Sentencia Social Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2965/2011 de 11 de Octubre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Octubre de dos mil doce.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la procuradora Sra. De la Fuente Cid en nombre y representación de OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD S.A. contra la sentencia dictada el 14 de junio de 2011 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en recurso de suplicación nº 1209/11 , interpuesto contra la sentencia de fecha 16 de febrero de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Vitoria , en autos núm. 775/10, seguidos a instancias de Dña. Justa contra la ahora recurrente y PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD S.A., sobre despido.

Han comparecido en concepto de recurridas PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD S.A., y Dña. Justa , representadas por la procuradora Sra. Martínez Villoslada, y el letrado Sr. Izquierdo de la Guerra, respectivamente.

Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun,

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 16-02-2011 el Juzgado de lo Social nº 1 de Vitoria dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º .- La demandante venía prestando sus servicios por cuenta y órdenes de PROSEGUR CIA DE SEGURIDAD, S.A. con una antigüedad del 16-06-2008, categoría profesional de escolta y salario bruto mensual de 2.307,76 euros (ipp); todo ello en virtud de contrato indefinido a tiempo completo suscrito en esa fecha.

2º.- Resulta de aplicación a la relación laboral existente entre las partes el Convenio Colectivo estatal de las empresas de seguridad para los años 2005 a 2008, publicado en BOE nº 138 de 10-06-2005 y cuyo artículo 14 establece:

(reproducido en la sentencia de suplicación).

3º.- Tras la licitación por la Consejería de Interior del Gobierno Vasco de ciertos servicios de acompañamiento para protección de personas (Expde. CCC NUM000 ), se adjudicaron a PROSEGUR CIA DE SEGURIDAD S.A. los siguientes lotes:

1. Protección de jueces y magistrados de Bizkaia (15%).

2. Protección de cargos electos y políticos del Partido Popular en Bizkaia (15%).

3. Protección cargos electos y políticos del PSOE-EE en Bizkaia (15%).

4. Protección cargos electos y políticos de otras formaciones y/o personalidades y/o víctimas de violencia de género en Bizkaia (15%).

5. Protección jueces y magistrados en Guipúzcoa (-).

6. Protección cargos electos y políticos del Partido Popular en Guipúzcoa (-).

7. Protección cargos electos y políticos del PSOE-EE en Guipúzcoa (15%).

8. Protección cargos electos y políticos otras formaciones y/o políticas y/o personalidades y/o víctimas de violencia de género en Guipúzcoa (-).

9. Protección jueces y magistrados en Álava (15%).

10. Protección cargos electos y políticos del Partido Popular en Álava (15%)

11. Protección cargos electos y políticos del PSOE-EE en Álava.

12. Protección cargos electos y políticos otras formaciones políticas y/o personalidades y/o víctimas de violencia de género en Álava, formalizándose con fecha 22-02-2008 el correspondiente contrato administrativo (15%).

4º.- La demandante (TIP NUM001 ) ha venido realizando servicios de escolta para distintos indicativos, y en concreto del 12-04- 2010 al 13-11-2010 los siguientes:

- NUM002 (del 12-04-2020 al 30-04-2010). (SIC)

- NUM003 (del 1-05-2010 al 25-07-2010)

- NUM004 (del 30-07-2010 al 31-08-2010).

- NUM003 (del 13-09-2010 al 8-11-2010.

5º.- Por Orden de fecha 24-03-2010 se aprobó nueva licitación para la prestación de los servicios de protección a ciertas personas (Expte. C.C.C. Nº NUM005 ). Resuelto el mismo en fecha 13-11-2010, se confirmó la Orden de Adjudicación Provisional de 22-10-2010, resultando adjudicatarias de los lotes de Álava las empresas que seguidamente se indican:

Lote 9: Protección jueces y magistrados en Álava. UMANO SEGURIDAD S.A. 35%; COMPAÑIA DE VIGILANCIA ARAGONESA, S.L. 30%; CASTELLANA DE SEGURIDAD 20%; OMBDUS COMPAÑIA DE SEGURIDAD 15%.

Lote 10: Protección cargos electos y políticos del Partido Popular en Álava. UMANO SEGURIDAD S.A. 35%; COMPAÑIA DE VIGILANCIA ARAGONESA, S.L. 30%; CASTELLANA DE SEGURIDAD 20%; OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD 15%.

Lote 11: Protección cargos electos y políticos del PSOE-EE en Álava. COMPAÑIA DE VIGILANCIA ARAGONESA, S.L. 35%; CASTELLANA DE SEGURIDAD 30%; OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD 20%; SEGUR IBERICA S.A. 15%.

Lote 12. Protección cargos electos y políticos otras formaciones políticas y/o personalidades y/o víctimas de violencia de género en Álava). COMPAÑIA DE VIGILANCIA ARAGONESA S.L. 35%; CASTELLANA DE SEGURIDAD 30%; OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD 20%; SEGUR IBERICA S.A. 15%.

PROSEGUR tampoco resultó adjudicataria de parte alguna del resto de lotes objeto de licitación.

6º.- Con fecha 8-11-2010 PROSEGUR hizo entrega a la actora de la siguiente comunicación: "Muy Sr. nuestro: Por la presente, ponemos en su conocimiento que, a partir del 14-11-2010, la empresa OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD, S.A. es la adjudicataria por Orden el consejero del Departamento de Interior del Gobierno Vasco del contrato de servicio que tiene por objeto "Servicios de protección a personas" (Expte C.C.C. NUM005 ).

En cumplimiento de cuanto dispone el art. 14 del Convenio Nacional para Empresa de Seguridad , le comunicamos que con esa fecha pasará subrogado a OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD, S.A., en Portal de Gamarra (pol. Ind. Gamarra) 1 Vitoria- Gasteiz, causando baja en PROSEGUR Compañía de Seguridad el 13-11-2010.

Así mismo, le comunicamos que tendrá a disposición en los próximos días la liquidación y saldo finiquito que legalmente le corresponda, una vez realizada la entrega del material facilitado para la prestación del servicio y, en su caso, de la documentación relativa a esta empresa.

Rogándole firme el duplicado de la presente como acuse de recibo, aprovechamos la ocasión para saludarle muy atentamente, y agradecerle los servicios prestados para esta empresa".

7º.- Con fecha 11-11-2010 se comunicó a PROSEGUR desde el Departamento de Interior del Gobierno Vasco que con fecha 13 de Noviembre de 2010 finalizaba la prestación de los servicios relacionada en lista adjunta (folios 177 ss y entre éstos, el de los indicativos NUM004 (lote 9) y NUM003 (lote 11). (folio 180).

Al día siguiente les remitieron nueva comunicación y lista adjunta con las empresas que a partir del 14-11-2020 iban a prestar esos servicios (folios 181 ss habiendo sido adjudicado el del indicativo NUM004 a CASESA y el NUM003 a OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD S.A. (folio 183).

8º.- Con fecha 9-11-2010 PROSEGUR remitió a OMBUDS escrito en el que relacionaban los trabajadores afectos de subrogación por parte de esta última en cada una de las tres provincias, siendo la actora uno de los de Álava que se indicaban (folio 214).

Ese mismo día OMBUDS les solicitó les hicieran llegar los cuadrantes de los últimos siete meses de esos trabajadores con indicación del servicio concreto al que estuvieran adscritos (folios 243); solicitud que fue atendida de forma inmediata (folios 244ss). En esos cuadrantes que señalaba como adscritos al servicio del NUM003 a los escoltas D. Pablo Jesús y Dña. Sonia .

Con fecha 15-11-2010 OMBUDS envió contestación en la que rechazaban la subrogación de ciertos trabajadores, entre ellos la actora y los mencionados Sres. Pablo Jesús y Sonia , por no reunir los requisitos establecidos en Convenio (folio 251).

9º.- La demandante no ostenta ni ha ostentado en el año anterior representación sindical o de los trabajadores.

10º.- Con fecha 30 de Noviembre de 2010 se celebró el preceptivo acto de conciliación previo a la vía jurisdiccional con el resultado de SIN AVENENCIA frente a PROSEGUR e INTENTADO SIN EFECTO frente a OMBUDS".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Letrada Dª Amaya Díez Merino en nombre y representación del Sindicato COMISIONES OBRERAS y su afiliada Dña. Justa , contra las empresas PROSEGUR CIA DE SEGURIDAD S.A. y OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, debo declarar y declaro improcedente el despido producido con efectos de 14-11-2010, condenando a la demandada PROSEGUR CIA DE SEGURIDAD S.A. a que en el plazo de cinco días opte entre, readmitir a la trabajadora en iguales condiciones de trabajo existentes al tiempo del despido, o indemnizarle con la cantidad de 8.250,86 Euros, así como el abono, en todo caso, de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia a razón de 75,87 Euros diarios; absolviendo a la codemandada OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A. de las pretensiones interpuestas en su contra".

SEGUNDO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Prosegur SA ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, la cual dictó sentencia en fecha 14-06-2011 , en la que consta el siguiente fallo: "Que estimamos parcialmente el Recurso de Suplicación formulado por Prosegur Compañía de Seguridad SA, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Uno de los de Vitoria-Gasteiz, de 16 de febrero de 2011 ; por lo cual, revocamos también parcialmente la misma y declaramos la improcedencia del despido sufrido por la actora el 14 de noviembre de 2010; y, en consecuencia, condenamos a la empresa Ombuds Compañía de Seguridad SA, a que a su opción y en el plazo máximo de cinco días a contar desde la notificación de esta sentencia, le readmita en el trabajo y en las mismas condiciones que disfrutaba con anterioridad, o abone una indemnización que asciende a 8.250,86 euros; extendiéndose dicha condena y, en cualquier caso, al pago de los salarios de tramitación devengados desde el día siguiente al del despido y hasta la notificación de la resolución de instancia, a razón de 75,87 euros diarios; absolviendo a la inicialmente reseñada de las pretensiones deducidas en su contra. Sin costas."

TERCERO.- Por la representación de OMBUDS S.A. se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 7-10-2011. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del T.S.J. del País Vasco de 4 de noviembre de 2003 (R-1939/03 ).

CUARTO.- Por providencia de esta Sala de fecha 16-01-2012 se admitió a trámite el presente recurso. Dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.

QUINTO.- Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 4-10-2012, fecha en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida (Sala Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 14 de junio de 2011-rollo 1209/2011 -) revoca la dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Vitoria (de 16 de febrero de 2011 -autos 775/10-).

En esta última se declaraba la improcedencia del despido del actor y se condenaba a la codemandada que había sido su empleadora hasta la pérdida de la contrata. Para la resolución judicial de instancia no resultaba de aplicación lo dispuesto en el art. 14 del convenio colectivo de empresas de seguridad, que impone la subrogación de haber venido prestando servicios el trabajador durante al menos siete meses.

La Sala autonómica estimó el recurso de suplicación de la empresa condenada y, manteniendo la declaración de improcedencia del despido, absolvió a la misma y condenó a la otra demandada, por ser la nueva concesionaria del servicio de protección de personas adjudicado por el Gobierno Vasco. Para la sentencia ahora recurrida se cumple con el requisito convencional de los siete meses de permanencia en el servicio, cualquiera que haya sido la persona protegida por el trabajador, en sus funciones de escolta.

El recurso de casación para la unificación de doctrina, que ahora plantea la empresa finalmente condenada por la sentencia recurrida, sostiene la existencia de contradicción con la dictada por la misma Sala de suplicación el 4 de noviembre de 2003 (rollo 1939/2003 ). Se trataba allí también de la extinción de la relación de un trabajador que venía prestando servicios de protección de persona del Gobierno del País Vasco, produciéndose la pérdida de la contrata. La nueva adjudicataria del servicio no accedió a la subrogación impuesta por el art. 14 del convenio colectivo antes citado. La sentencia de contraste condenó a la empresa saliente argumentando que el trabajador debía de haber estado adscrito en los siete meses anteriores a la sucesión de contratas a la protección de las personas cuya escolta pasaba a ser asumida por la nueva contratista.

Concurre la contradicción necesaria para que por esta Sala IV se proceda a la unificación doctrinal objeto del recurso, como sostiene también el Ministerio Fiscal. En ambos casos se trata de interpretar el mismo precepto del Convenio Colectivo Sectorial, cuya redacción es coincidente, aun cuando se refieren a ediciones distintas del mismo. Asimismo es coincidente la situación de los trabajadores demandantes, destinados a prestar el servicio de escoltas en el servicio adjudicado a la empresa de seguridad por el Gobierno Vasco. Coincide igualmente la circunstancia de que la adjudicación del servicio se realiza por lotes entre distintas empresas de seguridad que resultan adjudicatarias. En el momento del cambio de adjudicataria, la empresa entrante rechaza la subrogación por entender que el tiempo mínimo de siete meses a que se refiere el convenio se ha de acreditar en la protección de las mismas personas. Ante esta actitud las sentencias dan respuestas diametralmente opuestas, partiendo de la distinta consideración que hacen de la particular asignación de los trabajadores a la protección concreta de determinadas personas.

SEGUNDO.- La parte recurrente invoca los arts. 14 a) del Convenio Estatal de empresas de seguridad privada 2009 - 2012 y 56 del Estatuto de los Trabajadores (ET ).

El citado art. 14 señala: " Subrogación de servicios. Dadas las especiales características y circunstancias de la actividad, que exigen la movilidad de los trabajadores de unos a otros puestos de trabajo, este artículo tiene como finalidad garantizar la estabilidad en el empleo de los trabajadores de este sector, aunque no la estabilidad en el puesto de trabajo, con clara diferenciación entre subrogación de servicios comprendidos en la letra A y de transporte de fondos comprendidos en la letra B, en base a la siguiente Normativa:

A) Servicios de vigilancia, sistemas de seguridad, transporte de explosivos, protección personal y guardería particular de campo:

Cuando una empresa cese en la adjudicación de los servicios contratados de un cliente, público o privado, por rescisión, por cualquier causa, del contrato de arrendamiento de servicios, la nueva empresa adjudicataria está, en todo caso, obligada a subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos a dicho contrato y lugar de trabajo, cualquiera que sea la modalidad de contratación de los mismos, y/o categoría laboral, siempre que se acredite una antigüedad real mínima, de los trabajadores afectados en el servicio objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca, incluyéndose en dicho período de permanencia las ausencias reglamentarias del trabajador del servicio subrogado establecidas en los Artículos 45 , 46 y 50 de este Convenio Colectivo , las situaciones de Incapacidad Temporal y suspensiones disciplinarias, cualquiera que sea su causa, excluyéndose expresamente las excedencias reguladas en el Artículos 48, salvo los trabajadores que hayan sido contratados por obra o servicio determinado.

Asimismo procederá la subrogación, cuando la antigüedad en la empresa y en el servicio coincida, aunque aquella sea inferior a siete meses.

Igualmente procederá la subrogación cuando exista un cambio en la titularidad de las instalaciones donde se presta el servicio ".

La cuestión que se suscita en el presente litigio ha sido ya resuelta por esta Sala IV en la STS de 10 de mayo de 2012 (rcud. 3197/2011 ) y otras posteriores (así, STS de 19 de junio de 2012 -rcud. 3177/11 - con idéntica sentencia de contraste), en las que se daba respuesta a casos idénticos. En ellas, interpretando el precepto convencional indicado, hemos sostenido, entre otras cosas, lo siguiente:

a) La finalidad del art. 14 del Convenio es la de lograr la subrogación entre la antigua y la nueva adjudicataria del servicio a fin de garantizar la estabilidad en el empleo, sea cual sea la causa del cambio de empresa prestadora del servicio o la modalidad contractual bajo la que se presten los servicios por parte de los trabajadores.

b) Para tener derecho a la subrogación se ha de acreditar un tiempo mínimo previo en la prestación del servicio objeto de la misma.

Siendo el tiempo mínimo de siete meses el elemento de controversia se hace necesario determinar qué ha de entenderse por "servicio objeto de subrogación" cuando, como en estos casos, se tata de servicios de protección personal, pues nos hallamos ante la singular situación provocada por la forma en que el Gobierno Vasco ha venido adjudicando los distintos servicios de escolta a distintas empresas, según lotes distintos por territorios y tipo de personas objeto de protección y con subgrupos definidos por las personas concretas a proteger.

Al respecto hemos sostenido que " ... el requisito de permanencia temporal que la citada norma vincula al "servicio objeto de subrogación" ha de entenderse referido a la concreta contrata objeto de adjudicación por el Gobierno Vasco, con independencia de la singulares personas escoltadas, es decir, hay que partir desde la globalidad del servicio objeto de subrogación y no desde la singular parcela adjudicada a cada nuevo contratista ". De ahí que resulta correcta la conclusión de la sentencia recurrida consistente en que " la subrogación procederá siempre que el trabajador haya prestado sus servicios (en los términos en éstos se entienden realizados en el art. 14) durante los siete meses inmediatos anteriores en el servicio objeto de contratación, cualquiera que sea la persona protegida y el lote al que se adscriba, pero únicamente afectará a las adjudicatarias del nuevo concurso en relación a aquellos escoltas que tuvieran asignado, justo antes del cambio, la cobertura del servicio a una de las personas cuya protección le ha haya sido adjudicada, incluido el caso de quienes lo atienden en ese momento en razón a que fueron contratados expresamente para sustituir a quien normalmente lo hace ".

La función de escolta de personalidades se caracteriza por la movilidad, lo que obliga a entender que el único criterio racional para la concreción del servicio a subrogar es el que atiende a la persona escoltada al tiempo del cambio de contratista.

Esa doctrina debe ser aquí reiterada y, tal y como también indica el Ministerio Fiscal, hay que afirmar que la empresa entrante ha de asumir a los trabajadores que lleven más de siete meses en el servicio de protección de alguna de las personas que pasan a serles asignadas en la nueva concesión.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de OMBUDS COMPAÑIA DE SEGURIDAD S.A. frente a la sentencia dictada el 14 de junio de 2011 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en recurso de suplicación nº 1209/11 , iniciados en el Juzgado de lo Social nº 1 de Vitoria, en autos núm. 775/10, a instancias de Dña. Justa . Con imposición de costas y perdida de los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir.

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisprudencial de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Maria Lourdes Arastey Sahun hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.