Sentencia Social Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2385/2013 de 11 de Julio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Julio de dos mil catorce.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de fecha 11 de junio de 2013 dictada en el recurso de suplicación número 1080/2013 formulado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de Bilbao de fecha 7 de marzo de 2013 , dictada en virtud de demanda formulada por Dª Juana , frente al Instituto Nacional de la Seguridad social y Tesorería General de la Seguridad Social sobre Seguridad Social.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Souto Prieto,

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 7 de marzo de 2013 el Juzgado de lo Social número 4 de Bilbao, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: 'ESTIMO íntegramente la demanda presentada por Juana frente a INSS y TGSS, y declaro que procede la inclusión en el cálculo de la pensión de Incapacidad permanente total de las bases de cotización del convenio especial desde del mes de septiembre de 2008 hasta el mes de marzo de 2012, con las cuantías reflejadas por la Tesorería General de la Seguridad Social, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración con las consecuencias económicas inherentes a la misma '.

SEGUNDO.-En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos: 'PRIMERO: La demandante Juana , nacida el NUM000 de 1969, figura afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de monitora de comedor. SEGUNDO: En Resolución del INSS de fecha 9-5-2012 se reconoció a la demandante una pensión de incapacidad permanente en grado de total para su profesión habitual con una base reguladora de 236,24 euros y un porcentaje de pensión del 55%, siendo la fecha de efectos económicos desde el 25-4-2012. Frente a dicha resolución se interpuso reclamación previa en vía administrativa, que fue desestimada por Resolución del INSS de fecha 3-7-2012. Se da por íntegramente reproducido el expediente administrativo. TERCERO: En Resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social de fecha 26-11-2008 se procedió a considerar en situación asimilada al alta a la Sra. Juana , mediente la suscripción de convenio especial de cuidadores no profesionales de personas en situación de dependencia, con fecha de efectos 9-9-2008. La persona en situación de dependencia falleció el 8-2-2012, acordándose por Orden Foral de la Diputación Foral de Bizkaia de fecha 20-3-2012 la extinción de la correspondiente prestación económica. En la cláusula primera de dicho convenio especial, de fecha 19-11-2008, se señalaba lo siguiente: 'En tanto que por el/la solicitante se presten los cuidados no profesionales que determinan la suscripción de este convenio y no concurra alguna de las otras causas que produzcan su extinción, quedará en situación asimilada a la de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, a efectos de las prestaciones de jubilación, así como de incapacidad permanente y de muerte y supervivencia derivadas de contingencias comunes o profesionales'. CUARTO: Se dan por reproducidas las bases de cotización correspondientes al citado convenio especial que constan en el informe de bases de cotización emitido por la Tesorería General de la Seguridad Social, que fue aportado como documento nº 3 con la demanda.

TERCERO.-La citada sentencia fué recurrida en suplicación por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco sentencia con fecha 11 de junio de 2013 en la que consta la siguiente parte dispositiva: 'Que desestimamos el recurso de suplicación formulado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Bilbao, de 7 de marzo de 2013 , dictada en el procedimiento 698/2012; por lo cual y, en consecuencia tenemos que ratificarla. Sin costas'.

CUARTO.-La Letrada de la Administración de la Seguridad Social actuando en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), mediante escrito presentado el 3 de septiembre de 2013, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de fecha 18 de febrero de 2008 (recurso nº 91/2008 ). SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 140.1 de la LGSS en relación con el art. 137.1 del mismo texto refundido y con el Real Decreto 615/2007 de 11 de mayo .

QUINTO.-Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y no habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar que el recurso debe ser desestimado. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 8 de julio de 2014, en el que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-La cuestión debatida en el recurso es la relativa a si procede incluir, o no, en el cálculo de la pensión de IPT para la profesión habitual (monitora de comedor) la cotización efectuada en virtud de convenio especial como cuidadora no profesional de persona en situación de dependencia.

La actora durante casi cuatro años compaginó su trabajo como monitora de comedor con el de cuidadora no profesional de personas en situación de dependencia mediante la suscripción de convenio especial con fecha de efectos de 9-9-2008. La persona dependiente falleció el 8-2-2012. En fecha 9-5-2012 el INSS reconoció a la actora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de monitora de comedor y se valora 'no incapacidad' para cuidadora no profesional, con una base reguladora de 236,24 euros.

Reclamaba la actora que para el cálculo de la base reguladora de la incapacidad permanente reconocida se declarase que procedía la inclusión de las cotizaciones efectuadas desde septiembre de 2008 a marzo de 2012 en virtud del convenio especial. La sentencia de instancia estimó la demanda, declarando que procede incluir las bases de cotización del Convenio Especial en el cálculo de la base reguladora de la pensión de IPT, la cual, previa desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el INSS, fue confirmada por la sentencia aquí recurrida, del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 11-6-2013 (rec. 1080/2013 ).

Entiende la Sala que los arts. 141.1 LGSS y 24.3 Orden de 15-4-1967 reconocen la compatibilidad del cobro de la prestación de incapacidad permanente total con la percepción de otro salario en un trabajo compatible con la situación física del beneficiario, por lo que podrían declararse dos situaciones de incapacidad permanente total por dos profesiones distintas. Sin embargo, ello no es viable en este supuesto, en el que la actora en el momento de declararse la incapacidad permanente sólo desempeñaba una de las profesiones; y salvo supuestos excepcionales, tampoco podría rehabilitar la de cuidadora no profesional, de manera que, por referencia a doctrina de esta Sala IV, de acuerdo con la cual, en esencia, '...la protección social del trabajador debe tender a una integración unitaria de las distintas relaciones...' y confirma la estimación de la demanda.

El INSS interpone recurso de casación para unificación de doctrina y tiene por objeto determinar cómo debe calcularse la base reguladora de una prestación de incapacidad permanente total cuando el beneficiario ha estado desempeñando simultáneamente dos profesiones diferentes y se reconoce la incapacidad permanente total sólo para una de ellas.

Se aporta como sentencia de contraste la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 18-2-2008 (rec. 91/2008 ). En este supuesto el demandante se encontraba en situación de pluriempleo, prestando sus servicios como conserje a tiempo completo para la Diputación General de Aragón, y a su vez trabajaba a tiempo parcial como mecánico de reparación de vehículos para otra empresa. En la actualidad sigue desempeñando su profesión como conserje de la Diputación. El actor solicitó pensión de incapacidad permanente, por enfermedad común, que le fue denegada por el INSS.

La sentencia de instancia estimó la demanda, declarando al demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de chapista y mecánico reparador de vehículos, con una base reguladora de 240,65 euros (correspondiente a las cotizaciones efectuadas respecto de dicha actividad).

La Sala desestima el recurso de suplicación interpuesto por el actor, y se ciñe a determinar si deben tomarse sólo las bases de cotización correspondientes al empleo de chapista o se añaden al cálculo las bases de cotización generadas en su otra profesión de personal de servicios auxiliares. Considera que, si como acaece en el supuesto enjuiciado, la declaración de incapacidad permanente total incide sólo sobre una de las profesiones, la prestación viene a cubrir exclusivamente la pérdida de rentas del trabajo que deriva de esa incidencia, a la que sirven de soporte las cotizaciones generadas por la actividad que ha devenido imposible, sin afectar al resto en la medida en que tampoco se compromete la aptitud laboral que el interesado conserva y de la que sigue obteniendo los rendimientos salariales que le son propios.

SEGUNDO.-Existen puntos de similitud entre ambas sentencias: pluriempleo en la de contraste y doble actividad en la recurrida; y en ambos casos se debate si para el cálculo de la base reguladora de la pensión de IPT deben tenerse en cuenta sólo las cotizaciones de la profesión para la que ha sido declarada la incapacidad o si, por el contrario, también han de incluirse las cotizaciones efectuadas respecto de la otra profesión.

No obstante, como señala el Ministerio Fiscal, existe un dato que impediría la contradicción: En el caso de la sentencia de contraste, el trabajador ejercía dos profesiones, conserje y mecánico, que constituyen un pluriempleo desde dos situaciones de alta en el RGSS, mientras que en la sentencia recurrida una de las profesiones, la de cuidadora no profesional de persona dependiente, presenta peculiaridades, y en concreto es una situación de 'asimilada al alta' en virtud de un convenio suscrito voluntariamente con la SS.

El Real Decreto 615/07, de 11 de mayo, por el que se regula la Seguridad Social de los cuidadores de las personas en situación de dependencia, establece en su art. 1 que 'A los efectos de lo previsto en los arts. 2.5 , 14.4 y 18 de la Ley 39/2006 de 14 de diciembre, de promoción de la autonomía personal y atención a las personas en situación de dependencia , podrán asumir la condición de cuidadores no profesionales de una persona en situación de dependencia, su cónyuge y sus parientes por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el tercer grado de parentesco'.

El art. 2 de la misma norma establece:

'1. Los cuidadores no profesionales, a los que se refiere el artículo anterior, quedarán incluidos obligatoriamente en el campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social y en situación asimilada al alta, mediante la suscripción del convenio especial regulado en este real decreto...'

'2.- No será aplicable lo dispuesto en el apartado anterior, en los supuestos en que el cuidador no profesional siga realizando o inicie una actividad profesional por la que deba quedar incluido en el sistema de la Seguridad social, así como en los supuestos a que se refiere el apartado siguiente'.

Por tanto, en el caso de autos la suscripción del convenio era totalmente voluntaria para la trabajadora. Tal extremo ha de ponerse en conexión con el art. 110.2, de la LGSS segundo inciso, según el cual: 'A los efectos de la presente ley se entenderá por pluriempleo la situación de quien trabaje en dos o más empresas distintas en actividades que den lugar a su inclusión en el campo de aplicación de este Regímen Especial.

De las normas anteriores cabe deducir que en el supuesto de autos no nos encontramos ante una situación de pluriempleo, lo que concuerda con lo dispuesto en el propio art. 120.3 LGSS en cuyo número 3, y en relación a la cuantía de las prestaciones, se establece que: 'En los casos de pluriempleo, la base reguladora de las prestaciones se determina en función de la suma de las bases por las que se haya cotizado en las diversas empresas siendo de aplicación a la base reguladora así determinada el tope máximo previsto en el apartado anterior'. En el caso de la trabajadora demandante no existen dos empresas, siendo la actividad como cuidadora no profesional una actividad por cuenta propia que se asimila a la ajena en virtud del convenio especial y no obligatorio que ha suscrito.

En definitiva, en la sentencia de contraste las dos actividades y altas son en situación de pluriempleo en sentido propio. En la recurrida, en cambio, las cotizaciones consideradas responden por un lado a una situación asimilada al alta -convenio especial cuidadores de personas en situación de dependencia-, y por otra parte a un alta ordinaria en régimen general. Aunque las cotizaciones en la situación de convenio tienen eficacia para causar las prestaciones incluidas en el convenio, no es la misma situación que la del pluriempleo en sentido estricto. El alta de un cuidador no profesional en este caso se ha realizado por convenio especial y para el cuidado de un familiar de la demandante (así lo dice expresamente el convenio especial (folio 69 de los autos, en el expediente administrativo aportado por el INSS al juicio), y con carácter estrictamente voluntario (folio 67 id. id., certificado de la TGSS de que la beneficiaria no le es aplicable el art. 2 del RD 615/2007 y 'no está obligada a suscribir convenio especial).

En estas condiciones, la actividad de la demandante está más próxima a una actividad por cuenta propia, eventualmente asimilada a cuenta ajena a efectos de alta -pluriactividad-, por la vía del convenio especial (en el que cotiza el cuidador al 85%), que a una segunda actividad adicional por cuenta ajena (pluriempleo en sentido propio y estricto). En este caso está constatado que el convenio especial es voluntario, y no obligatorio ( art. 2 RD 615/2007 ), no solo por suscribirse en situación de desempleo (así ocurría en el momento de la suscripción del convenio), sino porque el cuidador profesional ha seguido desarrollando después del convenio especial la actividad por cuenta ajena por la que estaba ya incluido en el sistema de seguridad social -monitor-. En cualquier caso es una situación suficientemente singular y diversa como para concluir sin más que sea un pluriempleo y no una pluriactividad, por lo que simplemente la razón de decidir es distinta. La evolución normativa posterior confirma el carácter estrictamente voluntario del convenio especial de cuidadores no profesionales; así desde 15-7-2012 el convenio especial de estos cuidadores tiene carácter estrictamente voluntario y desde 1-1-13 el convenio especial corre a cargo exclusivamente del cuidador no profesional.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de fecha 11 de junio de 2013 dictada en el recurso de suplicación número 1080/2013 formulado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de Bilbao de fecha 7 de marzo de 2013 , dictada en virtud de demanda formulada por Dª Juana , frente al Instituto Nacional de la Seguridad social y Tesorería General de la Seguridad Social sobre Seguridad Social. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Órgano Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jesus Souto Prieto hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.