Sentencia Social Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2255/2012 de 19 de Abril de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Abril de dos mil trece.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, interpuesto por DOÑA Almudena , representada y defendida por el Letrado D. Pedro José Jiménez Usán, contra la sentencia dictada en recurso de suplicación, por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de fecha 29 de junio de 2012 (autos nº 1031/2011 ), sobre DESPIDO. Es parte recurrida la empresa ALLIANCE HEALTHCARE ESPAÑA, S.A., representada y defendida por el Letrado D. Eduardo Peñacoba Rivas.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio Martin Valverde,

Antecedentes

PRIMERO.-La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, ha dictado la sentencia impugnada en recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada el 29 de marzo de 2012, por el Juzgado de lo Social nº 5 de Zaragoza , entre los litigantes indicados en el encabezamiento, siendo también parte en el procedimiento el Ministerio Fiscal, sobre despido.

El relato de hechos probados de la sentencia de instancia, es el siguiente: '1.- Que Dª Almudena , con D.N.I. núm. NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de la empresa ALLIANCE HEALTHCARE ESPAÑA S.A., con antigüedad de 2-08-00. categoría profesional reconocida de dependiente, y salario de 1.712,61 euros brutos mensuales, incluido el prorrateo de pagas extraordinarias. 2.- Que la actora, desde JUNIO DE 2008, viene solicitando reiteradamente a la empresa el cambio de turno de trabajo a horario de mañana, siéndole denegado por la empresa. En ABRIL DE 2011 la empresa comunicó a las trabajadoras del departamento de teléfonos la necesidad de modificar los horarios y las vacaciones, así como los nuevos métodos a seguir a la hora de atender a las llamadas de los clientes y las nuevas tareas asignadas. las trabajadoras del departamento de teléfonos, incluida la actora, presentaron un escrito de queja ante el Comité de Empresa, por entender que los cambios les perjudicaban. La actora es pareja sentimental de un miembro del Comité de Empresa. En AGOSTO DE 2011 la empresa propuso a la actora sustituir a una trabajadora por vacaciones, solicitando aquella el horario de mañana de la sustituida durante el período de sustitución, siéndole denegado por la empresa. 3.- Que por carta de fecha 11-10-11 la empresa procedió al despido disciplinario de la demandante, con efectos del mismo día, en aplicación del art. 30.5 letra g) del convenio colectivo de aplicación (!originar frecuentes riñas y pendencias con los compañeros del trabajo'), alegando en la carta 'haber provocado un enrarecimiento del clima laboral que hace insostenible la continuidad de la relación laboral'. En su carta la empresa reconoce la improcedencia del despido. 4.- Que no consta que la trabajadora ostentase o hubiese ostentado cargo alguno de representación de los trabajadores o estuviese afiliada a algún sindicato. 5.- Que celebrado acto de conciliación terminó con el resultado de intentado sin avenencia'.

El fallo de la sentencia de instancia es del siguiente tenor: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Dª Almudena contra la empresa ALLIANCE HEALTHCARE ESPAÑA S.A., declaro la nulidad del despido de la actora acordado por la demandada y, en consecuencia, condeno a esta última a la inmediata readmisión de la trabajadora, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (11-10-11) a razón de 57,08 euros diarios) y hasta que la readmisión tenga lugar'.

SEGUNDO.-El relato de hechos probados de la sentencia de instancia ha sido mantenido íntegramente en la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, hoy recurrida en unificación de doctrina, siendo la parte dispositiva de la misma del siguiente tenor literal: 'FALLAMOS: Estimamos el recurso de suplicación nº 377/2012 , ya referenciado, interpuesto contra la sentencia nº 125/2012 dictada en 29 de marzo del corriente por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Zaragoza , que revocamos y dejamos sin efecto. Estimamos la petición subsidiaria de la demanda interpuesta por Almudena contra Alliance Healthcare España S.A., declaramos improcedente el despido combatido y condenamos a la empresa demandada a que, a su opción, readmita a la trabajadora actora en idénticas condiciones a las que regían a la fecha del despido o la indemnice en la cantidad de 28.970,66 euros y al pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, 11.10.2011 a la de la consignación de la indemnización, 20.11.2011, por importe de 569,22 euros. Sin costas, devuélvanse el depósito efectuado para recurrir y manténgase el resto de los aseguramientos hasta la definitiva ejecución de la presente'.

TERCERO.- La parte recurrente considera contradictoria con la impugnada en el caso la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, de fecha 27 de marzo de 2012 . La parte dispositiva de dicha sentencia es del siguiente tenor literal: 'FALLAMOS: SE DESESTIMA el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación de Mutua Balear, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedad Profesionales nº 183 de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número 4 de Palma de Mallorca, de fecha veinte de abril de dos mil diez , en los autos de juicio nº 1098/2009 seguidos en virtud de demanda formulada por Dª Sagrario , frente a la citada parte recurrente, y, en su virtud, SE CONFIRMA la sentencia recurrida'.

CUARTO.-El escrito de formalización del presente recurso lleva fecha de 27 de julio de 2012. En él se alega como motivo de casación al amparo del art. 221 de la Ley de Procedimiento Laboral , contradicción entre la sentencia reseñada en el antecedente de hecho anterior y la ahora impugnada en el caso. Alega también el recurrente infracción del art. 24.1 de la Constitución Española , en conexión con el art. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores . Finalmente alega quebranto producido en la unificación de la interpretación del derecho y la formación de la jurisprudencia.

El recurrente ha aportado la preceptiva certificación de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, que considera contradictoria a los efectos de este recurso.

QUINTO.- Por Diligencia de Ordenación de 11 de septiembre de 2012, se formó rollo de Sala con el escrito de formalización del recurso de casación para la unificación de doctrina. Pasados los autos al Magistrado Ponente, se admitió a trámite el recurso. Personada la parte recurrida, le fue efectuado el correspondiente traslado del recurso, al que contestó en escrito de fecha 18 de diciembre de 2012.

SEXTO.- Trasladadas las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, dictaminó en el sentido de considerar improcedente el recurso. El día 16 de abril de 2013, previamente señalado al efecto, tuvieron lugar la votación y el fallo de la presente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La cuestión que plantea el presente recurso de casación para la unificación de doctrina versa sobre la garantía de indemnidad inherente al derecho a la tutela judicial efectiva, que la recurrente entiende lesionada por la sentencia de suplicación impugnada, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón.

El supuesto acto de vulneración de dicha garantía es el despido acordado por la empresa mediante carta de 11 de octubre de 2011. Dicho despido se acogió de modo expreso a la modalidad conocida como despido-exprés, contemplada y regulada a la sazón por el posteriormente modificado artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores (ET ). La alegación de represalia o respuesta represiva del empresario al ejercicio (o preparación) del derecho de reclamación judicial por parte de la demandante ha buscado apoyo en tres actuaciones de la actora que constan en hechos probados: 1ª) petición reiterada desde el año 2008 de cambio desde el turno de la tarde al de la mañana, no aceptada por la dirección; 2ª) escrito de queja comunicado al comité de empresa en abril de 2011, no individual de la trabajadora sino plural del grupo de trabajadores al que pertenece, relativo a acuerdo de la empresa de modificación de horarios, vacaciones, tareas y modo de prestación del trabajo en el departamento de teléfonos en que la actora prestaba servicios; 3ª) nueva solicitud de la propia demandante, en agosto de 2011, de desempeño del trabajo por la mañana en sustitución por vacaciones de otra trabajadora, denegada también por la empresa. Figura además en hechos probados que no se ha acreditado que la demandante hubiera ostentado u ostentase la condición de representante de los trabajadores, o que estuviese afiliada a un sindicato.

La sentencia recurrida, con cita de jurisprudencia constitucional en la materia, ha descartado que, en las circunstancias del caso, las actuaciones reseñadas constituyan lesión de la garantía de indemnidad, sin que se justifique por tanto la calificación de despido nulo pretendida. Viene a decir la resolución impugnada que 'no pueden considerarse como desencadenante de una actividad contraria a la garantía de indemnidad las simples reivindicaciones laborales del trabajador en el seno de la empresa, sin proyección alguna al exterior' al no constar 'la existencia de demanda judicial, presentación de papeleta de conciliación, denuncia ante Inspección de Trabajo, solicitud de mediación, llamada al Justiciazgo de Aragón, o pretensión alguna de la demandante ejercitada en tal sentido frente a la empresa, extramuros de la relación laboral'.

SEGUNDO.- Para el juicio de contradicción que en este especial recurso abre la puerta al fondo del asunto la parte recurrente invoca y aporta sentencia de suplicación de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de 27 de marzo de 2012 . En ella se ha resuelto también un litigio de garantía de indemnidad. Pero, como informa el dictamen del Ministerio Fiscal, los hechos de este litigio son sustancialmente distintos de los de la sentencia recurrida.

En efecto, a diferencia de la sentencia recurrida en la que las peticiones de la trabajadora o la queja plural en la que participa no se refieren a infracción de preceptos legales concretos y determinados, en la sentencia aportada para comparación la trabajadora invoca en escritos enviados no sólo a la representación legal de los trabajadores sino a la dirección de la empresa, el incumplimiento en su horario de trabajo del precepto del artículo 34.3 ET sobre el descanso entre jornadas. Tal mención de un precepto legal real o supuestamente infringido podría entenderse ciertamente, y así lo ha entendido la sentencia de contraste, como una reclamación previa o preparatoria del ejercicio de una acción judicial.

Por otra parte, las circunstancias temporales de acción-reacción de los litigios de las sentencias comparadas son también sustancialmente distintas, a los efectos de apreciar el acto de represalia empresarial en que consiste la vulneración de la garantía de indemnidad de la tutela judicial del trabajador. En la sentencia de contraste, como destaca el informe del Ministerio Fiscal, 'entre la comunicación de la actora al comité de empresa y al departamento de recursos humanos y el despido no transcurrió ni siquiera un mes, mientras que en la recurrida la queja dirigida exclusivamente al comité de empresa (y además colectiva) tuvo lugar seis meses antes del despido individual de la actora, sin que durante seis meses hubiera iniciado [la actora] cualquier acto preparatorio de una intervención judicial para dirimir la queja'.

Mayor aun, y menos probable o verosímil por tanto la hipótesis de represalia, es la distancia temporal existente entre las solicitudes de cambio de turno efectuadas por la actora en la sentencia recurrida. Tales solicitudes o expresiones de preferencia, que no han venido acompañadas tampoco de actuación procesal o preprocesal alguna, se remontan al año 2008, mientras que el despido cuya nulidad se pretende ha tenido lugar, como ya se ha visto, en octubre de 2011.

En suma, como destaca la sentencia de contraste, una actuación de reivindicación interna en la empresa puede ser objeto de la protección de la garantía de indemnidad del derecho a la tutela judicial efectiva cuando resulta ser preparatoria o previa a la reclamación jurisdiccional pero no, como ocurre en la sentencia recurrida, cuando no consta este elemento del propósito o proyecto del trabajador de hacer valer en la jurisdicción derechos concretos supuesta o realmente lesionados.

TERCERO.- La conclusión del razonamiento es que el recurso, que pudo haber sido inadmitido por falta de contradicción en trámite anterior del presente procedimiento, debe ser desestimado ahora en este momento de dictar sentencia.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por DOÑA Almudena , contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de fecha 29 de junio de 2012 , en el recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia dictada el 29 de marzo de 2012 por el Juzgado de lo Social nº 5 de Zaragoza, en autos seguidos a instancia de dicha recurrente, contra la empresa ALLIANCE HEALTHCARE ESPAÑA, S.A., siendo parte en el procedimiento el MINISTERIO FISCAL, sobre DESPIDO. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al Organismo Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio Martin Valverde hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.