Última revisión
09/01/2015
Sentencia Social Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2542/2013 de 28 de Octubre de 2014
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Orden: Social
Fecha: 28 de Octubre de 2014
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: SEGOVIANO ASTABURUAGA, MARIA LUISA
Núm. Cendoj: 28079140012014100672
Núm. Ecli: ES:TS:2014:5122
Núm. Roj: STS 5122/2014
Encabezamiento
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Octubre de dos mil catorce.
Vistos los autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada Dª María del Mar Calabria Pérez, en nombre y representación de IBERMUTUAMUR, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº. 274, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de fecha 26 de noviembre de 2012, recaída en el recurso de suplicación nº 454/2012 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Murcia, dictada el 30 de septiembre 2011 , en los autos de juicio nº 999/201, iniciados en virtud de demanda presentada por Dª Rebeca , contra IBERMUTUAMUR, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y SERVICIO MURCIANO DE SALUD, sobre RIESGO LABORAL.
Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga, Magistrada de Sala.
Antecedentes
Fundamentos
Tal y como resulta de dicha sentencia la actora presta servicios como ATS -DUE para el Servicio Murciano de Salud, teniendo la empleadora cubiertas las contingencias profesionales y las de riesgo por lactancia y embarazo con IBERMUTUAMUR, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 274. La actora dio a luz un hijo el 26 de abril de 2010, iniciando el descanso por maternidad desde esa fecha, estando prevista la finalización el 16 de agosto de 2010, alimentando a su hijo con lactancia natural. Realiza turnos rotatorios, de mañana-tarde de 14 horas y noches de 10 horas (a la semana un solo turno de mañana-tarde y al día siguiente un solo turno de noche y con libranza de 3 días). La actora solicitó el 19 de mayo de 2010 la adaptación de las condiciones de trabajo a su situación de madre lactante de hijo menor de nueve meses, cuyo desempeño del trabajo puede afectar de forma negativa al estado de salud o al de su hijo y la tramitación de la situación de 'riesgo durante la lactancia natural', siendo desestimada dicha solicitud por Ibermutuamur.
Recurrida en suplicación por la demandada Ibermutuamur, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia dictó sentencia el 26 de noviembre de 2012, recurso número 454/2012 , desestimando el recurso formulado.
La sentencia entendió que existe riesgo para la lactancia natural ya que la actora realiza turnos rotatorios de mañana, tarde y noche, de duración superior a las ocho horas y jornada de noche, no habiéndose seguido las recomendaciones efectuadas, pues no se ha cambiado a la actora de puesto de trabajo con el fin de eludir la rotación y el trabajo nocturno de duración superior a 8 horas. Dicho riesgo aparece recogido en la Guía sobre orientaciones para la valoración del riesgo laboral durante la lactancia, elaborada por la Asociación Española de Pediatría, por lo que procede confirmar el derecho de la demandante a percibir la prestación por riesgo durante la lactancia natural reconocido en la sentencia de instancia.
Contra dicha sentencia se interpuso por Ibermutuamur recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando como sentencia contradictoria, la dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 1 de octubre de 2012, recurso número 2373/2011 .
La parte actora ha impugnado el recurso, habiendo informado el Ministerio Fiscal que el mismo ha de ser declarado procedente. El Instituto Nacional de la Seguridad Social ha presentado escrito alegando que la doctrina correcta es la contenida en la sentencia de contraste.
La sentencia de contraste, la dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 1 de octubre de 2012, recurso 2373/2011 , estimó el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Ibermutuamur, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 274, revocando la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia y, resolviendo el debate planteado en suplicación, rechazó el recurso de tal clase formulado por la representación de Doña Leocadia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y el Servicio Murciano de Salud, en reclamación de prestación por riesgo durante la lactancia natural.
Consta en dicha sentencia que la actora figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social como consecuencia de sus servicios prestados como ATS-DUE para el Servicio Murciano de Salud, teniendo dicha empresa cubiertas las contingencias profesionales, y la de Riesgo por lactancia y embarazo, con la MUTUA IBERMUTUAMUR. La actora viene desarrollando su trabajo en el Servicio de Urgencias en el Hospital Comarcal del Noroeste, a través de turnos rotatorios, de mañana-tarde de 14 horas y noches de 10 horas (a la semana un solo turno de mañana-tarde y al día siguiente un solo turno de noche y con libranza de 3 días). La actora dio a luz un hijo el
NUM001 -09, iniciando el descanso por maternidad desde esa fecha, con fecha de finalización prevista para el día 16-9-09, y alimentando a la menor por proceso de lactancia natural. La actora presentó con fecha 9-9-09 al Director Gerente del Hospital en el que presta servicios, formulario escrito sobre 'solicitud de inicio de expediente destinado a la adaptación de las condiciones de trabajo y reubicación de las madres lactantes de hijos menores de nueve meses cuyo desempeño del trabajo puede afectar de forma negativa al estado de salud o al de su hijo y la tramitación de la situación de 'Riesgo durante la lactancia natural, siendo desestimada dicha solicitud por Ibermutuamur. La sentencia entendió que:
2.- En primer lugar no consta la descripción, valoración y acreditación de riesgos -de entre los legalmente previstos- que en forma específica se relacionen con la lactancia, sino que -antes al contrario- únicamente está probada la existencia de riesgos genéricos que afectan a todo el personal sanitario que presta servicios en el Servicio de Urgencia, frente a los que se efectúan simples recomendaciones sobre medidas preventivas estandarizadas. Así:
a).- Tratándose de agentes biológicos el riesgo de infección acreditado es mínimo y tan sólo en uno de ellos está contraindicada la continuidad de la lactancia [HIV], si bien las posibilidades de infección son ciertamente escasas [0,32 2 por contacto por aguja hueca; y 0,03 por transmisión mucocutánea];
b).- En lo que se refiere a los agentes químicos, ha de tenerse en cuenta que el Anexo VIII del RD 39/1997 [17/Enero], reformado por el artículo único del RD 298/2009 [6/Marzo], que contiene la «lista no exhaustiva de agentes ... a los cuales no podrá haber riesgo de exposición por parte de trabajadoras ... en período de lactancia natural», únicamente contempla -entre aquel tipo de agentes- «las sustancias etiquetadas R 64, por el Reglamento sobre clasificación, envasado y etiquetado de sustancias peligrosas, aprobado por el
c).- De otra parte, ni la turnicidad ni la nocturnidad son factores de riesgo contemplados en el RSPRL ni en el caso concreto se han acreditado circunstancias que las puedan configurar como tal, por lo que resulta inadecuado considerarlos como una de las causas de reconocimiento de la prestación, cual hace la sentencia recurrida, por mucho que -como se indicaba en el informe técnico aportado por la actora y recoge aquélla resolución- sea recomendable no hacer turnos nocturnos o rotatorios y que los mismo no sobrepasen las 8 horas y que tengan adecuados periodos de descanso; como ciertamente sería deseable -en tanto que desiderátum- para todos los trabajadores. Consideración no obstada por el hecho de que el art. 26.1 LPR contemple «la no realización de trabajo nocturno» respecto de la trabajadora en situación de embarazo o parto reciente, «cuando resulte necesario»; que no es el caso'.
Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS . En efecto, en ambos supuestos se trata de trabajadoras que prestan servicios como ATS -DUE para el Servicio Murciano de Salud, en el servicio de urgencias, en el Hospital Comarcal del Noroeste, teniendo la empleadora cubiertas las contingencias profesionales y las de riesgo por lactancia y embarazo con IBERMUTUAMUR, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 274. Las actoras, tras dar a luz a sus respectivos hijos, iniciaron el descanso por maternidad , alimentando a sus hijos con lactancia natural. Solicitaron la adaptación de las condiciones de trabajo a su situación de madre lactante de hijo menor de nueve meses, cuyo desempeño del trabajo puede afectar de forma negativa al estado de salud o al de su hijo y la tramitación de la situación de 'riesgo durante la lactancia natural', siendo desestimada dicha solicitud por Ibermutuamur. En ambos supuestos se alega como riesgo la turnicidad y el realizar jornada de noche. Realizan turnos rotatorios, de mañana-tarde de 14 horas y noches de 10 horas (a la semana un solo turno de mañana-tarde y al día siguiente un solo turno de noche y con libranza de 3 días). Es irrelevante, a efectos de la contradicción, el que en la sentencia de contraste se alegara también la existencia de riesgos biológicos y agentes químicos, que no aparecen en la sentencia recurrida, pues, si bien la sentencia de instancia alude a riesgo biológico alto, lo recoge en la fundamentación jurídica, al reproducir una sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, mientras la sentencia recurrida fundamenta su decisión en el riesgo que representa la realización de turnos rotatorios y jornada nocturna.
A la vista de tales datos forzoso es concluir que concurren las identidades exigidas por el artículo 219 de la LRJS por lo que, habiéndose cumplido los requisitos establecidos en el artículo 224 de dicho texto legal , procede entrar a conocer del fondo del asunto.
Tal y como ha establecido la
sentencia de esta Sala de 7 de abril de 2014, recurso 1724/2013 , resolviendo asunto similar al ahora debatido, siguiendo la doctrina de la Sala, contenida, entre otras, en la sentencia de contraste
sentencia de 1 de octubre de 2011, recurso 2373/2011 :
Dada la identidad del asunto planteado en la sentencia recurrida con el de la citada de contraste, procede aplicar la doctrina contenida en esta última y, en consecuencia, estimar el recurso formulado, revocando la sentencia impugnada y desestimando la demanda interpuesta por Doña Rebeca .
No ha lugar a la imposición de costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 235 de la LRJS .
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Fallo
Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por IBERMUTUAMUR, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 274 frente a la sentencia dictada el 26 de noviembre de 2012 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en el recurso de suplicación número 454/2012 , interpuesto por IBERMUTUAMUR, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 274 frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de Murcia el 30 de septiembre de 2011 , en los autos número 999/2010, seguidos a instancia de DOÑA Rebeca contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, IBERMUTUAMUR, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 274 y el SERVICIO MURCIANO DE SALUD sobre riesgo laboral de lactancia, Casamos y anulamos la sentencia recurrida y, resolviendo el debate planteado en suplicación, estimamos el recurso de tal clase interpuesto por IBERMUTUAMUR, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 274. desestimando la demanda formulada. Sin costas.
Devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

