Sentencia Social Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 231/2009 de 11 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Noviembre de dos mil diez.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación interpuesto por el Letrado D. ÁNGEL MARTÍN AGUADO actuando en nombre y representación de la FEDERACIÓN DE COMERCIO, HOSTELERÍA Y TURISMO DE COMISIONES OBRERAS (F.E.C.O.H.T.- CC.OO) contra la sentencia de fecha 23 de noviembre de 2009, dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en autos núm. 224/2009 y 227/2009 (acumulados) , seguidos a instancia de la FEDERACIÓN DE COMERCIO, HOSTELERÍA Y TURISMO DE COMISIONES OBRERAS (F.E.C.O.H.T.- CC.OO) y de la FEDERACIÓN ESTATAL DE TRABAJADORES DE COMERCIO, HOSTELERÍA-TURISMO Y JUEGO DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (U.G.T.) frente a HIPERCOR, S.A., COMITÉ INTERCENTROS DE HIPERCOR, FEDERACIÓN DE ASOCIACIONES SINDICALES (FASGA), FEDERACIÓN DE TRABAJADORES INDEPENDIENTES DE COMERCIO (FETICO), (U.G.T.), FEDERACIÓN DE COMERCIO, HOSTELERÍA Y TURISMO DE COMISIONES OBRERAS (F.E.C.O.H.T.- CC.OO) y MINISTERIO FISCAL sobre IMPUGNACIÓN CONFLICTO COLECTIVO.

Ha comparecido en concepto de recurrido el Abogado D. JUSTO CABALLERO RAMOS actuando en nombre y representación de la FEDERACIÓN DE ASOCIACIONES SINDICALES FASGA, el letrado D. ENRIQUE PASCUAL GARCÍA actuando en nombre y representación de FEDERACIÓN DE TRABAJADORES INDEPENDIENTES DE COMERCIO (FETICO) y el Procurador D. CÉSAR BERLANGA TORRES actuando en nombre y representación de HIPERCOR, S.A.

Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea, Magistrado de Sala

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 23 de noviembre de 2009 la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional dictó sentencia en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º) HIPERCOR, SA rige sus relaciones laborales por el Convenio Colectivo de Grandes Almacenes publicado en el BOE de 5-10-2009. El art. 32 del convenio antes dicho, que regula la distribución de jornada, dice lo que sigue: "Artículo 32. Distribución de la jornada. 1 . Durante el primer trimestre del año natural, las empresas facilitarán a los representantes legales de los trabajadores los cuadros horarios laborales generales y, en caso de cambio sobre el año anterior, la adscripción de los trabajadores a los cuadros horarios, a fin de que, con periodicidad anual, los trabajadores conozcan el momento en que deben prestar el trabajo. La distribución de la jornada podrá tener en cuenta la mayor intensidad en la actividad comercial en determinados días de la semana y momentos del año. En las contrataciones que se realicen a lo largo del año, deberá constar el horario en el que el trabajador prestará sus servicios. En aquellas Comunidades Autónomas donde el calendario de festivos de apertura comercial autorizada se retrase más allá de la primera quincena del mes de marzo, las empresas cumplirán el presente compromiso en el plazo de quince días desde el siguiente a la publicación del calendario en el periódico oficial. 2. Si la empresa, en la planificación anual, introduce cambios en los cuadros horarios, las modificaciones en los turnos horarios en el calendario anual no podrán suponer variaciones en la jornada diaria ordinaria superiores a una hora sobre la que regularmente venga efectuando cada trabajador con respecto a la del año anterior y sin que esta facultad pueda ser utilizada para transformar una jornada de mañana en una de tarde o viceversa, o de continuada a partida. Cualquier variación que exceda de lo previsto en el párrafo anterior deberá sujetarse a lo dispuesto en la normativa laboral general vigente en cada momento. 3. La distribución y ejecución de la jornada anual, salvo pacto en contrario o lo previsto en el final del párrafo del punto 1 anterior, tendrá lugar entre el 1 de marzo y el último día de febrero del año siguiente. 4. La verificación y control de la ejecución de la jornada se efectuará, con carácter individual y anualmente. 5. Los tiempos de exceso que se produzcan sobre el cuadro horario del apartado 1 anterior son de prestación voluntaria, salvo causa legal, y, en consecuencia, tienen una de las notas características de las horas extraordinarias, la voluntariedad, pero sin que puedan calificarse como tales si se compensan debidamente con descanso conforme a lo previsto en el art. 34 del presente Convenio colectivo. A fin de facilitar la actualización de tales descansos compensatorios, e independientemente de la verificación y liquidación anual, con carácter cuatrimestral, las empresas procederán a la liquidación de los tiempos de exceso que se hayan podido producir sobre el horario del art. 32.1 mediante su compensación con igual tiempo de descanso, salvo acuerdo para su acumulación y disfrute en días completos. 6. Los excesos en el tiempo de prestación efectiva de trabajo sobre la jornada planificada, se compensarán mediante descanso en el importe de una hora de descanso por cada hora que exceda la jornada efectiva de la jornada planificada, a fijar de mutuo acuerdo entre el trabajador afectado y la Dirección de la Empresa, dentro de los tres meses desde la finalización del cómputo, procurando ambas partes que no coincidan tales descansos con los períodos punta de producción. Las empresas entregarán al comité de centro la relación nominal de las horas de exceso. 7 Cuando por cualquier causa superara la jornada máxima en cómputo anual, la suma de las horas trabajadas efectivamente y aquéllas en las que la obligación de trabajar estuvo legalmente suspendida, manteniendo el derecho a retribución de la Empresa, bien a su cargo, o en pago delegado, las horas de exceso que resultaren, transcurrido el período antes referido, se compensarán al trabajador en proporción al tiempo efectivamente trabajado, como horas ordinarias o en tiempo libre equivalente. 8. Los trabajadores encuadrados en el Grupo de mandos podrán flexibilizar su horario de forma que, respetando el máximo establecido en el artículo anterior, puedan modificar sus tiempos de trabajo y descanso atendiendo a los ciclos y necesidades específicos del puesto o coordinándolos con otros trabajadores de su misma responsabilidad en el área o división, siempre que quede garantizada una correcta atención a los objetivos del puesto. 9. La interrupción en jornadas partidas, salvo pacto entre las partes, será al menos de dos horas, y, en todo caso como máximo de cuatro horas. El descanso durante las jornadas continuadas no podrá ser inferior a quince minutos ni superior a una hora. 10. Los trabajadores tendrán derecho a un descanso mínimo semanal de día y medio ininterrumpido. De conformidad con el art. 6 del Real Decreto 1561 /1995 el descanso de! medio día semanal podrá acumularse en períodos de hasta cuatro semanas o separarse del día completo para su disfrute en otro día de la semana, y el día completo de descanso semanal podrá acumularse dentro de un ciclo no superior a catorce días. En todo caso, a lo mas tardar, la planificación anual de jornada del año 2010, se efectuará de manera que el descanso semanal no se solape con el descanso entre jornadas, computándose ambos de conformidad con la doctrina establecida por el Tribunal Supremo que, calculado sobre la base de un descanso entre jornadas de doce horas, resulta de la siguiente manera en los casos que se indican: Si se trata de un día completo, o de dos medios días acumulados, entre el final de la jornada y el principio de la siguiente deberá mediar un mínimo de 36 horas. Si se trata de un día y medio, entre el final de la jornada y el principio de la siguiente deberá mediar un mínimo de 48 horas. Si se trata de un día completo y dos medios días acumulados, entre el final de la jornada y el principio de la siguiente deberá mediar un mínimo de 60 horas. A título orientativo se recogen los siguientes sistemas de disfrute del descanso semanal que podrían utilizarse bien en exclusiva o entremezclados entre sí, o con cualquier otro que cumpla lo previsto en los párrafos anteriores para trabajadores que prestan habitualmente su trabajo durante seis días a la semana: En el régimen de trabajo a turnos de mañana, tarde, o de mañana y tarde el medio día de descanso podrá separarse para acumularse cada dos, tres o cuatro semanas, unirse o separarse del día completo para su disfrute en otro día de la semana o en otro momento dentro de un ciclo no superior a las cuatro semanas. En este caso el sistema deberá garantizar, además del descanso de un día completo a la semana, el descanso de otro día completo por acumulación de medios días en períodos de cuatro semanas, y el respeto, en el establecimiento de los cuadros horarios, del descanso entre jornadas de conformidad con la legislación vigente al respecto. Aquellas empresas que tengan establecido un sistema distinto de disfrute del descanso semanal en el que se haya tenido en cuenta tanto el descanso semanal como el respeto al descanso entre jornadas de conformidad con la interpretación dada por pronunciamiento judicial, lo podrán mantener en sus propios términos. La distribución de la jornada y el descanso se efectuará garantizando a cada trabajador en el calendario anual el disfrute, al menos, de 5 fines de semana que comprendan el sábado y el domingo, sin que computen como tales los correspondientes a vacaciones. Los trabajadores con cinco días de trabajo de promedio a la semana que lo tuvieran mantendrán su sistema de disfrute del descanso semanal, bien en un día fijo a la semana o bien en turnos rotativos. 11. La jornada correspondiente a los trabajadores a tiempo parcial que no exceda de 4 horas, se realizará de forma continuada. Por acuerdo con la representación de los trabajadores en el ámbito de la empresa podrá excepcionarse a los trabajadores, a tiempo parcial que presten su servicio en las líneas de caja de la adscripción a los cuadros horarios anuales a que se refiere el punto 1 de este artículo, si bien en todo caso deberán conocer los horarios mensuales al menos con diez días naturales de antelación al inicio del mes. El presente sistema no afectará a aquellos trabajadores que ya tuvieran establecido un turno fijo regular de trabajo en la parte ya fijada. 12. La jornada laboral en los centros comerciales se entiende con carácter general de lunes a domingo inclusive. Cuando la empresa organice el trabajo en distribución de la jornada prevista en el número 1 de este artículo, deberá realizarse a lo largo de toda la semana mediante un sistema de turnos de trabajo y descansos, conforme a las siguientes reglas: Se excluyen del sistema y, en consecuencia, de los importes que lo retribuyen, aquellos trabajadores que no trabajan mas de tres días de la semana de manera regular o en promedio anual, siendo uno de ellos los domingos o festivos, toda vez que en su contratación resulta condición básica la prestación de trabajo en domingos y festivos. El sistema de turnos garantizará que el trabajador, cada ocho semanas, sólo trabaje un máximo de seis domingos. En tal caso a uno de los domingos de descanso se le acumulará como mínimo el sábado anterior y al otro el lunes posterior. Cada trabajador sujeto a este sistema tendrá derecho a no trabajar mas del 70% de los domingos o festivos de apertura comercial autorizada anualmente, salvo que el número resultante sea inferior a seis al año. Si resultare fracción en el porcentaje se redondearán los decimales al alza al entero. 13. El sistema de turnos previsto en el apartado 12 anterior tendrá una retribución funcional anual de 186 euros. El pago se efectuará, salvo pacto en contrario, prorrateado en doce mensualidades iguales. En el caso de que aumentara el número de domingos o festivos efectivamente trabajados por trabajador por encima de seis anuales, los trabajadores afectos a este sistema percibirán 36 euros adicionales por domingo o festivo trabajado que exceda de seis anuales, y 40 euros por cada domingo que exceda de trece anuales. Los trabajadores sin jornada planificada desde principio de año, conforme a lo previsto en el punto 3 anterior, y que trabajen regularmente más de tres días de promedio a la semana con el sistema aquí previsto, percibirán 31 euros por cada uno de los seis primeros domingos del año trabajados. Si trabajaran en el año calendario por encima de seis en la misma empresa, percibirán las cifras previstas en el párrafo anterior por domingo o festivo efectivamente trabajado que exceda de seis anuales. Las cantidades remuneran la modalidad de prestación de trabajo por tiempo igual o superior a seis horas. Las jornadas inferiores las percibirán en su parte proporcional a seis horas. El señalamiento de los domingos/festivos a trabajar por cada trabajador se efectuará con el calendario anual. En los casos en los que, por no estar previsto, conforme al número 1 anterior, desde principio de año la apertura del domingo/festivo por falta de conocimiento de su posibilidad, no fuera posible su programación con tal antelación, se comunicará al trabajador con la mayor antelación posible y se acumulará en este caso de manera necesaria el descanso compensatorio a vacaciones o descanso semanal dentro de las tres siguientes semanas siempre a elección del trabajador. El régimen aquí establecido será de aplicación a los centros con actividad comercial, con excepción de aquellos trabajadores cuya prestación en día festivo sea independiente de la actividad comercial o se realice con carácter especial en régimen de guardias. En estos casos y en el resto de centros se mantendrán los regímenes existentes. Aquellos trabajadores contratados con anterioridad al año 2001 que no tuvieran prevista en contrato o pacto posterior la obligación de trabajo en domingo mantendrán tal derecho como condición personal mas beneficiosa". El TS dictó sentencia el 25-09-2008 , en cuyo fallo dijo lo siguiente: "Desestima el TS el rec. de casación interpuesto por el centro comercial demandado contra sentencia que declaró el derecho de los trabajadores que prestan servicios durante seis días a la semana a que el descanso semanal no se solape con el diario. Considera la Sala que la empresa pretende omitir el descanso del medio día adicional al del día entero, mediante el artificio de hacer el cómputo por horas del día y medio día de descanso semanales, de modo que, descansando la noche del sábado y el domingo, habría que entrar a trabajar en la mañana del lunes, pero no es éste el mandato legal que exige el cumplimiento de un día y medio día más de descanso semanal, y que ese medio día haya de detraerse de lo que constituye la jornada ordinaria". En la Disposición Transitoria del Convenio de Grandes Almacenes, que regula el régimen para la aplicación del nuevo sistema de cómputo del descanso derivado de las sentencias del Tribunal Supremo se dijo lo siguiente: "Para la aplicación del nuevo sistema de cómputo del descanso, y para poder cumplir con lo previsto en el presente convenio y en los criterios emanados de las sentencias del Tribunal Supremo es necesaria una redistribución ordenada de la jornada anual, por lo que, por una sola vez, para llevarla a cabo sin pérdida de jornada anual y de la debida atención al cliente, las empresas, teniendo en cuenta los períodos del año y/o días de la semana donde se produce una mayor actividad, habrán de acometer los cambios necesarios en los cuadros horarios de los trabajadores afectados, conforme la tramitación prevista en el art. 41 del Estatuto de los Trabajadores , en el caso de que los cambios excedieran de lo dispuesto en el párrafo primero mero del apartado 2 del art. 32 de este Convenio . En orden a esta tramitación, será competencia del Comité Intercentros el conocimiento tratamiento, negociación y aprobación en su caso de los criterios generales para el establecimiento de las modificaciones necesarias para el cumplimiento de la Sentencia del Tribunal Supremo a nivel de empresa. La concreción práctica de los criterios generales tras el proceso de consultas con el comité lntercentros y el alcance de tales modificaciones a nivel de centro serán objeto de informe y consulta con la representación legal de los trabajadores en el mismo, previamente a su aplicación. Los cambios producidos en los horarios de trabajo en base a la aplicación de los criterios de la Sentencia del Tribunal Supremo sobre cómputo de descansos serán comunicados con treinta días de antelación a los trabajadores afectados. En todo caso se establece al efecto de facilitar y homogeneizar dicho procedimiento: a) que, por el necesario respeto al criterio establecido por el Tribunal Supremo y al sistema de cómputo pactado concurre probada razón organizativa para ello; b) que estas modificaciones contribuyen a mejorar la conciliación de la vida familiar y laboral de los trabajadores del sector y a mejorar la situación de las empresas a través de una más adecuada organización de sus recursos; y c) que las empresas respetarán los siguientes límites para estas modificaciones que so realicen por vía del art. 41 del Estatuto de los Trabajadores , dando con ello cumplimiento a la atenuación de las consecuencias para los trabajadores afectados a que se refiere párrafo 4 del citado art. 41 del Estatuto de los Trabajadores : Esta modificación no podrá suponer la transformación de jornadas continuadas en jornadas partidas. Por motivo de esta modificación no se podrá alcanzar la jornada máxima diaria más días al año de los que resulte de multiplicar por 3 el número de jornadas anuales en las que se vea reducida la prestación de trabajo del trabajador con motivo de la aplicación del nuevo sistema de cómputo del descanso. Por motivo de esta modificación tampoco se podrá alcanzar la jornada máxima diaria o bien más de tres días a la semana, o bien más de 12 días al mes. La distribución de la jornada establecida en esta transitoria y los nuevos criterios de distribución de la jornada no afectarán a los trabajadores con jornadas reducidas por maternidad, adopción o acogimiento, tanto preadoptivo como permanente y/o por cuidado de familiar, salvo pacto expreso entre la Empresa y el trabajador o salvo cuando así venga exigido por la Autoridad laboral o judicial Cuando el trabajador se reincorpore a la anterior jornada le será de aplicación lo dispuesto en esta transitoria. Dados lo plazos previstos en el presente Convenio para la confección de los calendarios anuales y de la necesidad de los preceptivos preavisos, los calendarios efectuados y comunicados conforme al anterior sistema se podrán mantener hasta tanto sean sustituidos por los nuevos, lo que deberá efectuarse en todo caso con motivo de la planificación de jornada correspondiente a 2010". 2º) Al concluir el tercer trimestre de 2009 la economía española ha decrecido un 4% en términos interanuales y el consumo familiar, constituido en motor del crecimiento excepcional del período 2000-2007, decayó interanualmente en -5, 9% en 2008-2009. El comercio al por menor decayó un 7, 8% en mayo pasado; 3, 0% en junio; 4, 6% en julio; 4, 0% en agosto y 3, 4% en septiembre. - Las Grandes Superficies decrecieron en dicho período - 3, 3%. 3º) La evolución de la plantilla media de la empresa HIPERCOR ha sido la siguiente: 25751 en 2005; 22929 en 2006; 21330 en 2007; 20267 en 2008 y 16188 en 2009. - Los trabajadores fijos discontinuos a 12-11-2009 ascienden a 2039 y prestan servicios entre 11 y 12 días al mes, realizando una jornada de 8 horas de trabajo efectivo con un mínimo de dos horas de descanso. - El número de trabajadores a tiempo parcial, entendiéndose como tales quienes trabajan menos del 90% de la jornada ordinaria, es de 1629 a 12 de noviembre pasado. - Los trabajadores a tiempo parcial, que trabajan todos los días con jornada superior al 90%, son 2974. El período de mayor actividad comercial diaria se produce de 11, 30 a 14, 30 y de 17,30 a 21,30.- El 33% de las compras de la semana se realizan en viernes y sábados en nuestro país, siendo más elevadas las compras realizadas en sábados. - Los meses, en los que se desarrolla una mayor actividad comercial a lo largo del año son julio, diciembre y enero. En la empresa demandada se han producido solapamientos y excesos jornadas, producidos por una deficiente planificación de la distribución jornada y una ineficiente relación entre plantilla presente y los períodos de máxima actividad relacionados anteriormente. HIPERCOR cayó un 9% en su cifra de negocio en el período 2008/2009 y se prevé una caída del 6% en el período 2009-2010, lo que constituye un descenso aproximado del 36,51% para el último ejercicio auditado que fue el año 2008. En el año 2008 y en los primeros meses de 2009 la empresa demandada ha introducido una marca blanca, denominada "Aliada", así como múltiples medidas de contención de gasto, que se han proyectado esencialmente en la contención de contrataciones de refuerzo. 4º) El Comité Intercentros de HIPERCOR, SA está compuesto por siete representantes de FASGA; cinco representantes de FETICO y un representante de UGT. 5º) HIPERCOR SA convocó al Comité Intercentros para el 4-09-2009 con la finalidad de debatir sobre la aplicación de la Disposición Transitoria del Convenio de Grandes Almacenes, reproducida más arriba. No obstante, al comenzar la reunión, la empresa manifestó a los representantes de los trabajadores su intención de producir una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, fundada en causas económicas y organizativas, que afectaba a los turnos y horarios del personal adscrito a sus establecimientos comerciales. - La empresa realizó una extensa exposición de sus razones, que se reflejan en el Acta y se tienen por reproducidas, aportando los documentos siguientes: "Anexo 1.- Memoria del ejercicio 2008/2009 del Grupo El Corto Inglés. Anexo 2.- Evolución de la afluencia de público a los centros comerciales de Hipercor en el periodo comprendido entre marzo de 2009 y agosto deI 2009 en comparación con el del 2008 en el mismo periodo de referencia. Anexo 3.- Índice de afluencia de público por horas a los centros comerciales de Hipercor en el periodo comprendido entre marzo de 2009 y agosto del 2009 en comparación con el deI 2008 en el mismo periodo de referencia. Anexo 4.- Operaciones y plantilla (tomada en base 100) de los centros comerciales de Hipercor en el periodo comprendido entre marzo de 2008 y febrero de 2009. -Anexo 5.- Operaciones Medias por vendedor en los centros comerciales de Hipercor en el periodo comprendido entre marzo de 2008 y febrero de 2009. - Anexo 6.- Operaciones medias por vendedor de los centros comerciales de Hipercor analizadas por día de la semana en el periodo comprendido entro marzo de 2008 y febrero de 2009. -Anexo 7. - Operaciones medias en los centros comerciales urbanos de Hipercor en el periodo comprendido entre marzo de 2008 y febrero de 2009. - Operaciones medias en los centros comerciales periféricos de Hipercor en el periodo comprendido entre marzo de 2008 y febrero de 2009. - Operaciones medias en los centros comerciales urbanos de Hipercor por días de la semana en el periodo comprendido entre marzo de 2008 y febrero de 2009. - Operaciones medias en los centros comerciales periféricos de Hipercor por días de la semana en el periodo comprendido entre marzo de 2008 y febrero de 2009. - Anexo 8.- Planificación actual de turnos horarios existentes en los centros comerciales de Hipercor. - Anexo 9.- Cobertura por intervalo horario de plantilla y operaciones de venta de Lunes a Viernes y Sábados en los centros comerciales de Hipercor. Los días 10, 1 y 24-09-2009 se produjeron nuevas reunión sobre la materia entre empresa y el comité, levantándose las correspondientes Actas, cuyo contenido se tiene por reproducido. - El 24-09-2009 se alcanzó un acuerdo definitivo, que se suscribió exclusivamente por los representantes de FASGA y FETICO en el comité intercentros y que se tiene por reproducido.6º) Los trabajadores de la empresa demandada continúan realizando el número de horas, pactado en el convenio aplicable, en cómputo anual, sin que se haya producido incremento alguno al desplegarse el acuerdo impugnado. Se ha incrementado, no obstante, la jornada ordinaria diaria, realizada el año anterior, en más de una hora diaria en determinados cuadros horarios (8 nuevos cuadros horarios), de conformidad con lo pactado, pero sin superar nunca el número máximo de 9 horas diarias de trabajo efectivo. Los trabajadores, a los que se ha fijado una jornada máxima de 9 horas diarias, no superan nunca más del número de jornadas anuales, en las que se ve reducida su prestación de trabajo con causa en la aplicación del nuevo sistema de descansos multiplicado por tres. El acuerdo de 24-09-2009 no ha supuesto que algún trabajador con jornada continua haya pasado a realizar jornada partida, entendiéndose como tales aquellas jornadas en las que la interrupción sea al menos de dos horas. Los trabajadores, que realizaban jornadas continuas de menos de seis horas, venían disfrutando de 15 minutos de descanso, habiéndose suprimido dicho descanso a iniciativa de los representantes de los trabajadores, con la finalidad de asegurar una menor presencia en la empresa, sin que dicha supresión haya supuesto un aumento de la jornada anual de tiempo de trabajo efectivo. Los trabajadores, encuadrados en el grupo de mandos, han continuado trabajando con sus condiciones anteriores, sin que se les haya aplicado el acuerdo impugnado, al igual que a los trabajadores, que prestan servicios en centros abiertos todos los días del año. Desde la aplicación del Acuerdo se ha equilibrado la curva entre tiempo de presencia y tiempo de mayor actividad, reduciéndose solapamientos y excesos improductivos de jornada. Los trabajadores, que han querido modificar su horario, han llegado a acuerdos individuales con la empresa, quien autorizó los cambios cuando eran compatibles con el funcionamiento del servicio, habiéndose alcanzado acuerdos en más de 1000 casos. Se han cumplido las previsiones legales."

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando las excepciones de falta de agotamiento de las vías previas y de acumulación indebida, propuestas por HIPERCOR, SA, desestimamos la demanda de impugnación de convenio, interpuesta por CCOO y UGT y absolvemos a HIPERCOR SA, COMITE INTERCENTROS, FASGA y FETICO de los pedimentos de la demanda."

SEGUNDO.- Por el Letrado D. ÁNGEL MARTÍN AGUADO actuando en nombre y representación de la FEDERACIÓN DE COMERCIO, HOSTELERÍA Y TURISMO DE COMISIONES OBRERAS (F.E.C.O.H.T.- CC.OO) se formalizó el presente recurso de casación que tuvo entrada mediante escrito en el Registro General de este Tribunal el 28 de junio de 2010.

TERCERO.- Por providencia de esta Sala de fecha 13 de julio de 2010 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.

CUARTO.- Evacuado el traslado de impugnación, por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso íntegramente desestimado. Instruida la Excma. Sra. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 3 de noviembre de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- La FEDERACIÓN DE COMERCIO, HOSTELERÍA Y TURISMO DE COMISIONES OBRERAS (F.E.C.O.H.T.- CC.OO) y la FEDERACIÓN ESTATAL DE TRABAJADORES DE COMERCIO, HOSTELERÍA-TURISMO Y JUEGO DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (U.G.T.) promovieron sendas demandas de impugnación de Convenio Colectivo, coincidiendo ambas actoras en solicitar la declaración de nulidad por ilegalidad de lo convenido frente al Acuerdo colectivo suscrito entre el Comité Intercentros y la empresa Hipercor S.A. el 23 de septiembre de 2009 y en cuanto a la primera de las demandantes a la anterior petición se añade con carácter subsidiario la de nulidad de los siguientes contenidos materiales del Acuerdo : " - Horarios ampliados de referencia recogidos en los modelos relacionados en el apartado 7.2 del Acuerdo bajo el Título "Contenido de los Modelos". - Descansos diarios recogidos en los modelos relacionados en el apartado 7.2 del Acuedo bajo el Título "Contenido de los Modelos". - Párrafos 1º, 2º, 4º y 5º del apartado 3 "ámbito personal" del acuerdo. - Ordinal 2º de la Disposición Final Tercera, párrafos primero y segundo."

SEGUNDO.- Frente a la sentencia que desestimó la totalidad de las pretensiones interpone recurso de casación la demandante FEDERACIÓN DE COMERCIO, HOSTELERÍA Y TURISMO DE COMISIONES OBRERAS (F.E.C.O.H.T.- CC.OO) instrumentándolo a través de tres motivos todos ellos al amparo del artículo 205-e) de la Ley de Procedimiento Laboral .

En el primero de los motivos, relativo a la supresión del descanso de 15 minutos de bocadillo, la recurrente alega la infracción de los artículos 3 y 41 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 32.9 del Convenio de Grandes Almacenes, con el artículo 37 de la Constitución Española, los principios de respeto a la condición mas beneficiosa y de la intangibilidad unilateral de la misma y con la jurisprudencia sobre la materia.

Del inalterado relato histórico resulta probado que los trabajadores, que realizaban jornadas continuas de menos de seis horas, venían disfrutando de 15 minutos de descanso, habiéndose suprimido dicho descanso a iniciativa de los representantes de los trabajadores, con la finalidad de asegurar una menor presencia en la empresa, sin que dicha supresión haya supuesto un aumento de la jornada anual de tiempo de trabajo efectivo.

La sentencia desestima la petición de nulidad en cuanto a ese punto por entender que dicho descanso constituía una condición mas beneficiosa, habida cuenta de que el convenio sólo contempla ese descanso para las jornadas superiores a seis horas diarias, estando comprendidas entre cinco y seis horas las jornadas de los afectados, añadiendo que la iniciativa partió de los representantes de los trabajadores, con un objeto, reducir el tiempo de presencia en el centro de trabajo, sin que la supresión de la interrupción de quince minutos se haya visto compensada con tiempo de ocupación.

A lo anterior se añade que las condiciones unilaterales con efectos colectivos precisarían, de ser éste el caso, para su modificación por decisión de la empresa, la concurrencia de causas y la tramitación del periodo de consultas, lo que tuvo lugar.

Muestra la recurrente su disconformidad con lo anterior partiendo de que, a su juicio, incurre la sentencia en error material al afirmar que "el convenio sólo contempla el derecho para las jornadas superiores a seis horas diarias", cuando el precepto que se denuncia infringido recoge un descanso, al menos de 15 minutos para las jornadas continuadas, sin establecer que dicho descanso deba disfrutarse tan sólo a partir de seis horas de jornada continuada.

La lectura del artículo 32. 9 del Convenio Colectivo muestra el siguiente texto:"La interrupción en jornadas partidas, salvo pacto entre las partes, será al menos de dos horas, y, en todo caso como máximo cuatro horas. El descanso durante las jornadas continuadas no podrá ser inferior a quince minutos ni superior a una hora" .

La diferenciación entre las dos jornadas se realiza en forma de jornada continuada o jornada partida. En el artículo 34.4 del Estatuto . se prevé que siempre que la duración de la jornada diaria continuada exceda de seis horas, deberá establecerse un periodo de descanso durante la misma de duración no inferior a quince minutos. El derecho contemplado en el Estatuto, es un derecho mínimo reconocido a las jornadas continuadas superiores a seis horas de duración. El descanso objeto de debate afecta a jornadas inferiores a seis horas y de la lectura del artículo 32.9 del Convenio Colectivo no se desprende que venga atribuido a otras jornadas que no sean las estatutarias, es decir las superiores a las seis horas, por lo que siendo inferiores a dicha duración, se ha de coincidir con la sentencia que constituye una condición mas beneficiosa reconocida por la empresa de origen unilateral y proyección colectiva.

Sentado lo anterior resta determinar si dicha modificación ha de ajustarse al trámite previsto en el artículo 41 del Estatuto . Aún partiendo de la afirmación incombatida de que la modificación se lleva a cabo a instancias de los representantes de los trabajadores, es lo cierto que para todas las modificaciones a las que se extiende el Acuerdo controvertido se ha observado el periodo de consultas que el precepto estatuario impone sin que por la recurrente se haya formulado debate acerca de la existencia de las causas que justifican las modificaciones operadas, por lo que el motivo deberá ser desestimado.

TERCERO.- En el segundo motivo del recurso se alega la infracción del artículo 32.6 y Disposición Transitoria del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes en relación con los artículos 3, 41, 82, y 85 del Estatuto de los Trabajadores , del artículo 37 de la Constitución Española a propósito del régimen de descanso compensatorio por entender que el Acuerdo suprime dicho descanso a los trabajadores que prestan actividad durante cinco días a la semana, con lo que la sentencia vendría a lesionar la autonomía colectiva y la individual porque modifica el convenio y además suprime que la voluntad del trabajador, de consumo con la del empresario fijen o acuerden las fechas de disfrute de los descansos compensatorios por excesos de jornada tal como se recoge en el artículo 32.6 del Convenio .

Respecto a dicho motivo no cabe estimar la alegación de cuestión nueva que se formula en el escrito de impugnación ya que uno de los puntos que subsidiariamente denunciaba la demandada era el ordinal 2º de la Disposición Final Tercera, párrafos primero y segundo, relativos al descanso.

Se trata de determinar en qué medida se ha visto afectada la Disposición Transitoria que establece un régimen de descansos, cuyo tenor literal es el siguiente: " Disposición transitoria para la aplicación del nuevo sistema de cómputo del descanso derivado de las sentencias del Tribunal Supremo. Para la aplicación del nuevo sistema de cómputo del descanso, y para poder cumplir con lo previsto en el presente convenio y en los criterios emanados de las sentencias del Tribunal Supremo es necesaria una redistribución ordenada de la jornada anual, por lo que, por una sola vez, para llevarla a cabo sin pérdida de jornada anual y de la debida atención al cliente, las empresas, teniendo en cuenta los períodos del año y/o días de la semana donde se produce una mayor actividad, habrán de acometer los cambios necesarios en los cuadros horarios de los trabajadores afectados, conforme la tramitación prevista en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , en el caso de que los cambios excedieran de lo dispuesto en el párrafo primero del apartado 2. del artículo 32 de este Convenio .

En orden a esta tramitación, será competencia del Comité Intercentros el conocimiento tratamiento, negociación y aprobación en su caso de los criterios generales para el establecimiento de las modificaciones necesarias para el cumplimiento de la Sentencia del Tribunal Supremo a nivel de empresa.

La concreción práctica de los criterios generales tras el proceso de consultas con el comité intercentros y el alcance de tales modificaciones a nivel de centro serán objeto de informe y consulta con la representación legal de los trabajadores en el mismo, previamente a su aplicación.

Los cambios producidos en los horarios de trabajo en base a la aplicación de los criterios de la Sentencia del Tribunal Supremo sobre cómputo de descansos serán comunicados con treinta días de antelación a los trabajadores afectados.

En todo caso se establece al efecto de facilitar y homogeneizar dicho procedimiento: a) que, por el necesario respeto al criterio establecido por el Tribunal Supremo y al sistema de cómputo pactado concurre probada razón organizativa para ello; b) que estas modificaciones contribuyen a mejorar la conciliación de la vida familiar y laboral de los trabajadores del sector y a mejorar la situación de las empresas a través de una más adecuada organización de sus recursos; y c) que las empresas respetarán los siguientes límites para estas modificaciones que se realicen por vía del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , dando con ello cumplimiento a la atenuación de las consecuencias para los trabajadores afectados a que se refiere párrafo 4 del citado artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores :

Esta modificación no podrá suponer la transformación de jornadas continuadas en jornadas partidas.

Por motivo de esta modificación no se podrá alcanzar la jornada máxima diaria más días al año de los que resulte de multiplicar por 3 el número de jornadas anuales en las que se vea reducida la prestación de trabajo del trabajador con motivo de la aplicación del nuevo sistema de cómputo del descanso.

Por motivo de esta modificación tampoco se podrá alcanzar la jornada máxima diaria o bien más de tres días a la semana, o bien más de 12 días al mes.

La distribución de la jornada establecida en esta transitoria y los nuevos criterios de distribución de la jornada no afectarán a los trabajadores con jornadas reducidas por maternidad, adopción o acogimiento, tanto preadoptivo como permanente y/o por cuidado de familiar, salvo pacto expreso entre la Empresa y el trabajador o salvo cuando así venga exigido por la Autoridad laboral o judicial. Cuando el trabajador se reincorpore a la anterior jornada le será de aplicación lo dispuesto en esta transitoria.

Dados lo plazos previstos en el presente Convenio para la confección de los calendarios anuales y de la necesidad de los preceptivos preavisos, los calendarios efectuados y comunicados conforme al anterior sistema se podrán mantener hasta tanto sean sustituidos por los nuevos, lo que deberá efectuarse en todo caso con motivo de la planificación de jornada correspondiente a 2010." , por una Disposición, la Final Tercera del Acuerdo, cuyo tenor literal es el siguiente:"Con el objeto de clarificar determinadas situaciones especiales se establece:

1º) Aquellos turnos horarios que en la actualidad están distribuidos en 6 días a la semana, prestando sus servicios de lunes a jueves o de lunes a viernes con un horario continuado, y los viernes, o viernes y sábados, realizan su prestación con un horario ampliado y más de una hora de interrupción de comida, mantendrán en los días que se les asigne de horario ampliado, dicho régimen de turno partido, ajustándose en el resto de su distribución a lo dispuesto en la Disposición Transitoria del Convenio Colectivo 2009-2012 .

2º.- Los trabajadores incluidos en el área de venta cuya distribución horaria es de seis días de trabajo en una semana y cinco días en la siguiente rotativa, no modificarán su régimen de descanso semanal, adecuando su jornada diaria para no generar ningún exceso de jornada anual en el supuesto de que este turno tenga algún tipo de solapamiento se adecuará para su reducción, a través de la asignación de un horario ampliado los días que corresponda como consecuencia de esta readaptación.

Para los trabajadores con distribución de jornada partida en cinco días a la semana con día libre rotativo, el ajuste de su jornada para no generar excesos anuales, se realizará posibilitando que cuando el trabajador libre un sábado-lunes, descansará la tarde del viernes anterior o la mañana del martes posterior alternativamente."

Razona la sentencia que los negociadores del Acuerdo poseen legitimación para modificar lo pactado en convenio y que a ello se añade la concurrencia de causas para llevar a cabo la modificación controvertida.

Lo que en definitiva se establece con el acuerdo es determinar en qué días fijos de la semana tendrá lugar el descanso de los trabajadores que con cinco días de servicios, librando de sábado a lunes, les corresponde el descanso sin que con ello se demuestre que la compensación en descanso resulte limitada en su duración, por lo que el motivo deberá ser desestimado al no apreciarse vulneración ni de las normas de mínimos de derecho necesario ni del nivel convencional adquirido, habida cuenta de que la Disposición Transitoria del Convenio Colectivo establece unos límites para la concreción práctica de los criterios generales para establecimiento de modificaciones necesarias para el cumplimiento de la sentencia del Tribunal Supremo cifrados en no transformar jornadas continuadas en partidas, así como no alcanzar la jornada máxima diaria en el número de días que se especifica, aun cuando en ciertos días la jornada se haya incrementado en una hora, pero sin que a resultas de dicho incremento se reduzca el paréntesis de descanso ni se infrinjan las limitaciones a las que se refiere la Disposición Transitoria invocada.

CUARTO.- En el tercero de los motivos se alega la infracción de la Disposición Transitoria del Convenio, en relación con los artículos 4, 7, 87 y 85 del Estatuto de los Trabajadores y con los artículos 14 y 37 de la Constitución Española, formulándose a propósito de la exclusión de los Mandos de la aplicación del Acuerdo.

La sentencia ha entendido que dicha exclusión viene justificada porque los Mandos tienen su propio régimen de distribución horaria, a tenor de lo dispuesto en el artículo 32.8 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes, así como en su propia distribución horaria, debiéndose reconocer a la empresa, a quien corresponde la organización y dirección del trabajo, a tenor con lo dispuesto en el artículo 20.2 del Estatuto de los Trabajadores , la facultad de considerar si dicha distribución es eficiente o no y habiéndolo considerado así, admitiéndose pacíficamente por la representación mayoritaria de los trabajadores, no corresponde a la Sala enmendar dicha decisión empresarial.

La anterior respuesta tiene en cuenta la inicial desigualdad en la distribución horaria de los Mandos y del resto de los afectados por la modificación sustancial, necesaria en el caso de estos últimos e innecesaria en los primeros, a juicio de la empresa. Son las razones que especifica el artículo 41.1º del Estatuto de los Trabajadores las que justifican, si concurre y se acreditan, una modificación sustancial, por lo que no dándose esas razones en un colectivo que posee una distribución horaria diferente, y corresponde a la empresa ex artículo 5.c) del Estatuto de los Trabajadores decidir sobre el particular, no cabe invocar con éxito la infracción de normas que consagran el principio de no discriminación.

El motivo deberá ser también desestimado y con él, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal la totalidad del recurso sin que haya lugar a la imposición de costas en aplicación del artículo 233 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Desestimamos el recurso de casación interpuesto por el Letrado D. ÁNGEL MARTÍN AGUADO actuando en nombre y representación de la FEDERACIÓN DE COMERCIO, HOSTELERÍA Y TURISMO DE COMISIONES OBRERAS (F.E.C.O.H.T.- CC.OO) contra la sentencia de fecha 23 de noviembre de 2009, dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, en autos núm. 224/2009 y 227/2009 (acumulados) , seguidos a instancia de la FEDERACIÓN DE COMERCIO, HOSTELERÍA Y TURISMO DE COMISIONES OBRERAS (F.E.C.O.H.T.- CC.OO) y de la FEDERACIÓN ESTATAL DE TRABAJADORES DE COMERCIO, HOSTELERÍA-TURISMO Y JUEGO DE LA UNIÓN GENERAL DE TRABAJADORES (U.G.T.) frente a HIPERCOR, S.A., COMITÉ INTERCENTROS DE HIPERCOR, FEDERACIÓN DE ASOCIACIONES SINDICALES (FASGA), FEDERACIÓN DE TRABAJADORES INDEPENDIENTES DE COMERCIO (FETICO), (U.G.T.), FEDERACIÓN DE COMERCIO, HOSTELERÍA Y TURISMO DE COMISIONES OBRERAS (F.E.C.O.H.T.- CC.OO) y MINISTERIO FISCAL sobre IMPUGNACIÓN CONFLICTO COLECTIVO. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Maria Milagros Calvo Ibarlucea hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.