Sentencia Social Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 360/2014 de 23 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Diciembre de dos mil catorce.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. José Antonio Sánchez Jiménez en nombre y representación de D. Doroteo , contra la sentencia dictada el 9 de abril de 2013 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en recurso de suplicación nº 3899/2012 , interpuesto contra la sentencia de fecha 14 de noviembre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Tarragona en autos 1320/2008, seguidos a instancia de D. Doroteo contra CONSTRUCCIONES TORREDEMBARRA XXI, S.L., MUTUA ASEPEYO, INSS y TGSS sobre prestación de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo.

Han comparecido en concepto de recurridos el INSS, representado por el Letrado de la Seguridad Social, y Mutua Asepeyo representada por la Procuradora Doña Matilde Marín Pérez.

Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun, Magistrada de Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 14 de noviembre de 2011 el Juzgado de lo Social nº 2 de Tarragona dictó sentencia en la que se declararon probados los siguientes hechos: ' 1º)El trabajador demandante, Doroteo nacido el NUM000 .74, prestando servicios por cuenta y orden de la demandada CONSTRUCCIONES TORREDEMBARRA XXI S.L., de profesión habitual gruista, sufrió accidente de trabajo el 13.12.06, al perforarle el ojo derecho un trozo de hierro desprendido mientras un encofrador trabaja cerca (expediente administrativo); 2º)La empresa tiene concertada la cobertura de los riesgos por contingencias profesionales por cuenta de la mutua ASEPEYO; 3º)Iniciado expediente de incapacidad permanente, la parte actora fue evaluado por el ICAM el 27.03.08. Tras el preceptivo dictamen propuesta del al CEI, la Dirección Provincial del INSS dicta resolución de 09.07.08 declarándolo afecto de Incapacidad permanente parcial con derecho a la percepción de una prestación a tanto alzado de 24 mensualidades de una base reguladora de 1.399,17 euros a cargo de la mutua Asepeyo, de conformidad con el siguiente cuadro residual: 'perforació excleral traumàtica ull dret al des'06 amb múltimples complicacions posteriors, que han requerit 6 IQ, - l'última a l'oct 07-agudesa visual amb correcció UD:0,10 i UE: I.-'. Contra la anterior resolución presentó reclamación previa que fue desestimada expresamente el 29.09.08. (expediente administrativo); 4º)La parte actora padece: perforació excleral traumàtica ull dret al des'06 amb múltimples complicacions posteriors, que han requerit 6 IQ, -l'última a l'oct 07- agudesa visual amb correcció UD: 0,10 i UE: I.-'; 5º)La base reguladora de la prestación postulada por la Mutua es la de 1.322,84 euros mensuales, y la fecha de efectos de 27.03.08.La parte actora postula una base reguladora de 1.534,44 euros por aplicación de las tablas salariales del convenio de aplicación publicadas en BOE 05.04.07; 6º)Las bases de cotización del actor durante el mes anterior al accidente de trabajo, correspondiente a noviembre de 2006 fue de 1.379,96 euros para la categoría de oficial 1ª. (documento nº 20 de la actora); 7º)La revisión salarial operada por la revisión del IPC del Convenio colectivo de trabajo del sector de la construcción de la provincia de Tarragona para el año 2006 (código de convenio núm. 4300145) DO. Generalitat de Catalunya 5 abril 2007, núm. 4857, (pag. 12706), establece que para los profesionales nivel VII, el salario anual es de 17.826,85 euros (1.485,57 euros mensuales con p.p. extras).

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: 'Que desestimando íntegramente la demanda presentada por Doroteo contra CONSTRUCCIONS TORREDEMBARRA XXI S.L., el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y mutua ASEPEYO, debo absolver y absuelvo a los demandados de todas las pretensiones contra ellos formulados en la demanda.'.

SEGUNDO.-La citada sentencia fue recurrida en suplicación por la representación de D. Doroteo ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual dictó sentencia en fecha 9 de abril de 2013 , en la que consta el siguiente fallo: 'Desestimamos el recurso de suplicación formulado por Don Doroteo y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Tarragona, de 14 de noviembre de 2011 , en el procedimiento nº 1320/2008. Sin costas.'.

TERCERO.-Por la representación de D. Doroteo se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el mismo Tribunal de suplicación, el día 3 de enero de 2014 y en el que se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha 25 de febrero de 2011 (rollo 1108/09 ).

CUARTO.-Por providencia de esta Sala de fecha 24 de abril de 2014 se admitió a tramite el recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a las respectivas representaciones procesales de la parte demandada para que formalicen su impugnación en el plazo de quince días.

QUINTO.-Evacuado el traslado de impugnación, por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar procedente el recurso. Instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 18 de diciembre de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.-1. La sentencia recurrida confirma la dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Tarragona el 14 de noviembre de 2011 (autos 1320/2008), desestimatoria de la demanda.

Al actor, gruista de profesión, se le declaró en situación de incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo, por resolución administrativa de 9 de septiembre de 2008, solicitando en su demanda el reconocimiento del grado de total.

Como consecuencia de una perforación escleral traumática, el demandante padece las dolencias que se recogen en el hecho probado cuarto de la sentencia de instancia, inalterados en suplicación, y reproducidos en los anteriores Antecedentes.

2. Para fundar su recurso de casación para la unificación de doctrina, el demandante inicial aporta la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 25 de mayo de 2011 (rollo 1108/2009 ), en la que se da respuesta a una situación análoga.

Se trataba allí también de un gruista al que se le había reconocido una incapacidad permanente parcial en la vía previa. A consecuencia de un accidente de trabajo consistente en un traumatismo perforante, padecía agudeza visual lejana sin corrección en OD 10/10, contando dedos en OI en el que, con corrección de -2* 130 alcanzaba 1/10; visión máxima OD normal OI incapacidad para la lectura; visión estereoscópica limitada por baja visión en OI. La Sala de suplicación gallega tiene en cuenta el Reglamento de accidentes de trabajo, pero sostiene que las tareas de gruista requieren de una buena visión binocular de la que carece el actor. De ahí que confirme la sentencia del Juzgado que había reconocido al actor el grado de total.

3. Como pone de relieve el Ministerio Fiscal en su informe, la doctrina de esta Sala IV ha sido constante al considerar que la materia de incapacidad permanente no es apta para la unificación dada la dificultad de establecer la identidad necesaria en temas tan notoriamente casuísticos. Así lo poníamos de relieve en la STS/4ª de 21 marzo 2005 (rcud. 1211/2004 ).

Sin embargo, coincidimos también con el Ministerio Fiscal en entender que, de modo excepcional, nos encontramos ante dos supuestos prácticamente idénticos - misma profesión, mismas lesiones, misma calificación del grado en la vía administrativa previa-, en donde se da el mismo debate -si las lesiones han de valorarse atendiendo de forma estricta a los parámetros que ofrece el Reglamento de accidentes de trabajo de 22 de junio de 1956 o si, por el contrario, ha de ponderarse más detenidamente el profesiograma de los trabajadores afectados.

Concurre, pues, la contradicción exigida por el art. 219.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

SEGUNDO.-1. Pretende el recurrente el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo, para su profesión de gruista.

La controversia se ciñe a determinar si la visión monocular impide el normal desempeño de dicha profesión.

2. Ciertamente, el derogado art. 37 del Reglamento de Accidentes de Trabajo (Decreto de 22 de junio de 1956) establecía como causa de incapacidad permanente parcial ' La pérdida de la visión completa de un ojo, si subsiste la del otro'; por su parte el art. 38 consideraba justificativa de la incapacidad permanente total, la pérdida de la visión completa de un ojo y la disminución en menos del 50% de la del otro. Tales disposiciones carecen hoy de eficacia normativa, aunque puedan servir ' de elemento orientador exclusivamente, a falta de otros instrumentos legales que regulen la materia' ( STS/4ª de 21 marzo 2005 - rcud. 1211/2004 -).

3. Para la sentencia recurrida este criterio del Reglamento de accidentes de trabajo coincide con la aplicación de las tablas de la Escala de Wecker, método de medición de la agudeza visual habitualmente utilizado en España, a cuyo tenor el demandante tendría una disminución del 24% de su visión y no estaría incluido en el mínimo que tal sistema de medición atribuye a la incapacidad permanente total (37%).

4. Según el Anexo IV, Aptitudes psicofísicas requeridas para obtener o prorrogar la vigencia del permiso o de la licencia de conducción, del Real Decreto 818/2009, de 8 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento General de Conductores, ' se entenderá como visión monocular toda agudeza visual inferior a 0,10 en un ojo, con o sin lentes correctoras, debida a pérdida anatómica o funcional de cualquier etiología'.

Sin duda cabe sostener que la visión monocular supone limitación para trabajos que impliquen la conducción de vehículos y ello nos sirve de elemento de análisis para resolver también el caso presente en que debemos examinar si las labores del gruista pueden equipararse a ese tipo de actividad y, en suma, dilucidar si la visión monocular, como la que tiene el recurrente, sería también obstativa de su profesión.

En virtud del Real Decreto 836/2003, de 27 de junio, por el que se aprueba una nueva Instrucción técnica complementaria 'MIE-AEM-2' del Reglamento de aparatos de elevación y manutención, referente a grúas torre para obras u otras aplicaciones, Gruista u operador de grúa torre es la persona física que tiene conocimientos y autorización para manejar y operar directamente la grúa.

En el Anexo VI se regula el carné de gruista, para cuya obtención se requiere superar un examen médico sobre agudeza visual.

Todo ello nos permite afirmar que la profesión del recurrente exige una visión binocular que permita el cálculo de distancias y elimine el riesgo de provocar accidentes en la manipulación y uso de la grúa. De ahí que, en este tipo de profesión, la disminución de la agudeza visual que el mismo padece merezca una calificación específica, al impedir el desarrollo de las tareas fundamentales de dicha profesión ( art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social -LGSS -).

TERCERO.-1. Lo expuesto supone entender que es la sentencia de contraste la que contiene la doctrina adecuada, por ello, debemos casar y anular la sentencia recurrida, compartiendo así el criterio del Ministerio Fiscal.

2. Estimamos, por tanto, el recurso y, resolviendo el debate planteado en suplicación, debemos estimar el de igual clase formulado por el demandante y, con revocación de la sentencia del Juzgado, estimamos la demanda inicial y declaramos al demandante en situación de incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo, con efectos de 27 de marzo de 2008, en cuantía del 55% de la base reguladora reconocida en la vía administrativa, sobre la que no se plantea debate alguno ni en suplicación, ni en esta alzada.

3. No procede la imposición de costas ( art. 235 LRJS ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. José Antonio Sánchez Jiménez en nombre y representación de D. Doroteo , contra la sentencia dictada el 9 de abril de 2013 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en recurso de suplicación nº 3899/2012 , interpuesto contra la sentencia de fecha 14 de noviembre de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Tarragona en autos 1320/2008, seguidos a instancia de D. Doroteo contra CONSTRUCCIONES TORREDEMBARRA XXI, S.L., MUTUA ASEPEYO, INSS y TGSS sobre prestación de incapacidad permanente derivada de accidente de trabajo. y, resolviendo el debate planteado en suplicación, debemos estimar el de igual clase formulado por el demandante y, con revocación de la sentencia del Juzgado, estimamos la demanda inicial y declaramos al demandante en situación de incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo, con efectos de 27 de marzo de 2008, en cuantía del 55% de la base reguladora reconocida en la vía administrativa, sobre la que no se plantea debate alguno ni en suplicación, ni en esta alzada. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Maria Lourdes Arastey Sahun hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.