Sentencia Social Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2701/2013 de 08 de Julio de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a ocho de Julio de dos mil catorce.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada de la Xunta de Galicia en nombre y representación de la CONSELLERÍA DE CULTURA, EDUCACIÓN E ORDENACIÓN UNIVERSITARIA, contra la sentencia dictada el 16 de julio de 2013 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en recurso de suplicación nº 1234/2011 , interpuesto contra la sentencia de fecha 25 de enero de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Orense , en autos núm. 891/2010, seguidos a instancias de Dª Florinda frente a la CONSELLERÍA DE EDUCACIÓN E ORDENACIÓN UNIVERSITARIA.

Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Milagros Calvo Ibarlucea, Magistrado de Sala

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 25 de enero de 2011 el Juzgado de lo Social nº 3 de Orense dictó sentencia , en la que consta la siguiente parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por Florinda contra la CONSELLERIA DE EDUCACION Y ORDENACION UNIVERSITARIA, debo absolverla de los pedimentos deducidos en su contra.'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: 'PRIMERO.- La demandante viene prestando servicios para la demandada desde el 19-9-09, en el CEIP de Sandiás, ostentando La categoría profesional de cuidadora auxiliar y con salario de 1.565,99€. SEGUNDO.- La actora realizan las siguientes funciones: -Colaborar con los profesores en el aula, en el diseño y ejecución de programas de autonomía personal con profesionales correspondientes, programas de hábitos básicos, alimentación, vestido y control de esfínteres. -Mantener relaciones recíprocas entre la familia y el centro.-Información y colaboración con los profesores sobre la evolución de los alumnos y participar en sesiones de interés. -Participación en las sesiones donde se aborden temas relacionados con los alumnos con necesidades educativas especiales que atiende, informando del seguimiento y aplicación de la labor desarrollada. - Afianzamiento y desarrollo de las capacidades de los alumnos con necesidades educativas especiales en aspectos físicos, afectivos, cognitivos y comunicativos, promoviendo el mayor grado posible de autonomía personal y de integración social. -En función del carácter educativo del comedor escolar desarrollar las técnicas necesarias para la adquisición de hábitos y destrezas alimentarias facilitando los mecanismos necesarios. -Colaborar en el desarrollo de los programas de autonomía social, vinculados a hábitos de conducta y comunicativos del alumno con necesidades especiales en periodos de recreo, comedor...- Colaborar en los traslados de los alumnos que precisen en los cambios de actividad, entradas y salidas del centro, con el objetivo de fomentar el desplazamiento autónomo del alumno. -Colaborar de manera activa en la atención, vigilancia y cuidador de estos alumnos en los periodos de recreo, procurando una acertada relación con los demás. -Colaborar en las salidas, excursiones, fiestas programadas en PGA que afecten a los alumnos con necesidades educativas especiales. - Acompañamiento en la ruta escolar de aquellos alumnos de necesidades especiales que por sus características de no autonomía personal precisen la presencia de un cuidador. TERCERO.- La demandante presentó reclamación previa en fecha 5-5-10 que no fue contestada, presentando demanda en el decanato el día 20- 10-10.'.

TERCERO.-La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación procesal de Dª Florinda , ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, la cual dictó sentencia en fecha 16 de julio de 2013 , en la que consta el siguiente fallo: 'Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Florinda la Sala la revoca y condena a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 2302,64 € en concepto de abono de diferencias por el desempeño de funciones de categoría superior en el período septiembre 2009 a septiembre 2010.'.

CUARTO.-Por la representación de LA XUNTA DE GALICIA (CONSELLERÍA DE CULTURA, EDUCACION E ORDENACIÓN UNIVERSITARIA) se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del T.S.J. de Galicia con fecha 11 de febrero de 2008 en el Recurso núm. 851/2005 .

QUINTO.-Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el presente recurso, y no habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente, E instruida la Excma. Sra. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 2 de julio de 2014, en el que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-La demandante viene prestando servicios por cuenta de la Xunta de Galicia (CONSELLERIA de EDUCACION Y ORDENACION UNIVERSITARIA, desde el 19-9-2009 con categoría de cuidadora auxiliar (Grupo IV- categoría 4), desempeñando las funciones descritas en el relato histórico, por las que reclama la diferencia retributiva con la categoría de cuidadora-Grupo III-categoría 99, pretensión a la que no accedió la demandada con base en la inexistencia de puesto de trabajo correspondiente en la Relación de Puestos de Trabajo (R.P.T.). El Juzgado de lo Social desestimó la demanda y su resolución fue revocada en suplicación al entender que lo relevante es el desempeño real de funciones de superior categoría con independencia de su acogida en la R.T.P.

Recurre la demandada en casación para la unificación de doctrina y ofrece como sentencia de contraste la dictada el 11-2-2008 por el T.S.J . de Galicia.

En la sentencia de comparación se estima el recurso de la Xunta de Galicia desestimando así la demanda rectora en la que también se reclamaba el pago de diferencias en la retribución percibida por quien ostentaba la categoría de auxiliar de Laboratorio, (Grupo IV-Categoría 11), al reclamar la cuantía que corresponde al Grupo III, categoría 17, por el periodo de octubre. Entre ambas resoluciones concurre la preceptiva contradicción en los términos exigidos por el artículo 219 de la L.J .S.

SEGUNDO.-La recurrente, al amparo del artículo 224.1) de la L.J .S. alega la infracción de los artículos 39 y 22 del Estatuto de los Trabajadores , así como del artículo 15 del Convenio Colectivo para el Personal al servicio de la Xunta de Galicia.

El artículo 15 citado establece que : ' Artículo 15º.- Trabajos de superior e inferior categoría. Además de lo establecido en el artículo 39 del Estatuto de los trabajadores , se tendrán en cuenta los siguientes principios: 1.- La realización de trabajos de categoría superior o inferior responderá a necesidades excepcionales y perentorias y durará el tiempo mínimo imprescindible. En todo caso, tendrán preferencia los/as trabajadores/as del centro, a los que se les tendrán en cuenta los requisitos establecidos en el convenio para la promoción interna y los ascensos. A ser posible, se le comunicará al/la trabajador/a por escrito, con 48 horas de antelación y, en todo caso, con anterioridad al inicio del cambio de puesto de trabajo. Se ofrecerá al personal del centro, con requerida publicidad y adjudicándola por la antigüedad en la Xunta de Galicia entre las personas solicitantes. 2. La ocupación de un puesto de trabajo en régimen de desempeño de funciones de categoría superior no podrá exceder de seis meses consecutivos o diez alternos. Transcurrido el período citado, y persistiendo las mismas circunstancias, el desempeño de las funciones se realizará por rotación semestral, en el supuesto de que exista más de un/a trabajador/a que reúna los requisitos y la capacidad necesarios de la categoría a cubrir, siempre que se desarrollen las funciones adecuadamente. El límite de seis meses consecutivos o diez alternos no será aplicable cuando no sea posible la rotación por no existir en el centro de trabajo otros/as trabajadores/as que reúnan las condiciones necesarias de acuerdo con lo dispuesto en el presente punto. La plaza dejada vacante por estos trabajadores/as o por sus sustitutos/as se cubrirá por contratación temporal, de acuerdo con lo establecido en el artículo 7º del presente convenio. No podrán asignarse funciones de categoría superior en plaza vacante cuando exista una solicitud de reincorporación de un/a excedente de esa categoría superior. 3. La realización de funciones de categoría superior requerirá autorización expresa de la Dirección General de la Función Pública. Si la urgencia en la cobertura de la vacante no permite la autorización previa, se requerirá que, en el plazo de quince días, la Dirección General de la Función Pública ratifique el citado desempeño. De la autorización o ratificación se dará cuenta al Comité Intercentros. 4. Los puestos de trabajo cubiertos por el procedimiento regulado en este artículo se incluirán, necesariamente, en el primer concurso de traslados que se convoque, excepto que la plaza se encuentre reservada a su titular. 5. El simple desempeño de una categoría superior no consolidará el salario ni la categoría superior ni tendrá la consideración de mérito para el acceso por el turno de promoción interna. El único procedimiento válido para consolidar una categoría superior es el de superar el correspondiente proceso selectivo en los términos regulados en el capítulo IV del presente convenio. 6. El/la trabajador/a sólo podrá realizar trabajos de la categoría inmediatamente inferior a la suya durante un sólo período no superior a treinta días consecutivos, sin perjuicio de lo establecido en el número 2º del artículo 39 del Estatuto de los trabajadores . 7. Al personal que realice trabajos de inferior o superior categoría se le respetarán las condiciones más favorables y beneficiosas, tanto salariales como laborales, sin que en ningún caso se les disminuyan sus percepciones económicas. Transcurrido el período citado, el/la trabajador/a no podrá volver a ocupar un puesto de categoría inferior hasta que transcurra un año. Las consellerías afectas les comunicarán a los comités de empresa o, en su caso, delegados/as de personal todas las modificaciones que se produzcan, recogidas en cada uno de los números anteriores. '.

El precepto reseñado viene a concretar la dicción genérica de los artículos 39 y 22 del Estatuto de los Trabajadores al establecer como límite a la promoción profesional por la vía del desempeño de hecho de las funciones de superior categoría las previsiones convencionales. En efecto, el artículo 15 del Convenio Colectivo de aplicación limita en su apartado 5º dicha promoción al disponer que 'el simple desempeño de una categoría superior no consolidará el salario ni la categoría superior tendrá la categoría de mérito para el acceso por el turno de promoción interna. El único procedimiento válido para consolidar una categoría superior es el de superar el correspondiente proceso selectivo en los términos regulados en el capítulo IV del presente Convenio'. La cita del precepto no apoya la pretensión de la recurrente ya que sus previsiones coinciden en esencia con el mandato estatutario contemplado en el artículo 39-2º párrafo segundo.

Por esta razón la trabajadora no reclamó la superior categoría sino las diferencias salariales, lo que no cuenta con restricción ni en el Estatuto de los Trabajadores ni en el artículo 15 al que nos hemos referido. Esta Sala es conocedora de otras reclamaciones en las que el objeto de debate versaba sobre la existencia de la categoría reclamada en relación a trabajadores con fecha de ingreso anterior al V Convenio Colectivo y la especial problemática que ello suscitaba respecto al personal ingresado después así como las razones que hubo en su momento para incluir dicha categoría. Sin embargo, semejante debate no ha sido suscitado por la demandada en esta reclamación en la que, por otra parte, su objeto son las diferencias salariales.

Por lo expuesto, y visto el informe del Ministerio Fiscal procede la desestimación del recurso, con imposición de las costas a la recurrente, a tenor de lo preceptuado en el artículo 235 de la L.J .S.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada de la Xunta de Galicia en nombre y representación de la CONSELLERÍA DE CULTURA, EDUCACIÓN E ORDENACIÓN UNIVERSITARIA, contra la sentencia dictada el 16 de julio de 2013 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en recurso de suplicación nº 1234/2011 , interpuesto contra la sentencia de fecha 25 de enero de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Orense , en autos núm. 891/2010, seguidos a instancias de Dª Florinda frente a la CONSELLERÍA DE EDUCACIÓN E ORDENACIÓN UNIVERSITARIA. Con costas.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Maria Milagros Calvo Ibarlucea hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.