Sentencia Social Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2151/2012 de 26 de Marzo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Marzo de dos mil trece.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por DOÑA Delfina , representado y defendido por el Letrado Don Ignacio Pintos Clapés contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social de Tribunal Superior de Justicia de Galicia en fecha 8-febrero-2012 (rollo 4759/2011 ), aclarada por Auto de fecha 11-mayo-2012 , revocando la sentencia de instancia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Lugo en fecha 11-julio-2011 (autos 55/2011), recaída en proceso seguido a instancia de la trabajadora ahora recurrente contra la XUNTA DE GALICIA sobre DESPIDO.

Ha comparecido en concepto de recurrido la XUNTA DE GALICIA, representada por el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Salinas Molina,

Antecedentes

PRIMERO.- El día 8 de febrero de 2012 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictó sentencia en virtud del recurso de suplicación nº 4759/2011 , aclarada por Auto de fecha 11-mayo-2012 , interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Lugo, en los autos nº 55/2011, seguidos a instancia de Doña Delfina contra la Xunta de Galicia sobre despido. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, es del tenor literal siguiente: ' Que estimando la falta de legitimación para recurrir de Doña Delfina , debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Ignacio Pintos Clapés, en la representación que tiene acreditada de la antes citada Doña Delfina , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Uno de los de Lugo, en fecha once de julio de dos mil once , en autos sobre despido, seguidos a instancia de la recurrente contra la Consellería de Medio Rural de la Xunta de Galicia, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida'. En posterior Auto de aclaración de fecha 11-mayo-2012 , por omisión de pronunciamientos sobre el recurso de suplicación interpuesto por la Xunta de Galicia, se concreta el fallo de la siguiente forma: ' Que estimando la falta de legitimación para recurrir de Dña. Delfina , debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Ignacio Pintos Clapés, en la representación que tiene acreditada de la antes citada Dña. Delfina , y estimando el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada de la Xunta de Galicia, en la representación que ostenta de las Consellerías de Medio Rural y de Facenda de la Xunta de Galicia, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de los de Lugo, en fecha once de julio de dos mil once , en autos sobre despido, seguidos a instancia de Dña. Delfina contra las Consellerías de Medio Rural y de Facenda de la Xunta de Galicia, debemos revocar y revocamos la sentencia dictada, desestimando la demanda y absolviendo a las demandadas de los pedimentos contenidos en la misma '.

SEGUNDO.-La sentencia de instancia, de fecha 11 de julio de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Lugo , contenía los siguientes hechos probados: ' Primero.- La demandante, Doña Delfina , mayor de edad, con D.N.I. n° NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la Consellería de Medio Rural de la Xunta de Galicia desde el 1 de diciembre de 1999, en virtud de diferentes modalidades contractuales, con categoría profesional de capataz de establecimiento. En virtud de Orden de 4 de julio de 2005, publicada en el DOGA n° 129 de 6 de julio de 2005, la demandante fue nombrada personal laboral fijo en la categoría 080 (capataz de establecimiento) del grupo III de personal laboral fijo de la Xunta de Galicia. Por Orden de fecha 22 de noviembre de 2010 (DOGA n° 229, de 29 de noviembre), se modificó la Orden de 4 de julio de 2005, en cumplimiento de la sentencia de 24 de febrero de 2006, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n° 1 de Santiago de Compostela en el procedimiento abreviado 72/2005, en el sentido de dejar sin efecto el nombramiento como personal laboral fijo efectuado, y acordándose el cese de dicho personal así como el nombramiento, entre otros, de la demandante en otra categoría profesional como personal laboral fijo. La demandante tomó posesión como oficial de establecimiento en el Grupo IV, categoría de administrativos y oficiales de segunda, como personal laboral de la Xunta de Galicia, el 1 de diciembre de 2010. La demandante tenía un salario mensual en la fecha de despido de 1.955,99 euros, con prorrata de pagas extras. Segundo.- En fecha 30 de noviembre de 2010 la demandada notificó a la demandante la Diligencia por la que se acuerda dar por extinguida la relación laboral con efectos del mismo día a causa de Orden de 22 de noviembre de 2010 (DOGA n° 229, de 29 de noviembre), cuyo contenido es el siguiente: ...???? Tercero.- La actora no ha ostentado en la empresa durante el último año cargos de representación unitaria o sindical de los trabajadores. Cuarto.- En fecha 29 de diciembre fue presentada reclamación previa en materia de despido ante la Jefatura Territorial de la Delegación Territorial de la Consellería do Medio Rural de la Xunta de Galicia, que fue desestimada con fecha 15 de febrero de 2011'.

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: ' Que estimando la demanda formulada, debo declarar la nulidad del despido de Doña Delfina , y condeno a la demandada, Consellería de Medio Rural a que proceda a la readmisión inmediata en su puesto de trabajo con idénticas condiciones a las que tenía antes del despido, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, sin perjuicio de la deducción de los percibidos '.

TERCERO.-Por el Letrado Don Ignacio Pintos Clapés, en nombre y representación de Doña Delfina , mediante escrito con fecha de entrada al Registro de este Tribunal Supremo de 3 de julio de 2012, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha 4-noviembre-2012 (rollo 4265/2011 ). SEGUNDO.- Alega infracción de lo dispuesto en el art. 52.c ) y 53 del Estatuto de los Trabajadores (ET ).

CUARTO.-Por providencia de esta Sala de 5 de noviembre de 2012, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida, Xunta de Galicia, representada por el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén, para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

QUINTO.-Evacuado el traslado de impugnación por la parte recurrida, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para que emitiera informe, dictaminando en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 20 de febrero actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.-La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar si, el cese de una trabajadora de una Administración pública empleadora en ejecución de una sentencia firme del orden contencioso- administrativo en la que se decretaba la nulidad del concurso selectivo superado inicialmente por aquella por falta de titulación para ocupar el puesto exigida en las bases de la convocatoria, puede calificarse de despido objetivo improcedente, con las consecuencias a ello inherentes, si va seguido, sin solución de continuidad, de la toma de posesión por la propia trabajadora en otro puesto de trabajo, aunque alguna de las condiciones pudieran ser distintas, tras haber superado mientras tanto un concurso para el acceso a análoga plaza convocado para que pudiera mantenerse la permanencia de los trabajadores afectados por la anulación y en el que no se le exigía titulación específica.

2.-Da una respuesta negativa la sentencia de suplicación ( STSJ/Galicia 8-febrero-2012 -rollo 4759/2011 , tras ser aclarada por Auto de fecha 11-mayo-2012 ) ahora recurrida en casación unificadora por la trabajadora demandante, en la que, revocándose la sentencia de instancia (SJS/Lugo nº 1 de fecha 11-julio-2011 -autos 55/2011), argumentando, en esencia, con cita de otras sentencia de la propia Sala de suplicación, que en esta ocasión la Administración Pública no ha llevado a cabo un procedimiento extintivo, y sí uno modificativo, por lo que al no encontrarnos frente a un despido -una extinción contractual- no hace falta cumplir los requisitos del art. 53 ET , ni por ello mismo resulta aplicable lo dispuesto en el art. 52 ET ni la doctrina del Tribunal Supremo sobre el particular, ni, en definitiva, existe extinción del contrato de trabajo, ya que las circunstancias en la que se ha producido el cese muestran la ausencia de voluntad extintiva por parte del empleador, que ha procedido únicamente a modificar el contrato de trabajo, llevando a cabo su novación objetiva.

3.-La sentencia invocada como de contrate ( STSJ/Galicia 4-noviembre-2011 -rollo 4265/2011 ), llega a la solución contraria, afirmando que ha existiendo un despido objetivo improcedente, con invocación de la jurisprudencia de esta Sala de casación, contenida, entre otras, en la STS/IV 28-abril-2009 (rcud 4335/2007 ), conforme a la cual ' 1) la anulación judicial de un concurso para contratación de trabajadores justifica en principio la extinción de los contratos de trabajo celebrados de conformidad con dichas bases; 2) Žpara llevar a cabo esta extinción contractual, debida a causas a las que el trabajador es totalmente ajeno y que son consecuencia de un defectuoso proceder inicial de su empleador, deberá acudir éste a alguno de los procedimientos legalmente previstos en el art. 49 ET Ž ( STS 10-3-1999, rec. 138/1998 , y otras posteriores); 3) Žel impedimento de la prestación de trabajo por acto de autoridad o factum principis (definido habitualmente como orden de la autoridad gubernativa pero que cabe ampliar por analogía a la resolución de la autoridad judicial) es equiparable a la fuerza mayorŽ (ibídem); 4) Žesta equiparación supone que el empresario laboral, que debe cumplir la orden o resolución correspondiente ... ha de utilizar para el cumplimiento de la misma o bien la vía del art. 51 ET , cuando se superan los umbrales numéricos del párrafo 1 de dicho precepto legal, o bien la vía del art. 52 c) ET , cuando se trata de extinciones contractuales por debajo de dichos límitesŽ (ibídem)'.

4.-Concurre, como destaca también el Ministerio Fiscal en su informe, el requisito o presupuesto de contradicción entre sentencias exigido en el art. 219.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) para viabilizar el recurso de casación unificadora, pues ante litigantes en idéntica situación (cese tras concurso anulado y posterior toma de posesión sin solución de continuidad tras posterior concurso superado), en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas llegan a pronunciamientos distintos; por lo que debe entrarse a analizar los motivos del recurso, invocando la trabajadora recurrente como infringido por la sentencia recurrida el art. 52.c ) y 53 del Estatuto de los Trabajadores (ET ).

SEGUNDO.- 1.-Como destaca también el Ministerio Fiscal en su informe, el caso ahora analizado es distinto de los contemplados en las SSTS/IV 10-marzo-1999 (rcud 138/1998 ), 28-abril-2009 (rcud 4335/2007 ) o de 21-enero-2008 (rcud 454/2007 ), pues en ellas se contempla el supuestos de trabajadores, que una vez anulada judicialmente la convocatoria, eran cesados (despedidos) en la Administración pública empleadora y sin que tuvieran adjudicado en la misma otro puesto de trabajo, por el contrario, en el presente caso el cese en el trabajo con la firma de su ulterior contrato y el pase, sin solución de continuidad, a prestar servicios para la entidad demandada, posibilita entender que no ha existido una extinción contractual, sino una novación modificativa de la relación que ambas partes han aceptado, la Xunta, al haber convocado unas pruebas selectivas para tratar de rescatar a los trabajadores afectados por la anulación de los nombramientos, y otra, la trabajadora, al haber aceptado el nuevo nombramiento y, por lo tanto, el nuevo puesto de trabajo, en lugar de acogerse a lo dispuesto en el art. 52.c) ET .

2.-En este sentido, destacando la diferencia de supuestos, cabe indicar que esta Sala en un supuesto similar al ahora enjuiciado en el que el recurrente invocaba como sentencia de contraste la STS/IV 21-enero-2008 (rcud 454/2007 ), se dictó auto de inadmisión del recurso de casación unificadora por falta del presupuesto de contradicción de sentencias, argumentándose, en esencia, que ' La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente pues tal y como señala la propia sentencia recurrida, los supuestos fácticos contemplados son diferentes. En efecto, en la sentencia impugnada el demandante venía prestando servicios como Jefe de Cuadrilla, como personal laboral fijo, en virtud del nombramiento efectuado en el año 2005 como consecuencia de la superación del proceso selectivo convocado por Orden del 2004 que fue posteriormente anulado. En consecuencia, al actor se le comunicó el cese en su puesto jefe de Brigada, si bien continúo prestando servicios y dos días después toma posesión como Oficial de Defensa, por lo que no se produjo el cese efectivo ni en ningún momento dejó de trabajar. Circunstancias que llevan a la sentencia a decir que no ha existido cese y si un cambio de puesto y de categoría dado que Žen ningún momento hubo extinción del vínculo laboral ni existió por parte de la Consellería declaración de voluntad extintiva de la relación de trabajo, ni la novación modificativa contractual que se produjo supuso la concurrencia de una conducta empresarial que de modo inequívoco revelase una voluntad rescisoriaŽ. Mientras que en la sentencia de contraste se trata de trabajadoras que prestan servicios en virtud de contratos temporales, para obra o servicio determinado, vinculado a la convocatoria publica para la contratación de personal temporal y que fue anulada judicialmente. En este caso, las trabajadoras fueron efectivamente cesadas en su relación de trabajo, dejando de prestar servicios, como consecuencia de la ejecución de la sentencia que anuló la orden. Se estima que la extinción del contrato por la anulación del concurso, es equivalente a la extinción por circunstancias sobrevenidas y por tanto debe acudirse a los supuestos del despido objetivo'.

TERCERO.- 1.-En definitiva, en el presente caso, -- y como en casos similares ya ha declarado esta Sala en sus SSTS/IV 28- enero-2013 (rcud 986/2012 ), 29-enero-2013 (rcud 981/2012 ), 29-enero-2013 (rcud 982/2012 ) y 29-enero-2013 (rcud 1422/2012 ), cuya doctrina seguimos--, como se deduce de los hechos declarados probados integrados con los razonamientos de la sentencia recurrida, no existe una voluntad de extinguir la originaria relación laboral existente entre las partes, como se deduce incluso de la articulación de las fechas de los sucesivos concursos, del momento de ejecución de la sentencia firme del orden contencioso-administrativo, del formal cese y de la posterior toma de posesión. Por tanto y en esa especial situación, la trabajadora al tiempo que cesaba en el desempeño del originario puesto de trabajo a consecuencia de la nulidad declarada judicialmente de la inicial convocatoria pasó, sin solución de continuidad, a desempeñar el nuevo puesto de trabajo obtenido en el ulterior concurso de selección que había superado, continuando la relación laboral con el mismo empresario y en las mismas condiciones de laboral fijo, por lo que no extinguida la relación laboral existente entre las partes no puede entenderse que se haya producido un despido.

2.-Estamos ante una ' novación modificativa' del contrato de trabajo, -- como se destaca en las citadas sentencias de 28 y 29- enero-2013 recaídas en asuntos análogos --, por variación del ' objeto' y las ' condiciones principales del contrato' ( art. 1203.1º Código Civil ), que comporta la sustitución de determinados elementos o condiciones de la obligación contractual anterior, pero no la terminación o extinción contractual de la misma; lo que encaja en el art. 39.5 ET , en la redacción vigente en la fecha del alegado despido (' El cambio de funciones distintas de las pactadas no incluido en los supuestos previstos en este artículo requerirá el acuerdo de las partes o, en su defecto, el sometimiento a las reglas previstas para las modificaciones substanciales de condiciones de trabajo o a las que a tal fin se hubieran establecido en convenio colectivo') y no en el art. 41 ET , pues la novación del contrato por acuerdo de las partes se ha producido en el presente caso mediante consentimiento inequívoco de la trabajadora, que no solo no ha mostrado oposición a su nuevo nombramiento sino que lo ha aceptado expresamente mediante la toma de posesión en su nuevo puesto de trabajo.

3.-Cabe concluir que, por no haberse extinguido la relación laboral, no cabe calificar de despido objetivo improcedente ( art. 52.c ET ) el cese de la trabajadora de la Administración pública empleadora en ejecución de una sentencia firme del orden contencioso-administrativo en la que se decretaba la nulidad del concurso selectivo superado inicialmente por aquel por falta de titulación para ocupar el puesto exigida en las bases de la convocatoria, si va seguido, sin solución de continuidad y sin que conste voluntad extintiva, de la toma de posesión por la propia trabajadora en otro puesto de trabajo, aunque alguna de las condiciones pudieran ser distintas, tras haber superado mientras tanto un concurso para el acceso a análoga plaza convocado para que pudiera mantenerse la permanencia de los trabajadores afectados por la anulación y en el que no se le exigía titulación específica.

CUARTO.-Procede por todo lo expuesto desestimar el recurso de casación unificadora interpuesto por la trabajadora demandante, confirmando la sentencia de suplicación impugnada; sin costas ( art. 235.1 LRJS ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por DOÑA Delfina contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social de Tribunal Superior de Justicia de Galicia en fecha 8-febrero-2012 (rollo 4759/2011 ), aclarada por Auto de fecha 11-mayo-2012 , en la que se revocaba la sentencia de instancia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Lugo de fecha 11-julio-2011 ( autos 55/2011 ), recaída en proceso seguido a instancia de la trabajadora ahora recurrente contra la XUNTA DE GALICIA; sin costas.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Fernando Salinas Molina hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.