados de enero, efectuándose las llamadas para la temporada entre mediados de enero y mediados de febrero para realizar ensayos y ser contratados, si bien algunas bailarinas que prestaban servicios en el espectáculo del "Temple Màgic", fueron llamadas el 7-3-2005. (testifical Doña. Ariadna y Sentencia de este Juzgado de 6-5-2005 -docum. n° 4 de la demandada ). 8º.- La actora no ostenta ni ha ostentado durante el último año, cargo representativo o sindical. 9º.- Se intentó la conciliación ante el organismo público competente que tuvo lugar sin avenencia.

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que DESESTIMANDO las excepciones de caducidad y falta de acción alegadas por la empresa demandada, se ESTIMA la demanda interpuesta por DOÑA Sofía , con D.N.I. nº NUM000 contra PORT AVENTURA S.A., sobre despido, y se declara la IMPROCEDENCIA del despido , condenando a la demandada a que, a su opción, readmita a la actora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o le abone una indemnización de 10.750, 26 euros. Asímismo, se condena a la empresa a abono al actor de los salarios dejados de percibir desde el día 7-3-2005 hasta la notificación de la presente resolución en la cuantía diaria de 47.- euros. La opción deberá ejercitarse en el plazo de CINCO DIAS contados a partir del siguiente a la notificación de esta Sentencia. Se advierte al empresario que en el supuesto de no optar por la readmisión o la indemnización se entiende que opta por la primera".

SEGUNDO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por PORT AVENTURA S.A. ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual dictó sentencia en fecha 20 de febrero de 2006 , en la que consta el siguiente fallo: " Desestimamos el recurso de suplicación presentado por la empresa Port Aventura, S.A. contra la Sentencia de 26 de mayo de 2005, dictada por el juzgado de lo Social núm. 1 de Tarragona en el procedimiento núm. 236/2005 , seguido a instancia de Dña. Sofía contra la mencionada empresa y contra FOGASA, la cual confirmamos en su totalidad. Condenamos a la empresa a abonar el importe de 400 euros en concepto de honorarios de la letrada que firma la impugnación del recurso".

TERCERO.- Por la representación de PORT AVENTURA S.A. se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 26 de mayo de 2006, en el que se alega infracción de los artículos 5 apartados 1 y 2 del Real Decreto 1435/1985, de 1 de agosto , artículos 15, 55 y 56 de la referida norma. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en fecha 15 de junio de 2004 .

CUARTO.- Por providencia de esta Sala de fecha 25 de enero de 2007 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.

QUINTO.- Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso IMPROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 27 de junio de 2007, fecha en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La sentencia recurrida, dictada el día 20 de febrero de 2006 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso de suplicación nº 7879/05, contempla el caso de una bailarina que, desde el año 1998, había venido prestando sus servicios a la recurrente en los espectáculos que la misma organizaba en Port-Aventura, durante los meses de febrero a noviembre de cada año, aunque algunas veces se inició la actividad en el mes de marzo y en otras finalizó poco antes. Tras trabajar en el espectáculo "Saloon Show" los años 1998 y 1999, la actora fue empleada durante los años 2000 a 2004, inclusive, en el espectáculo "Temple Magic" que tenía dos variedades: La Fantasía Mágica de China y Luz Negra y el Misterio de Jing Chou. En la temporada del año 2005 continuó el espectáculo Fantasía Mágica de China, aunque con algún cambio de coreografía y banda sonora, actividad para la que no fue llamada la actora, quien reclamó por despido. La sentencia recurrida, tras estimar que la trabajadora, aunque sujeta al régimen laboral especial de los artistas, tenía una relación de trabajadora fija discontinua, desestimó el recurso interpuesto por la empresa y confirmó la sentencia que había declarado que la falta de llamamiento de la misma era constitutiva de un despido improcedente.

2. Como sentencia de contraste se cita la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el día 15 de junio de 2004 en el recurso nº 2016/04, en ella se contemplaba el caso de un artista que prestó sus servicios a Port-Aventura, como artista en el espectáculo llamando Pluma de Aguila en el escenario de las montañas rocosas (Fard West), durante las temporadas del año 2000, 2001 y 2002, temporadas que, aproximadamente, se iniciaban a primeros de marzo de cada año y finalizaban en noviembre siguiente. Al no ser contratado en el año 2003, el trabajador presentó demanda por despido que fue desestimada por la sentencia de contraste, al estimarse que el actor no había sido contratado como fijo discontinuo.

Como señala la sentencia de esta Sala de 28-3-2006 (Rec. 2336/05 ): "es conocida por reiterada la doctrina de esta Sala en relación con el requisito de la contradicción que exige el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral entre la sentencia que se impugna y otra de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Según ella, la contradicción " requiere no solo que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos, sino que estos recaigan ante controversias esencialmente iguales; porque la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de la oposición de los pronunciamientos concretos recaídos en conflictos iguales" (sentencias de 27 y 28-1-92 [recs. 824/91 y 1053/91], 18-7, 14-10 y 17-12-97 [recs. 4067/96, 94/97 y 4203/96], 17-5 y 22-6-00 [recs. 1253/99 y 1785/99], 21-7 y 21-12-03 [recs. 2112/02 y 4373/02] y 29-1 y 1-3-04 [recs. 1917/03 y 1149/03] entre otras muchas ).

Por esa razón, el término de referencia en el juicio de contradicción, ha de ser necesariamente "una sentencia que, al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente" y, por ello, la identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que el debate ha sido planteado en suplicación. Sentencias de 13-12-91 [rec. 771/91], 5-6 y 9-12-93 [recs. 241/92 y 3729/92], 14-3-97 [rec. 3415/96], 16 y 23-1-02 [recs. 34/01 y 58/01]. 26-3-02 [rec.1840/00], 25-9-03 [rec. 3080/02] y 13-10-04 [rec. 5089/03 ] entre otras). De otro lado, la Sala ha señalado con reiteración que los fundamentos que han de compararse no son los de las sentencias, sino los de las pretensiones y resistencias de las partes (sentencias de 25-5-95 [rec. 2876/94], 17-4-96 [rec. 3078/95], 16-6-98 [rec. 1830/97] y 27-7-01 [rec. 4409/00] entre otras )".

Es cierto que los casos comparados presentan semejanzas, pues se trata de trabajadores que han sido contratados como artistas, por la recurrente en temporadas consecutivas. Pero las diferencias entre uno y otro caso son evidentes y sustanciales, razón por la que no se dan las identidades que requiere el citado artículo 217 de la L.P.L . No sólo la contratación de la trabajadora se consumó durante siete temporadas en el caso de la sentencia recurrida, mientras que en el de la sentencia comparada sólo fueron tres las temporadas en que se contrató al demandante, sino que, además, en el caso que impugna el recurso, consta que la recurrente ha continuado ofreciendo el mismo espectáculo, aunque con algún cambio coreográfico y de banda sonora que no parece esencial, razón por la que, habida cuenta que la recurrente ha contratado a algunas de las bailarinas que en años anteriores empleaba en el mismo espectáculo, cabe concluir que no se dan las identidades de hechos, fundamentos y pretensiones que condicionan la admisión del recurso de casación unificadora, pues en un caso consta que se ha continuado la misma actividad en lo esencial, mientras que en el otro tal hecho no se encuentra acreditado.

La falta de concurrencia del requisito estudiado impide estimar que se haya producido la contradicción que condiciona la admisión del recurso que nos ocupa, lo que obligaba a la inadmisión del recurso, defecto que en este momento se convierte en causa de desestimación del mismo, con costas y pérdida de depósito.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Desestimamos el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don Marc Carrera Doménech en nombre y representación de PORT AVENTURA S.A. contra la sentencia dictada el 20 de febrero de 2006 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , en recurso de suplicación nº 7879/05, interpuesto contra la sentencia de fecha 26 de mayo de 2005, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Tarragona, en autos núm. 236/05 , seguidos a instancias de DOÑA Sofía contra PORT AVENTURA, S.A., y FOGASA sobre Despido. Se condena al recurrente al pago de las costas y se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal.

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. José Manuel López García de la Serrana hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.