Sentencia Social Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3393/2009 de 21 de Junio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Junio de dos mil once.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la letrada Sra. Gascueña Castillo en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE POZUELO DEL REY contra la sentencia dictada el 27 de abril de 2009 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en recurso de suplicación nº 1265/09 , interpuesto contra la sentencia de fecha 23 de octubre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social nº 35 de Madrid , en autos núm. 947/08, seguidos a instancias de Dña. Estela contra el ahora recurrente sobre despido.

Ha comparecido en concepto de recurrida Dña. Estela representada por el letrado Sr. Mateos Sanz.

Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun,

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 23-10-2008 el Juzgado de lo Social nº 35 de los de Madrid dictó Sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos: "1º .- Que la actora Dña. Estela prestó servicios para la entidad local demandada Ayuntamiento de Pozuelo del Rey, desde el 25-01-93, categoría auxiliar administrativo y con funciones de Secretaria-interventora; su salario mensual prorrateado era de 1611,45 ?.2º.- La Entidad local demandada está afecta a Convenio Colectivo propio. 3º.- Que la actora inició un proceso de baja laboral, contingencia común, el 23-02-06 ; se constata que estando en dicha situación se instó por dicha parte el 19-07-07 un expediente de incapacidad; el EVI en dictamen de 4-09-07 estableció que sus dolencias no eran constitutivas de incapacidad alguna lo cual fue confirmado por Resolución del INSS de 7- 09-07. Impugnada judicialmente la citada Resolución fue dictada Sentencia el 24-04-08 por el Juzgado Social n° 29 confirmando la Resolución del INSS; Sentencia notificada a la actora el 30-05-08.4º.- Consta asimismo otro período de baja de la actora también por contingencia común desde el 30-01-08 al 16-04-08; el 24-04-08 por escrito presentado ante el Ayuntamiento aportó el correspondiente parte de alta. 5º.- A raíz de la Resolución denegatoria de la incapacidad de 7-09-07, la actora el 7-11-07 presenta escrito ante la Entidad local en los siguientes términos:

"Primero.- Que por Resolución del INSS de fecha 04-09-07 se me deniega la prestación de incapacidad permanente instada de oficio. No obstante, a la vista de lo acordado en dicha Resolución y estimando que la misma no es ajustada a derecho , he interpuesto frente a ella Reclamación Administrativa Previa y si la Resolución de la misma fuera negativa también interpondré demanda ante el Juzgado de lo Social de Madrid.

Segundo.- Que la denegación de la incapacidad permanente y la consiguiente alta médica que ella conlleva la considero inadecuada, toda vez que no me encuentro totalmente curada de mis dolencias , como se pone de manifiesto por la medicación recetada y las distintas lesiones reconocidas en los informes médicos, pues algunos de ellos dictaminan y me recomiendan mi imposibilidad de trabajar, pues el inicio de mí actividad profesional conllevaría un agravamiento del cuadro clínico que padezco.

Tercero.- Que, en consecuencia y por diagnóstico médico, me encuentro imposibilitada para la prestación de mi trabajo y, por tal motivo, me pongo a disposición de la empresa para que médicamente, si así lo considerase , verifique mi incapacidad por razones de salud al trabajo." 6º.- Que tras la Sentencia del Juzgado Social n° 29, la actora presenta escrito ante la Entidad local el 9-06-08 solicitando su reincorporación, indicándole por la corporación local demandada de forma verbal el 25-06-08 que no podía decidir por sí misma cuando debía incorporarse a su puesto de trabajo, que tenía sus obligaciones establecidas por la Ley y debía de haberse incorporado con carácter inmediato una vez que recibió la notificación por la que se le comunicó la Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 4 de septiembre de 2007 de denegación de la prestación de Incapacidad Permanente, y que al no haberse incorporado al puesto de trabajo sin existir causa legal para ello, y habiendo transcurrido ya más de nueve meses desde entonces, esta Alcaldía consideraba que había causado baja voluntaria en la empresa. 7º.- Que la Entidad local demandada en sesión ordinaria de 10-04-08 cesó a la actora en el cargo de Secretaria del Juzgado de Paz de la localidad. 8º.- Como antecedentes clínicos de la actora se constatan y en relación a esta litis, baja laboral desde el 16-03-04 hasta el 12-12-05. Con fecha 13-09-5 , se inició expediente para la declaración de invalidez permanente, que fue denegada por Resolución de fecha 12-12-05. La patología que presentaba era: "Fibromialgia en tratamiento (1999) , Espondiloartrosis, Síndrome depresivo en tratamiento, Hipertensión ocular, Colecistectomía (abril 2005), Divertículos colonicos". Con fecha 23-02-06 causó nueva baja médica por depresión. Con fecha 27-04-06 fue dada de alta médica por mejoría que permite trabajar. Del 3 al 12 de mayo de 2006 la demandante ha disfrutado vacaciones, y desde el 13 de mayo al 12 de junio de una licencia. Dicha alta fue impugnada judicialmente recayendo Sentencia favorable el 12-01-07 por el juzgado Social n° 17 de Madrid, autos 5/07. El día 7-12-06 la Entidad local remitió a la actora la siguiente comunicación:

"Por medio del presente escrito le comunico que, de acuerdo con la legislación laboral vigente, está obligada a reincorporarse a su puesto de trabajo y que las faltas de asistencia al trabajo constituyen un incumplimiento grave de contrato. A la fecha actual usted no ha presentado ningún tipo de documento que justifique su falta de asistencia al trabajo , por lo que está obligada a reincorporarse a su puesto de trabajo inmediatamente."

Previamente a la misma, existen otros dos requerimientos de reincorporación dirigidos a la actora realizados por burofax de 23- 06-06 y 7-07-06. En relación a ello la actora el 13-12-06 remite escrito a la Entidad local dando cuenta del trámite judicial de su impugnación de alta médica, que se encuentra imposibilitada para reincorporarse y que la misma se producirá tras la resolución judicial. 9º.- Consta la actora dada de baja en Seguridad Social por la Entidad local demandada el 15-09-05 , nueva alta el 19-01- 06 con efectos de 26-12-05 y baja en Seguridad Social el 23-08-07 por agotamiento plazo incapacidad temporal. 10º.- Que previa reclamación administrativa, interpone demanda por despido con fecha 1-08-08."

En dicha Sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando como desestimo, la demanda de despido, formulada por Dña. Estela contra AYUNTAMIENTO DE POZUELO DEL REY, debo absolver y absuelvo a la demandada del petitum de la demanda, existiendo clara extinción contractual por voluntad de la demandante."

SEGUNDO.- La citada Sentencia fue recurrida en suplicación por Dña. Estela ante la Sala de lo Social del Tribunal superior de justicia de Madrid, la cual dictó Sentencia en fecha 27-04-2009 , en la que consta el siguiente fallo: "Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Estela contra Sentencia dictada el 23-10-2008 por el Juzgado de lo Social núm. 35 de Madrid, en autos 947/2008 , instado por la demandante contra el ayuntamiento de Pozuelo del Rey, y con revocación de dicha Sentencia, estimamos la demanda y declaramos improcedente el despido de la actora, por lo que debemos condenar y condenamos a dicho Organismo a readmitirle en su mismo puesto y condiciones de trabajo o, a elección de la empresa, a pagarle una indemnización de 37.261,31 euros, así como, en uno y otro caso , el importe de los salarios de tramitación desde el día 25-6-2008, fecha del despido, hasta la notificación de esta Sentencia a razón de 53 ,71 euros diarios o hasta que la actora hubiera encontrado otro empleo, siempre que la nueva colocación fuera anterior a esta Resolución judicial y el Ayuntamiento probase lo percibido para descuento de los referidos salarios, lo que se determinará en ejecución de Sentencia. Así mismo tampoco se devengarán salarios por la demandante en caso de que haya permanecido en situación de incapacidad temporal en tiempo coincidente con el período comprendido en el de los salarios de tramitación. La opción legal entre readmisión o abono de la indemnización habrá de llevarse a efecto en el plazo de cinco días a partir de la notificación de esta sentencia, entendiéndose que se opta por la readmisión si no se hace al respecto manifestación expresa."

TERCERO.- Por la representación del AYUNTAMIENTO DE POZUELO DEL REY se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 26-10-2009, en el que se alega infracción del art. 49. b) E.T . Se aporta como Sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del T.S.J.. de Andalucía, sede en Granada de 4 de enero de 2005 (Resolución de TEAC, 00/5724/1995, 11-06-1999/04 ).

CUARTO.- Por providencia de esta Sala de fecha 17-02-2011 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.

QUINTO.- Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruida la Excma. Sra. Magistrada ponente se declararon conclusos los autos , señalándose para votación y fallo el día 16-06-2011, fecha en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandado ayuntamiento de Pozuelo del Rey recurre en casación para unificación de doctrina la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal superior de justicia de Madrid, dictada el 27 de abril de 2009 (rollo 1265/2009 ), por la que, estimando el recurso de la trabajadora demandante y revocando la Sentencia del juzgado de lo Social nº 35 de los de Madrid, declara improcedente el despido.

El recurso aporta como Sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada) de 4 de enero de 2005, y sostiene que la Sentencia recurrida ha infringido el art. 49 b) del Estatuto de los Trabajadores (ET). Se suscita así la cuestión de la calificación de la conducta de la trabajadora que , al ser alta médica (por resolución administrativa de 7 de septiembre de 2007), comunica por escrito a la empresa, en 7 de noviembre siguiente, que ha interpuesto reclamación frente a la decisión de la Entidad gestora y que se encuentra imposibilitada para la prestación del trabajo, poniéndose a disposición de la aquélla para que verifique su situación. Una vez resuelto judicialmente el proceso de incapacidad permanente en sentido negativo para sus intereses, solicita su reincorporación por escrito presentado el 9 de junio de 2008, comunicándole el Ayuntamiento demandado, de forma verbal el 25 de junio de 2008 , que entendía que la actora había causado baja voluntariamente al no reincorporarse tras el alta médica.

La Sentencia recurrida razona que no se dan en el caso enjuiciado las condiciones que la jurisprudencia establece para apreciar el abandono voluntario o dimisión de la trabajadora, con cita de las ST.S. de 21 de noviembre de 2000 (rcud. 3462/1999 ) y 3 de julio de 2001 (rcud. 5742/2001 ). Para ello, la Sala de suplicación tiene en cuenta que en el caso se produjo la particularidad de que la trabajadora comunicó a la empleadora la causa de su no reincorporación ofreciendo la verificación de la certeza de la misma y, aun cuando se recuerda también la doctrina jurisprudencial sobre el deber del trabajador de reanudar la prestación tras el alta médica (con cita de la S.T.S. de 7 de octubre de 2004 ), se aprecia aquí una voluntad expresa y manifiesta de mantener el vínculo contractual. En suma, la Sentencia recurrida sostiene que la ruptura de la relación se produjo por despido verbal.

La Sentencia de contraste desestimó el recurso de suplicación del trabajador y confirmó la Sentencia que había desestimado su demanda de despido en un supuesto en que, tras el alta médica (29 de septiembre de 2003 ), el trabajador presentó escrito de 23 de octubre poniendo en conocimiento de la empresa que, habiéndosele denegado la incapacidad permanente , había impugnado la misma y consideraba que pervivía la reserva de su puesto de trabajo (se trata de un hecho que la Sala de suplicación rechazó incorporar al relato fáctico precisamente porque entendió que no tenía trascendencia para el resultado del litigio). El trabajador obtuvo sentencia desestimatoria de su demanda de incapacidad permanente el 2 de marzo de 2004 y en fecha 1 de abril de 2004 la empresa le comunicó por escrito que entendía que había desistido de la relación laboral al hallarse ausente desde el 7 de octubre de 2003. La Sentencia de contraste argumentaba que era al trabajador a quien correspondía la carga de acreditar que , pese al alta médica, subsistía la situación de incapacidad que impedía la reincorporación, ofreciendo en su caso al empresario los medios de verificación necesarios de tal situación, y que no bastaba con la comunicación hecha por el trabajador (aquélla que no se había incorporado a los hechos probados pero que la Sala analiza en sus razonamientos) pues ésta no enervaba la obligación de reincorporarse. Concluía , en suma, que se presumirá la voluntad dimisionaria en tanto no se acredite la situación obstativa de la incorporación.

No concurre entre las Sentencias comparadas la contradicción exigida en el art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ), por más que se den analogías destacables entre ambos supuestos. Así, ciertamente, se trata de similares situaciones fácticas de partida: trabajadores que impugnan el alta médica y que comunican a la empresa que no se reincorporan en atención a su opinión de que sus dolencias son incapacitantes y les impiden trabajar y entendiendo que ello no altera la permanencia del vínculo contractual. Sin embargo, hay en las respectivas comunicaciones una diferencia que se torna sustancial para el análisis jurídico que hacen las Sentencias; pues, mientras que en el caso de la recurrida la trabajadora explícita el ofrecimiento de la verificación de su Estado incapacitante, no sucede así en el caso de la de contraste. Y ello acaba siendo el elemento transcendente para que una y otra Sala de suplicación alcancen soluciones distintas que , no obstante, se apoyan en idéntica doctrina.

Las dos Sentencias parten de la posibilidad de que la reincorporación quede excepcionada cuando el trabajador ponga a disposición de la empresa elementos de comprobación de la imposibilidad real de trabajar. En el caso de la Sentencia recurrida, esa situación de excepción se entiende reflejada en la propia comunicación hecha a la empresa, pues la Sala de Madrid razona que hay un ofrecimiento de la verificación del Estado de la trabajadora. Sin embargo, la Sentencia de contraste, aceptando que , de haber acreditado tal situación se hubiera eludido la obligación de reincorporarse, parte de la valoración del único acto del trabajador, consistente en la mera comunicación de la impugnación del alta y de su voluntad de mantener el contrato, sin mayores manifestaciones sobre su estado, lo que estima insuficiente por no incluir esos requisitos relativos a la comprobación de su Estado incapacitante.

No hay pues contradicción en la doctrina aplicada y , por ello, el recurso debió ser inadmitido en su momento.

SEGUNDO.- Lo expuesto comporta ahora que hayamos de desestimar el recurso, contrariamente a lo que sostiene el informe del Ministerio Fiscal, con costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación del AYUNTAMIENTO DE POZUELO DEL REY frente a la Sentencia dictada el 27 de abril de 2009 por la Sala de lo Social del Tribunal superior de justicia de Madrid, en recurso de suplicación nº 1265/09, iniciados en el juzgado de lo Social nº 35 de Madrid, en autos núm. 947/08, a instancias de Dña. Estela . Con imposición de costas.

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional de procedencia,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATI.V.A. , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. magistrado D. Maria Lourdes Arastey Sahun hallándose celebrando audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , de lo que como Secretario de la misma, certifico.