Sentencia Social Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2331/2007 de 14 de Julio de 2008

Fundamentos

SENTENCIA

Número de Recurso: 2331/2007
Procedimiento: SOCIAL

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a catorce de Julio de dos mil ocho.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don Alberto Llorente Alvarez en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada el 18 de abril 2007 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en recurso de suplicación nº 1231/06, interpuesto contra la sentencia de fecha 24 de octubre de 2005, dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de Barcelona, en autos núm. 40/05, seguidos a instancias de DON Evaristo contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, URBASER S.A., y EXCAVACIONES Y CONSTRUCCIONES COMINO S.L. sobre INCAPACIDAD PERMANENTE.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL LÓPEZ GARCÍA DE LA SERRANA

FUNDAMENTO DE HECHO

PRIMERO.- 1. La sentencia recurrida, dictada el día 18 de abril de 2007 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso de suplicación nº 1231/07, contempla un supuesto de responsabilidad empresarial en el pago de una pensión por incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común, por infracotización. La responsabilidad consistiría en el pago de las diferencias de la prestación legalmente correspondiente, calculada sobre una base reguladora de 1.489'87 euros al mes, y la prestación reconocida en vía administrativa con arreglo a una base reguladora de 1.479'92 euros. La diferencia entre una y otra base reguladora deriva de que la empresa de limpieza empleadora del trabajador hasta el 30 de septiembre de 2003, durante el periodo en que el operario se encontraba en la situación de incapacidad temporal que inició el 14 de octubre de 2002, le abonó 342'64 euros en octubre de 2002 por el concepto de atrasos del convenio y otros 411'46 euros en el mes de diciembre siguiente, cantidades que se incluyeron en las autoliquidaciones presentadas a la Tesorería General de la Seguridad Social en los meses de enero y febrero de 2003. A partir del 1 de octubre de 2003 el trabajador pasó a depender de la empresa URBASER, nueva adjudicataria de la limpieza, quien cotizó por él hasta el agotamiento de la incapacidad temporal en marzo de 2004, de acuerdo con una base reguladora mensual de 1.753'80 euros, cantidad coincidente con la base de cotización del mes anterior a la subrogación, pero, como resulta que la anterior adjudicataria cotizaba por días y septiembre tenía treinta días, el hecho es que, cotizó por algo menos de lo teóricamente debido los cinco meses del periodo que tenían treinta y un días. En atención a las circunstancias concurrentes, la sentencia no declaró la responsabilidad empresarial porque no había existido un actuar fraudulento, sino un error jurídico sobre el importe de la base de cotización en el periodo de incapacidad temporal, al cotizarse por meses en lugar de por días. Contra el anterior pronunciamiento se ha interpuesto por la entidad gestora el presente recurso de casación en unificación de doctrina.

2. Como sentencia de contraste se cita por la recurrente la dictada por esta Sala el día 4 de octubre de 2006 en el recurso 1798/2005. Se trataba en ella de un supuesto en el que se controvertía la cuantía de un subsidio por incapacidad temporal por haber cotizado la empresa por base inferior a la debida. En este caso, a los dos días de empezar a trabajar la empleada inició un proceso de incapacidad temporal en el que permaneció dieciocho meses cobrando la prestación por cuantía correcta de la empresa quien, sin embargo cotizó por los días trabajados por base inferior a la debida. Por ello, cuando el INSS le reconoció las prestaciones por incapacidad temporal prorrogada lo hizo por cuantía inferior, al ajustarse a la base de cotización, lo que motivó una reclamación en la que se reconoció a la trabajadora una mayor prestación por sentencia en la que se declaró la responsabilidad empresarial. Tal pronunciamiento lo confirmó la sentencia de contraste, al estimar que, salvo supuestos excepcionales, en los casos de infracotización había lugar a moderar la responsabilidad empresarial por no haber cotizado por la base debida.

SEGUNDO.- Con carácter previo se hace preciso examinar si las sentencias comparadas son contradictorias en los términos que requiere el artículo 217 de la L.P.L ., pues, la concurrencia de este requisito de procedibilidad que condiciona la admisibilidad del recurso es cuestión de orden público procesal por cuya concurrencia debe velar de oficio este Tribunal. Se hace necesario, consecuentemente, examinar si las sentencias comparadas han resuelto de forma contrapuesta supuestos sustancialmente iguales en cuanto a los hechos, fundamentos y pretensiones examinados. Y al respecto conviene recordar que esta Sala viene señalando: "es conocida por reiterada la doctrina de esta Sala en relación con el requisito de la contradicción que exige el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral entre la sentencia que se impugna y otra de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Según ella, la contradicción " requiere no solo que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos, sino que estos recaigan ante controversias esencialmente iguales; porque la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de la oposición de los pronunciamientos concretos recaídos en conflictos iguales" (sentencias de 27 y 28-1-92 [recs. 824/91 y 1053/91], 18-7, 14-10 y 17-12-97 [recs. 4067/96, 94/97 y 4203/96], 17-5 y 22-6-00 [recs. 1253/99 y 1785/99], 21-7 y 21-12-03 [recs. 2112/02 y 4373/02] y 29-1 y 1-3-04 [recs. 1917/03 y 1149/03] y 28-3-06 [2336/05] entre otras muchas ).

Por esa razón, el término de referencia en el juicio de contradicción, ha de ser necesariamente "una sentencia que, al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente" y, por ello, la identidad de la controversia debe establecerse teniendo en cuenta los términos en que el debate ha sido planteado en suplicación. Sentencias de 13-12-91 [rec. 771/91], 5-6 y 9-12-93 [recs. 241/92 y 3729/92], 14-3-97 [rec. 3415/96], 16 y 23-1-02 [recs. 34/01 y 58/01]. 26-3-02 [rec.1840/00], 25-9-03 [rec. 3080/02] y 13-10-04 [rec. 5089/03 ] entre otras). De otro lado, la Sala ha señalado con reiteración que los fundamentos que han de compararse no son los de las sentencias, sino los de las pretensiones y resistencias de las partes (sentencias de 25-5-95 [rec. 2876/94], 17-4-96 [rec. 3078/95], 16-6-98 [rec. 1830/97] y 27-7-01 [rec. 4409/00] entre otras )".

La aplicación de la anterior doctrina al caso que nos ocupa obliga a estimar que no concurre la identidad sustancial que requiere el artículo 217 de la L.P.L . para poder estimar que existen pronunciamientos contradictorios. En efecto, aparte que en un caso se trata del reconocimiento de prestaciones por incapacidad permanente, mientras que en el caso de la sentencia de contraste se trataba del subsidio por incapacidad temporal, lo que es relevante porque la repercusión de la infracotización es menor en el caso de las primeras prestaciones que se calculan con arreglo a un periodo de cotización de noventa y seis meses (art. 140 de la L.G.S.S .), mientras que el subsidio de incapacidad temporal se calcula en atención a la base de cotización que corresponda en la fecha de la baja (art. 2 del Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre ) resulta que los hechos y, sobre todo, el debate planteado son distintos. En el caso de la sentencia de contraste la empresa cotizó por salario inferior al debido, esto es a la base de cotización previa a la baja, y, aunque pagó por delegación el subsidio en cuantía correcta, no consta que cotizara correctamente durante la situación de incapacidad temporal, motivo por el que el debate fue si debía ser liberada de responsabilidad porque la infracotización se debía a un error material involuntario y no a la voluntad de apartarse del sistema. Por contra, en el caso de la sentencia recurrida, aparte que la infracotización y sus consecuencias son de menor entidad en todos los aspectos, ya que, una de las empresascon retraso pero antes del hecho causante regularizó la situación de los pagos por atrasos realizados en el 2002, mientras que la otra, tras subrogarse en las obligaciones de la anterior, se limitó a seguir cotizando por la misma base de cotización que la otra lo había hecho el mes anterior, resulta que el debate planteado fue distinto. Aquí no se controvirtió porque la empresa cotizó por un salario menor del pagado, sino cual debía ser la base de cotización del trabajador durante la situación de incapacidad temporal, diferencia relevante, máxime, teniendo en cuenta que la supuesta infractora se había subrogado en el deber de cotizar de la otra por sucederla en una actividad de limpieza. Ello sentado, conviene recordar lo dispuesto en el artículo 6-2 de la Orden de 31 de enero de 2002 , sobre que la base de cotización en las situaciones de incapacidad temporal será la correspondiente al mes anterior al de la baja, así como que en el mes anterior a la baja del actor su base de cotización fue de 1.753'80 euros, base coincidente con la del mes anterior a la subrogación y con aquella por la que cotizó la empresa subrogada. Así las cosas, como no se trata ahora de resolver si la empresa cotizó ajustándose a las reglas del citado artículo, sino de determinar si el debate planteado en las sentencias comparadas fue el mismo, debe concluirse que no, porque fueron distintos los hechos y fundamentos aducidos en cada caso. Es cierto que en ambos supuestos se controvirtió sobre la procedencia de moderar la responsabilidad empresarial por infracotización, pero, como la índole de los incumplimientos empresariales era distinta, no resulta contradictorio el que recayeran pronunciamientos distintos. La propia sentencia de contraste reconoce que la regla general sobre la no moderación que sigue admite excepciones en atención a las circunstancias del caso. Y no es lo mismo cotizar por un salario inferior al real que hacerlo por la base de cotización del mes anterior a la baja laboral y a la subrogación empresarial, pues en este caso existen normas que avalan ese proceder, razón por la que la índole del incumplimiento empresarial, caso de existir, no sería la misma, lo que permitiría liberar de responsabilidad al incumplidor.

TERCERO.- Por todo lo expuesto, debe concluirse que las sentencias comparadas no son contradictorias, razón por la que, conforme al artículo 217 de la L.P.L ., el recurso no debió admitirse a trámite, causa de inadmisión que en este momento procesal justifica la desestimación del recurso. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Con fecha 24 de octubre de 2005 el Juzgado de lo Social nº 17 de Barcelona dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- La parte demandante, nacida el 10-11-43, está encuadrada en el Régimen General de la Seguridad Social, y su profesión habitual, a efectos del presente proceso de incapacidad permanente, es la de peón barrendero. 2º.- El 14-10-02, la parte demandante inició proceso de incapacidad temporal derivado de enfermedad común, que agotó el 13.04.04. Incoado expediente de incapacidad permanente, la parte demandante fue reconocida por el ICAM el 21.05.04. El INSS mediante resolución de 14.07.04, acordó declarar a la parte demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, con derecho a una pensión equivalente a un 75% de una base reguladora mensual de 1.479,92 euros y efectos desde 14-07-04. 3º.- La parte demandante formuló reclamación previa que le fue desestimada. 4º.- La parte demandante padece: - Severa espondiloartrosis vertebral generalizada, que le ocasiona dolor y severa limitación funcional. - Síndrome vertiginoso por cervicoartrosis severa. 5º.- La base reguladora de la pensión de incapacidad permanente se obtiene del periodo que va de 1.4.96 a 31.3.04. 6º.- Hasta el 30.09.03 el demandante estuvo trabajando para Excavaciones y Construcciones Comino S.L., ( en adelante "Comino S.L.") Del 1.10.03 en adelante, estuvo trabajando para Urbaser S.A. que se subrogó respecto de aquella empresa. 7º.- Inicialmente Comino S.L. y Urbaser S.A. cotizaron respecto del demandante, según las siguientes bases:

2002

Enero: 1.851,54

Febrero: 1.833,98

Marzo: 1.851,54

Abril: 1.845,69

Mayo: 1.851,54

Junio: 1.845,69

Julio: 1.851,54

Agosto: 1.948,60

Septiembre: 1.754,26

Octubre: 1.810,65

Noviembre: 1.753,80

Diciembre: 1.812,26

2003

Enero: 1.812,26

Febrero: 1.636,88

Marzo: 1.812,26

Abril: 1.753,80

Mayo: 1.812,26

Junio: 1.753,80

Julio: 1.812,26

Agosto: 1.812,26

Septiembre: 1.753,80

Octubre: a Diciembre: 1.753,80 cada mes.

Hasta septiembre de 2003, las cotizaciones fueron hechas por Comino S.L. De octubre en adelante fueron hechas por Urbaser S.A. 8º.- En el mes de octubre de 2002, Comino S.L., abonó al demandante 342,64 euros en concepto de atrasos de convenio de 2002. 9º.- La partida indicada en el anterior ordinal fue declarada a la TGSS en enero de 2003. En la declaración se indicó que correspondía al periodo enero-agosto 2002, a razón de 42,83 euros cada mes. 10º.- En diciembre de 2002, Comino S.L. abonó al demandante 411,46 euros en concepto de atrasos de 2002. 11º.- La partida indicada en el anterior ordinal fue declarada a la TGSS en febrero de 2003. En la declaración se indicó que correspondía al periodo enero-diciembre 2002, a razón de 34,26 euros cada mes. 12º.- El demandante está encuadrado en el grupo de cotización 10. 13º.- Comino S.L. cotizó por el demandante por días. Urbaser S.A. cotizó por meses de treinta días. 14º.- La base de cotización de septiembre de 2002, corresponde a treinta días cotizados. 15º.- La base reguladora ascendería a 1.479,82 euros mensuales si se computase teniendo en cuenta las cotizaciones expresadas en el ordinal 7º más las cotizaciones complementarias indicadas en el ordinal 9º. Se da por reproducida íntegramente la hoja de cálculo confeccionada por el INSS, que obra en el expediente administrativo. 16º.- La base reguladora ascendería a 1.483,59 euros mensuales si se computase teniendo en cuenta las cotizaciones expresadas en el ordinal 7º más las indicadas en el 9º y las indicadas en el 11º . Se da por reproducida la hoja de cálculo confeccionada por el INSS, que obra en autos (escrito presentado el 17.06.05).

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: " Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por Evaristo , en cuanto dirigida contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, y desestimándola totalmente en cuanto dirigida contra Urbaser S.A., y Excavaciones y Construcciones Comino, S.L. a) debo declarar y declaro que la base reguladora de la pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual, derivada de enfermedad común y reconocida al demandante en virtud de resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 14.7.04 asciende a 1.489,87 euros mensuales. b) debo condenar y condeno al indicado Instituto que abone al demandante la expresada pensión con arreglo a la base reguladora indicada y efectos desde 14.07.04 con las mejoras y actualizaciones que sean procedentes. c) debo condenar y condeno a Tesorería General de la Seguridad Social a estar y pasar por las declaraciones que se efectúan en las dos letras anteriores. d) debo absolver y absuelvo a los indicados INSTITUTO y TESORERIA de las restantes peticiones que se realizan contra ellos en la demanda. e) debo absolver y absuelvo a Urbaser S.A. y Excavaciones y Construcciones Comino S.L., de cuantas peticiones se formulan contra ellas en la demanda " .

SEGUNDO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por DON Evaristo ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual dictó sentencia en fecha 18 de abril de 2007 , en la que consta el siguiente fallo: " Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Evaristo y desestimamos también el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el juzgado de lo social número 17 de los de Barcelona, de fecha 24 de octubre de 2005 recaída en autos 40/05, seguidos contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, URBASER S.A. y EXCAVACIONES Y CONSTRUCCIONES COMINO S.A. en materia de incapacidad permanente y confirmamos la sentencia dictada en todos sus puntos".

TERCERO.- Por la representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 13 de junio de 2007, en el que se alega infracción del artículo 126.1 de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 en relación con lo establecido en el artículo 94 de la Ley de Seguridad Social de 1966. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en fecha 4 de octubre de 2006.

CUARTO.- Por providencia de esta Sala de fecha 22de abril de 2008 se admitió a trámite el presente recurso, y no habiéndose personado la parte recurrida no obstante haber sido emplazada pasa lo actuado al Ministerio Fiscal a fin de que informe en el plazo de diez días sobre la procedencia o improcedencia del presente recurso.

QUINTO.- Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso IMPROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 8 de julio de 2008, fecha en que tuvo lugar.

FALLO

Desestimamos el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don Alberto Llorente Alvarez en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada el 18 de abril 2007 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , en recurso de suplicación nº 1231/06, interpuesto contra la sentencia de fecha 24 de octubre de 2005, dictada por el Juzgado de lo Social nº 17 de Barcelona, en autos núm. 40/05 , seguidos a instancias de DON Evaristo contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, URBASER S.A., y EXCAVACIONES Y CONSTRUCCIONES COMINO S.L. sobre INCAPACIDAD PERMANENTE. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. José Manuel López García de la Serrana hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.