Sentencia Social Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3768/2014 de 03 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Noviembre de dos mil quince.

Vistos los autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Dª Raquel Lafuente de la Torre, en nombre y representación de Dª Gracia , D. Inocencio , D. Obdulio , contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 2 de septiembre de 2014, recaída en el recurso de suplicación nº 1701/14 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Sabadell, dictada el 8 de octubre de 2013 , en los autos de juicio nº 439/09, iniciados en virtud de demanda presentada por Dª Gracia , D. Inocencio , D. Obdulio contra Uralita, S.A., sobre reclamación de cantidad. Ha comparecido en concepto de recurrido URALITA, S.A. representado por el Procurador D. Antonio Barreiro-Meiro.

Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Rosa Maria Viroles Piñol, Magistrada de Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 8 de octubre de 2013, el Juzgado de lo Social nº 8 de Sabadell, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: 'DESESTIMANDO LAS EXCEPCIONES PROCESALES planteadas por la demandada y ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA origen de las presentes actuaciones, promovida por Gracia , Inocencio y Obdulio , frente a la empresa URALITA, S.A., sobre reclamación de cantidad, DEBO: 1.- CONDENAR a la demandada URALITA, S.A. a pagar a Gracia la cantidad de 108.846,51 euros; 2.- CONDENAR a la demandada URALITA, S.A. a pagar a Inocencio la cantidad de 9.977,59 euros; 3.- CONDENAR a la demandada URALITA, S.A. a pagar a Obdulio la cantidad de 9.977,59 euros.'.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: ' 1º.-La demandante Gracia , es viuda de Alonso , fallecido en fecha 3 de diciembre de 1999 como consecuencia de un mesotelioma pleural. Inocencio , nacido en fecha NUM000 de 1964 y Obdulio , nacido en fecha NUM001 de 1965, son hijos de Alonso e Gracia ; 2º.- Alonso , nacido en fecha NUM002 de 1935, prestó servicios para la empresa URALITA, S.A. desde el 13 de marzo al 7 de abril de 1962, en el centro de trabajo que la demandada tenía en la localidad de Cerdanyola; 3º.-En fecha 3 de febrero de 1998 la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución por la que se declaraba a Alonso en situación de incapacidad permanente en grado de absoluta, derivada de enfermedad común, así como el derecho a percibir una pensión mensual de 129.057 pesetas, más las revalorizaciones que correspondan, a percibir desde el día 1 de diciembre de 1997. En la tramitación del correspondiente expediente administrativo Alonso fue reconocido médicamente, emitiéndose dictamen por el Unidad de Valoración Médica de Incapacidades con el siguiente resultado: 'Mesotelioma maligno tipo mixto (epitelioide y fusocelular)'; 4º.- Gracia percibe en la actualidad pensión de viudedad por el fallecimiento de Alonso por enfermedad profesional que le fue reconocida por resolución de 21 de enero de 2009; 5º.-El centro de trabajo que la demandada tenía en la localidad de Cerdanyola se dedicaba a la fabricación de elementos para la construcción (placas onduladas o planas, tuberías, depósitos, etc.), a base de una mezcla conocida como fibrocemento, compuesta de cemento portland (80%), fibra de amianto (10%) y agua fraguada (10%); 6º.-El Instituto Territorial de Seguridad e Higiene en el Trabajo de Barcelona emitió informe técnico el 10 de marzo de 1977 sobre la valoración del riesgo higiénico en la manipulación del amianto seco en el centro de trabajo de la demandada sito en la localidad de Cerdanyola. En dicho informe, cuyo contenido se da por reproducido, se señala en los puestos de trabajo que se evalúa los riesgos existentes en el mismo, y específicamente se consideran los riesgos derivados de la exposición al amianto utilizado en el proceso productivo, medidas de protección colectiva y personal utilizadas en su caso y la eficacia de las mismas. En este informe, en su apartado 2.1, se hace constar que pese a que el Reglamento de actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas (BOE de 7 de diciembre de 1961) establece una concentración máxima de amianto en el interior de explotaciones industriales de 175 partículas por centímetro cúbico, el paso del tiempo a impuesto criterios más restrictivos en la legislación comparada, lo cual dicho informe relaciona con los más recientes estudios, que han puesto de manifiesto la relación existente entres la inhalación de amianto y la aparición de cáncer pulmonar, destacando que en ese aspecto parece que la crocidolita es la forma de amianto más activa. En su apartado 22, se establece que el informe elige como concentración media, máxima permitida para 8 horas de exposición diaria, la de 2 fibras por centímetro cúbico y que respecto del riesgo cancerígeno, el informe se limita a resaltar los puestos donde se trabaja con el tipo de amianto al que se atribuye una mayor actividad cancerígena (crocidolita). El apartado 3 establece los resultados de la encuesta higiénica, distinguiendo las distintas líneas de fabricación:

'C.1. Línea de Tubos. Molienda.-Causas de la generación del contaminante: -Manipulación de amianto en cantidades inferiores a un saco completo sin adopción de precauciones adecuadas. -Limpieza del pavimento por barrido. -Cantidades considerables de amianto por el suelo producidas por: a) Las manipulaciones citadas en primer lugar b) Diseño de las bocas de carga inadecuado por lo que al verter los sacos en los molinos cae al suelo parte de su contenido. -Manipulación y empaquetado de sacos vacíos. -Suciedad en suelo, instalaciones y ropas. Extracción localizadaDisponen de ella los dos molinos; las mediciones de I velocidad de aire en ambas bocas de carga dieron valores próximos a 4 m/s, lo que permite asegurar que virtualmente ninguna fibra puede salir del recinto donde se encuentran los molinos al exterior. Protecciones personalesLos operarios utilizan de forma casi permanente mascarillas de protección respiratoria MSA Comfo con filtro contra polvo.

C.2. Línea de Tubos. Ensacado y dosificación de amianto seco. Causas de la generación del contaminante:-Manipulación de sacos de tejido poroso (yute) que contienen o han contenido amianto seco, especialmente las operaciones de compactado y apilado de sacos llenos y apilado de sacos vacíos. -Limpieza del suelo mediante escoba. -Fibras de amianto depositadas en el suelo, instalaciones y ropa del operario, que las corrientes de aire, vibraciones de la maquinaria movimiento y transito de personal pueden hacer pasar al ambiente. En el momento de efectuar la visita se observó que en cada puesto de trabajo existía un ventilador impulsor de aire que agravaba esta circunstancia. Extracción localizadaLas dos bocas de ensacado de cada puesto de trabajo están situadas un el interior de una cabina de 1, 5 x 1,5 Andrés Merchán Báez de boca y 0,75 m. de profundidad provista de aspiración localizada a través de una rejilla situada en el centro de su parte posterior. Las velocidades de aire medidas en boca de cabina oscilan entre 0,4 - 0,6m/s. en sus extremos y 0,6 - 0,8 m/s. en el centro, frente a la boca de aspiración. Se considera que estas velocidades de aspiración son suficientes para evitar el paso al exterior de las fibras generadas en el interior de la cabina, un la propia operación de ensacado. No obstante este sistema no capta las fibras generadas por las causas citadas anteriormente. Protecciones personalesLos operarios disponen y utilizan eventualmente mascarillas marca MSA modelo Comfo con filtros contra polvo.

C.3. Líneas de Tubos. Carga del mezclador (Holandesas).Causas de la generación del contaminante-Manipulación de sacos de tejido poroso (Yute) que contienen o han contenido amianto seco, especialmente las operaciones de transporte de sacos llenos y apilado de sacos vacios. -Operaciones limpieza mediante escoba y suciedad en suelo, (instalaciones y ropas, similarmente a lo descrito en el puesto de trabajo. Extracción localizadaEl vertido de amianto contenido en los sacos se efectúa a través de la boca de una cabina (0,5x 1, 1Andrés Merchán Báez) provista de aspiración. La boca tiene una cortina de caucho que cubre su parte superior, dejando una boca efectiva de 0,5 x 0,6 Andrés Merchán Báez. La velocidad de aire en boca oscila entre 2 y 3 m/s. Esta velocidad de aspiración se considera suficiente para evitar la contaminación derivada de la propia operación de evitar la contaminación derivada de la propia operación de vertido. No obstante no corrige las causas señaladas anteriormente. Protecciones personalesLos operarios disponen y utilizan eventualmente mascarillas marca MSA modelo Comfo con filtros contra polvo.

C.4. Línea de Placas. Almacén. Causas del riesgo-Manipulación manual de cada saco para pasarlo de la pila al palet. - Existencia de amianto depositado en al parte exterior de los sacos. -Amianto no compactado en algunos casos. Las muestras se tomaron durante la manipulación de sacos de papel no compactados, que presumiblemente son los que producen una mayor contaminación. Sin embargo el estado general del almacén permite suponer que aunque se manejen otro tipo de sacos la concentración ambiental de amianto no descenderá de forma importante. Protecciones personalesLos operarios no utilizaban protecciones respiratorias debido a que su empleo es difícilmente compatible con la realización de un trabajo como el apilado de sacos, que exige un esfuerzo físico considerable.

C.5. Línea de Placas. Carga de molinos.Causas de riesgo-Manipulación de sacos en malas condiciones (sucios de amianto por el exterior, rasgados, etc) -Apertura y vaciado manual de los sacos sin extracción localizada. -Manipulación y empaquetado de los sacos vacíos -Vertidos de amianto en el suelo y limpieza por barrido. Se considera que el vertido de amianto desde el dosificador en el mezclador no es una fuente importante de contaminación ya que en ese momento el amianto se encuentra empapado de agua; en cambio si que se produce una cantidad apreciable de polvo en el vertido de cemento. Protecciones personalesLos operarios durante la carga de molinos, utilizaban mascarillas de protección respiratoria MSA Comfo con filtro contra polvo.

C.6. Línea de moldeados. Envío neumático de amianto. Moldeo por inyección.Causas de la generación de contaminantes- Manipulación de sacos de amianto, con posibles roturas o suciedad superficial. -Apertura del saco y desmenuzado manual del amianto en la carga de cintas transportadora. Limpieza de suelo mediante escoba. -Suciedad en suelo, instalaciones y ropas. Se observó de que gran parte del amianto esparcido por el suelo, procede de las cintas transportadoras, las cuales tienen defectos de carenado especialmente en su parte inferior. Protecciones personalesLos operarios utilizaban mascarillas de protección respiratoria MSA Comfo con filtro contra polvo.

C.7. Línea de moldeados. Molienda de amianto. Moldeo Manual. Causas de la generación de contaminante-Manipulación y transporte de sacos de amianto, con posibles roturas y suciedad superficial. -Apertura del saco y desmenuzado manual del amianto en la carga del molino. Protecciones personalesLos operarios utilizaban mascarillas de protección respiratoria MSA Comfo con filtro contra polvo'. Concluye el informe (apartado 4), señalando que respecto del riesgo de asbestosis se puede afirmar que se sobrepasa ampliamente la dosis máxima permitida que se establecía en el apartado 2.2 por las razones expuestas en el apartado 2.2 (2 fibras por centímetro cúbico), en la Línea de Tubos: alimentación de molinos, encargado de los molinos, ensacado y dosificación de amianto y carga de mezclador de las máquinas holandesas, y Línea de Placas: trabajos en almacén. No se sobrepasa la citadas dosis, alcanzándose sin embargo un elevado porcentaje de la misma en la Línea de Placas: carga de los molinos, y Línea de Moldeados: envió neumático de amianto y molienda de amianto. No se ha detectado concentración apreciable en Control de mezclado do la línea de moldeado. Señal por último el informe que no puede valorar objetivamente el riesgo cancerígeno existente en los distintos puestos de trabajo estudiados, si bien destaca que en todos los puestos correspondientes a la Línea de Tubos y Línea de Moldeados (moldeo por inyección), una parte considerable del amianto es crocidolita lo cual agrava el posible riesgo cancerígeno atribuible a dichos puestos. El informe efectúa una serie de recomendaciones tanto generales como particulares, entre las cuales encontramos, como generales, las siguientes: La limpieza general de locales e instalaciones deberá realizarse por aspiración o, en los casos en que ello no sea posible, por métodos húmedos. Si en algún caso ello no fuera posible los empleados que efectúen la limpieza así como aquellos que estén en las inmediaciones deberán obligatoriamente utilizar equipos de protección respiratoria. Puesto que los equipos de limpieza por aspiración ordinariamente descargan el aire aspirado en el interior de la nave, deberá prestarse especial atención a la eficacia de los filtros de dichos equipos, que deben asegurar una eliminación total de las fibras. Los vertidos accidentales de amianto deberán ser eliminados de forma inmediata por alguno de los métodos anteriores. En razón de la extremada peligrosidad de la crocidolita se recomienda reducir al mínimo uso y extremas al máximo las precauciones durante su manipulación; 7º.-En las mediciones llevadas a cabo por el Instituto Territorial de Seguridad e Higiene en el Trabajo de Barcelona para la realización del informe técnico el 10 de marzo de 1977, cuyo contenido se da por reproducido a estos efectos, ninguna de ellas sobrepasó el nivel de concentración máxima de amianto en el interior de explotaciones industriales de 175 partículas por centímetro cúbico establecido en el Reglamento de actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas, identificándose las concentraciones más altas en los procesos de ensacado y dosificación de amianto seco (33 fibras/cc), alimentación de molinos (31 fibras/cc), y carga de mezclador de las máquinas holandesas (13 fibras/cc), de la Línea de Tubos, así como en los trabajos en almacén por manutención manual de sacos (19'9 fibras/cc), de la Línea de Placas; 8º.-En fecha 15 de marzo de 1977, a raíz del informe elaborado por el Instituto Territorial de Seguridad e Higiene en el Trabajo de Barcelona, la Inspección Provincial de Trabajo ordenó a la empresa URALITA, S.A. la suspensión inmediata de los siguientes trabajos: Línea de Tubos: alimentación de molinos, encargado de los molinos, ensacado y dosificación de amianto seco y carga de mezclador de las máquinas holandesas. Línea de Placas: Almacén: manutención manual de sacos. Asimismo se requería a la empresa para que corrigiera las deficiencias que se señalaban en el informe técnico y en la forma que en el mismo se especificaba, en los siguientes plazos: -Limpieza de locales e instalaciones. De forma inmediata. -Ropas de trabajo. Plazo de 8 días. -Eliminación residuos. Plazo de 15 días. - Control ambiental. Deberá comenzarse de inmediato. -Reconocimientos médicos. Se continuaran efectuando. -Mantenimiento de extracciones localizadas. Deberá comenzarse de inmediato. -Contaminación ambiental. Deberá comenzarse de inmediato; 9º.-A partir del citado informe de 10 de Marzo de 1977 la empresa llevó a cabo las siguientes medidas: Política activa de información a los trabajadores que se concretó en la publicación de el opúsculo 'El Amianto y vuestra salud' dirigido a los trabajadores; la constitución el día 3 de Mayo de 1978 de la Comisión Nacional del Amianto de Uralita S.A., con el objetivo de estudiar y colaborar en la solución de los problemas de seguridad e higiene originados por la utilización del amianto en la empresa; la realización en 1979 de dos Jornadas sobre seguridad e higiene en el trabajo y sobre los riesgos en la manipulación del amianto; o la publicación por la comisión del Amianto de Uralita S.A del libro 'El amianto y tu salud. Se efectuaron inversiones en Uralita S.A. para mejorar las condiciones de seguridad y sistemas de protección en la fábrica de Cerdanyola, creándose un laboratorio central especializado en la determinación de la concentración de fibras de amianto. Se efectuaron una serie de medidas para lograr la cumplimentación de las medidas de seguridad consistentes, entre otras, en la adopción por la empresa como criterio máximo de concentración de fibras el de 2 por centímetro cúbico, el establecimiento de un registro de datos y archivos de documentos desde 1977 en el que se incluirían cuadros de mediciones de concentración de fibras de amianto, tabla resumen de los resultados obtenidos en las determinaciones de polvo del conjunto de los puestos de trabajo en cada una de las fábricas y las hojas correspondientes a los recuentos realizados desde el año 1978 a 1987, entre otros; 10º.-Intentada la conciliación, el acto se celebró el día 13 de marzo de 2009 concluyendo con el resultado de intentado sin avenencia.'.

TERCERO.-Contra la anterior sentencia, la representación procesa de URALITA, S.A. formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó sentencia en fecha 2 de septiembre de 2014 , en la que consta el siguiente fallo: 'Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por URALITA, S.A. contra la sentencia de fecha 8 de octubre de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social 3 de los de Sabadell , en el procedimiento número 439/2009, seguido en virtud de demanda de reclamación de cantidad formulada por Gracia , Inocencio y Obdulio contra la recurrente, debemos revocar y revocamos íntegramente la misma y desestimando la demanda, absolvemos a la demandada de las pretensiones ejercitadas en su contra. Reintégrense los depósitos y consignaciones constituidos para recurrir.'.

CUARTO.-Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la representación letrada de Doña Gracia , D. Inocencio y D. Obdulio , interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con las dictadas por: -Tribunal Supremo, Sala Social, en el Rcud. 813/11 de fecha 24 de enero de 2012 , para el primer motivo del recurso. -Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala Social, en el Rec. suplicación 7571/12 de fecha 15 de julio de 2013, para el segundo motivo del recurso. - Tribunal Supremo, Sala Social, en el Rcud. 1434/2000 de fecha 3 de mayo de 2001 , para el tercer motivo del recurso.

QUINTO.-Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar IMPROCEDENTE el recurso. Se señaló para la votación y fallo el día 28 de octubre de 2015, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

Fundamentos

PRIMERO.- Pretensión y Sentencia recurrida.-

La sentencia recurrida, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 2-9-2014 (rec. 1701/2014 ), estima el recurso de suplicación interpuesto por URALITA, SA, y, revocando la sentencia de instancia, desestima la demanda interpuesta por los herederos del trabajador fallecido, en reclamación de daños y perjuicios derivados de enfermedad profesional.

En grado de suplicación la Sala estima en parte la adición de un nuevo hecho probado decimocuarto para que se hiciera constar que el trabajador únicamente prestó servicios en URALITA durante 26 días en el año 1962, habiendo trabajado posteriormente durante varios años en empresas de la construcción donde se estaba en contacto con amianto; dato que se desprende indubitadamente del historial de la vida laboral del trabajador que obra al folio 202 de las actuaciones, y en el que es de ver que el trabajador prestó servicios en diferentes empresas de la construcción, tales como Focsa, Construcciones Mamau, Construcciones Vidummeta SA, Construcciones Inmobiliario, Construcciones E. Vallés, Construcciones E. Roig SA, tal y como vienen identificadas en dicho documento; con independencia de que se desconozca además la actividad a la que se dedicaban las muchas otras empresas en las que prestó servicios durante 35 años y desde que dejó de trabajar en URALITA en abril de 1962 hasta su última actividad laboral el 1-12-1997. No se estima en su totalidad la redacción alternativa propuesta porque contiene conclusiones jurídicas predeterminantes del fallo.

La Sala de suplicación parte de los siguientes hechos probados: 1º) el trabajador fallecido prestó servicios laborales para URALITA, en el centro de trabajo de la demandada en Cerdanyola, durante 26 días en el periodo 13-3-1962 a 7-4-1962; 2º) con posterioridad desarrolló una intensa actividad laboral de 35 años hasta que cesó en su última empresa el 1-12-1997; 3º) durante esa dilatada vida laboral ha trabajado en muchas empresas de la construcción, así como en muchas otras de las que se desconoce la actividad a la que se dedicaban; 4º) en noviembre de 1997 se le diagnostica derrame pleural, confirmando el diagnóstico de mesotelioma maligno pleural; 5º) por resolución del INSS de 3-2-1998 es declarado en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común, falleciendo en noviembre de 1999; 6º) posteriormente el INSS dictó resolución de 21-1-2009, en la que se declara derivada de enfermedad profesional la pensión de viudedad causada.

En tales circunstancias fácticas, considera la Sala de suplicación que no puede considerarse acreditado que dicha enfermedad tenga su génesis en la prestación laboral de tan solo 26 días de servicios en URALITA en el año 1962, frente a los muchos años de servicios en otras empresas que utilizaban esos mismos materiales de construcción y cuando la enfermedad no surge hasta 35 años después. Al efecto razona que en esa tesitura correspondía a los demandantes la carga de probar que la actividad desempeñada por el trabajador en aquellas otras empresas no comportaba el contacto con amianto, y que el único foco posible de la enfermedad había sido la empresa URALITA, y no solo no ha cumplido la parte actora con esta carga de la prueba, sino que, muy al contrario, ha quedado perfectamente demostrado que el trabajador ha estado necesariamente expuesto a la inhalación de fibra de amianto durante su trabajo de varios años en empresas de la construcción, como consecuencia de la utilización y manipulación de los materiales de fibrocemento, placas onduladas o planas, tuberías, depósitos, etc, que eran de uso habitual y frecuente en aquellos años en la construcción, como resulta obvio, evidente y notorio, sin mayores disquisiciones al respecto.

SEGUNDO.- 1.- Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina.-

A.- Se interpone recurso de casación para la unificación de doctrina por los actores, articulando tres motivos de recurso, para los que se aportan las correspondientes sentencias de contraste, como se verá.

B.- El recurso es impugnado por la empresa URALITA, SA, que interesa su desestimación por falta de contenido casacional y subsidiariamente por contener la sentencia recurrida la doctrina correcta.

C.- El Ministerio Fiscal emitió informe en el que estima que el recurso es improcedente.

2.- Análisis de la concurrencia exigida de contradicción ( art. 219 LRJS ).-

Con carácter general, ha de señalarse que el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales' ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

En el recurso examinado, se articulan tres motivos de recurso:

A.- El primero, tiene por objeto determinar la existencia de relación de causalidad entre el trabajo prestado por el trabajador fallecido para URALITA y la enfermedad profesional contraída. Se aporta como sentencia de contraste la dictada por esta Sala IV del Tribunal Supremo de 24-1-2012 (rcud. 813/2011 ).

El proceso objeto de las actuaciones seguidas en la sentencia de contraste, tiene su causa en la reclamación de indemnización por daños y perjuicios efectuada por la viuda e hijos del trabajador, declarado gran inválido derivado de enfermedad profesional y fallecido como consecuencia de la misma en fecha 14-5-2008, por padecer 'mesotelioma peritoneal maligno'. El trabajador fallecido prestó servicios como especialista de moldeados para la demandada, URALITA, SA, desde el 17-8-1970 al 8- 7-1972 y desde el 1-10-1973 al 31-12-1973 en el centro de trabajo de la demandada en Cerdanyola, que se dedicaba a la fabricación de elementos para la construcción a base de una mezcla conocida como fibrocemento. Consta que el actor antes de su ingreso en URALITA y con posterioridad trabajó para diversas empresas, si bien nada figura sobre que en las mismas se manipulara amianto.

Se pronuncia la Sala IV sobre si puede entenderse que existe nexo causal entre la falta de medidas de seguridad y la enfermedad profesional determinante del óbito de un trabajador cuando consta la ausencia de medidas de protección y que la causa del fallecimiento es la enfermedad profesional por exposición al amianto y ello a los efectos de declarar la responsabilidad empresarial por los daños que tengan su causa en dicha enfermedad. Tras recordar el contenido de la normativa específica sobre protección frente al amianto y estimar que efectivamente han existido por parte de la empleadora -deudora de seguridad- diversos incumplimientos de la normativa de prevención, considera que existe el nexo causal entre la falta de medidas de seguridad y la enfermedad profesional, ya que de haberse cumplido las medidas preventivas se hubiera podido razonablemente prevenir o impedir o al menos disminuir los efectos perniciosos de la exposición al agente que enfermó al trabajador. La empresa había de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, lo que no efectúa ante la constatada existencia de falta de las esenciales y preceptivas medidas de seguridad, pero además tampoco justifica que aun de haberse adoptado todas las medidas exigibles en la fecha de los hechos, el daño no se habría producido, lo que tampoco ha efectuado dado que la prueba de los hechos impeditivos, extintivos u obstativos también incumbía al empresario como deudor de seguridad.

De acuerdo con la doctrina indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . En efecto, si bien en ambos casos se trata de reclamaciones de indemnizaciones por daños y perjuicios deducidas contra la empresa URALITA, por haber prestado servicios en ellas los trabajadores fallecidos como consecuencia de enfermedad profesional derivada de exposición al amianto, en el mismo centro de Cerdanyola, los hechos acreditados en cada caso no son coincidentes, lo que justifica los distintos pronunciamientos alcanzados por las resoluciones y obsta a la contradicción.

Así, en la sentencia de contraste el trabajador prestó servicios para URALITA desde el 17-8-1970 al 8-7-1972 y desde el 1-10- 1973 al 31-12-1973, sin que se haya acreditado ni, consecuentemente, tomado en consideración para la resolución del caso que el trabajador prestara servicios en otras empresas en las que igualmente se manipularan productos que contuvieran amianto; mientras que en la sentencia recurrida lo acreditado ha sido, contrariamente, que el trabajador prestó servicios para URALITA únicamente durante 26 días, en el periodo 13-3-1962 a 7-4-1962, habiendo prestado con posterioridad prolongados servicios (35 años) en numerosas empresas en algunas de las cuales también se manipulaba amianto; cierto es que, en el caso ahora enjuiciado, por resolución del INSS de 21/01/2009, se establece que la contingencia determinante de la viudedad era derivada de enfermedad profesional, y se hace constar que el trabajador fallecido prestó servicios para URALITA; ahora bien, ello en modo alguno significa -como señala la sentencia recurrida-, que esa enfermedad haya podido contraerse durante los 26 días de prestación en URALITA, y no en los muchos años (35) de prestación de servicios en otras empresas 'que utilizaban igualmente materiales fabricados con amianto'

B.- El segundo motivo de recurso tiene por objeto determinar la aplicación del efecto positivo de la cosa juzgada cuando ha recaído una sentencia firme que impone el recargo de prestaciones de Seguridad Social por falta de medidas de seguridad. A requerimiento de la Sala la parte ha seleccionado como sentencia de contraste la del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 15-7-2013 (rec. 7571/2012 ).

Dicha resolución desestima el recurso de suplicación interpuesto por la entidad mercantil URALITA, SA, y confirma la sentencia de instancia, que estimó la demanda de los actores en autos por reclamación de indemnización de daños y perjuicios derivados de la muerte de su esposo y padre por asbestosis.

En lo que aquí se debate, en suplicación analiza la Sala el motivo de censura jurídica de la empresa demandada que tiene como finalidad evitar la responsabilidad que le atribuye el Juzgado sobre la tesis de que: a) el trabajador fallecido no prestó servicios para URALITA, sino para la empresa ROCALLA, habiendo sucedido a ésta con posterioridad a la extinción de la relación laboral de aquél; b) no se ha tenido en cuenta la doctrina jurisprudencial sobre la atribución de la responsabilidad por daños y perjuicios derivados enfermedad profesional ni la doctrina sobre la responsabilidad por culpa, no habiéndosele, además, imputado a la empresa una concreta infracción de las normas sobre prevención de riesgos laborales o de seguridad e higiene en el trabajo. Y considera el Tribunal, en relación con la falta de responsabilidad de la empresa recurrente por los incumplimientos imputados a la empresa ROCALLA de la que es sucesora y respecto del trabajador causante de la indemnización solicitada, que deben desestimarse las alegaciones pues hasta en dos ocasiones ha sido declarada la responsabilidad de la empresa URALITA respecto del trabajador fallecido, tanto en relación con la imposición del recargo por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo por sentencia firme del Juzgado de lo social confirmada por sentencia del Tribunal Superior de fecha 8-6-2012, como en procedimiento de reclamación de daños y perjuicios en el que consta dictada sentencia del Juzgado de lo Social confirmada por Sentencia de la propia Sala, de fecha 26-10-2012, lo que constituye efecto positivo de la cosa juzgada. Y tampoco acoge la ausencia de relación de causalidad entre el fallecimiento del trabajador y la enfermedad profesional padecida pues en el inalterado relato de hechos se afirma que 'el fallecimiento se produjo al agravarse la clínica de insuficiencia respiratoria que padecía, sin que pueda excluirse la relación entre el amianto y la enfermedad que provocó la muerte del causante, que estuvo expuesto al asbesto entre el 8-6-1970 y el 7-2-1993, en el centro de trabajo de ROCALLA en Castelldefels.

La Sala ha señalado, con reiteración, que el carácter extraordinario del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que la identidad de la controversia se establezca teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación, de suerte que todo motivo formulado en este recurso que no coincida con el recurso de suplicación constituye una cuestión nueva, dado que la identidad, a efectos de la contradicción exigida en el art. 217 de la anterior Ley de Procedimiento Laboral -hoy 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social - se produce a partir de la controversia en suplicación, en cuanto el término de referencia en el juicio de contradicción 'es una sentencia que al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente en el recurso de suplicación' ( STS 20/01/2011, R. 1724/2010 ; 16/05/2011, R. 2612/2010 ; 24/06/2011, R. 3460/2010 ; 21/07/2011, R. 3470/2010 ; 20/10/2011, R. 23/2011 ; 03/11/2011, R. 294/2011 ; 22/11/2011, R. 457/2011 ; 21/12/2011, R. 1300/2011 , y las que en ellas se citan) de suerte que la contradicción basada en una cuestión no suscitada en el grado jurisdiccional de suplicación impide, lógicamente, que dicha contradicción pueda ser apreciada, que es lo que aquí sucede.

En efecto, ningún dato consta en la sentencia recurrida a propósito de un proceso seguido por recargo de prestaciones de Seguridad Social entre las mismas partes y por los mismos hechos, en el que haya recaído sentencia firme, como tampoco que hubiera recaído sentencia en proceso anterior de reclamación de daños y perjuicios, tal como sucede en la sentencia de contraste, ni, en consecuencia, existe debate jurídico sobre la aplicación del efecto positivo de la cosa juzgada que ahora se pretende.

C.- El tercer motivo de recurso tiene por objeto determinar que la revisión fáctica que efectúa la sentencia recurrida no se ajusta a lo establecido en la doctrina y la LRJS. Se aporta como sentencia de contraste la del Tribunal Supremo de 3-5-2001 (rcud. 1434/2000 ).

Esta sentencia, dictada en proceso de impugnación de convenio colectivo, en concreto del Convenio Colectivo único para el personal laboral de la Administración General del Estado, resuelve, en primer lugar, sobre un motivo por error de hecho y, en segundo lugar, otro en el que se alegaba una denuncia amparada en el apartado e) del artículo 205 LPL por infracción de los artículos 16 y 17 del Convenio Colectivo Único de la Administración del Estado y de los artículos 9.3 , 14 y 24.1 CE . En lo que aquí interesa, el error de hecho, la Sala considera que no puede prosperar la revisión fáctica que se insta, habida cuenta que: a), en esencia, esta revisión fáctica se basa en varios grupos genéricos de documentos, que en su totalidad suman más de cien folios, sin que en el escrito de interposición del recurso la parte recurrente efectúe ninguna precisión ni especificación de las partes, extremos o detalles de esos documentos que pueden poner en evidencia el error de hecho que se denuncia; y b) la adición fáctica es totalmente irrelevante respecto al fallo que haya de dictarse, puesto que aún cuando la misma se tuviese por cierta no por ello podrían ser acogidas favorablemente las pretensiones de la demanda, como claramente se infiere de los razonamientos que se exponen en los siguientes fundamentos de derecho.

En consecuencia, de acuerdo con la doctrina antes indicada no puede apreciarse la existencia de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación al no concurrir las identidades que exige el artículo 219 de la de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Aunque se obviara que no existe la necesaria identidad sustantiva, pues la sentencia recurrida resuelve una reclamación de indemnización de daños y perjuicios, mientras que la de contraste se dicta en un procedimiento de impugnación de convenio colectivo, no es posible en absoluto apreciar la necesaria identidad en el plano procesal, pues en la sentencia recurrida consta claramente que la adición llevada a cabo por la Sala de suplicación, las fechas de la prestación de servicios del trabajador para la demandada, así como para las otras empresas que empleaban igualmente el amianto, se ha basado en un único documento, perfectamente identificado en los autos (folio 202), consistente en el informe de vida laboral del trabajador; mientras en la sentencia de contraste, además de que no consta el hecho cuya modificación se pretende, dicha modificación se basa en varios grupos genéricos de documentos, que en su totalidad suman más de cien folios, sin que en el la parte recurrente efectúe ninguna precisión ni especificación de las partes, extremos o detalles de esos documentos que pueden poner en evidencia el error de hecho que se denuncia, a lo que se añade que la adición fáctica es totalmente irrelevante para el sentido del fallo.

3.- Inexistencia de contradicción.-

En resumen, no puede estimarse que concurren los requisitos de contradicción exigidos por el art. 219 LRJS para la viabilidad del recurso:

Si bien en ambos casos se trata de reclamaciones de indemnizaciones por daños y perjuicios deducidas contra la empresa URALITA, por haber prestado servicios en ellas los trabajadores fallecidos como consecuencia de enfermedad profesional derivada de exposición al amianto, en el mismo centro de Cerdanyola, los hechos acreditados en cada caso no son coincidentes, lo que justifica los distintos pronunciamientos alcanzados por las resoluciones y obsta a la contradicción. Así, en la sentencia de contraste el trabajador prestó servicios para URALITA desde el 17-8-1970 al 8-7-1972 y desde el 1-10-1973 al 31- 12-1973, sin que se haya acreditado ni, consecuentemente, tomado en consideración para la resolución del caso que el trabajador prestara servicios en otras empresas en las que igualmente se manipularan productos que contuvieran amianto; mientras que en la sentencia recurrida lo acreditado ha sido, contrariamente, que el trabajador prestó servicios para URALITA únicamente durante 26 días, en el periodo 13-3-1962 a 7-4-1962, habiendo prestado con posterioridad prolongados servicios en numerosas empresas en las que también se manipulaba amianto.

La pretensión relativa a la aplicación del efecto positivo de la cosa juzgada cuando ha recaído una sentencia firme que impone el recargo de prestaciones de Seguridad Social por falta de medidas de seguridad es una cuestión nueva, no debatida en suplicación; sin que conste dato alguno en la sentencia recurrida a propósito de un proceso seguido por recargo de prestaciones de Seguridad Social entre las mismas partes y por los mismos hechos en el que haya recaído sentencia firme, como tampoco que hubiera recaído sentencia en proceso anterior de reclamación de daños y perjuicios, tal como sucede en la sentencia de contraste; ni, en consecuencia, existe debate jurídico sobre la aplicación del efecto positivo de la cosa juzgada que ahora se pretende.

Aunque se obviara que no existe la necesaria identidad sustantiva, pues la sentencia recurrida resuelve una reclamación de indemnización de daños y perjuicios, mientras que la de contraste se dicta en un procedimiento de impugnación de convenio colectivo, no es posible en absoluto apreciar la necesaria identidad en el plano procesal, pues en la sentencia recurrida consta claramente que la adición llevada a cabo por la Sala de suplicación, las fechas de la prestación de servicios del trabajador para la demandada, así como para las otras empresas que empleaban igualmente el amianto, se ha basado en un único documento, perfectamente identificado en los autos (folio 202), consistente en el informe de vida laboral del trabajador; mientras en la sentencia de contraste, además de que no consta el hecho cuya modificación se pretende, dicha modificación se basa en varios grupos genéricos de documentos, que en su totalidad suman más de cien folios, sin que en el la parte recurrente efectúe ninguna precisión ni especificación de las partes, extremos o detalles de esos documentos que pueden poner en evidencia el error de hecho que se denuncia, a lo que se añade que la adición fáctica es totalmente irrelevante para el sentido del fallo.

TERCERO.- La consecuente desestimación del recurso formulado.-

Las precedentes consideraciones nos llevan en este trámite procesal, a desestimar el recurso al concurrir causa de inadmisibilidad, declarando la firmeza de la resolución recurrida, visto el informe del Ministerio Fiscal. Sin imposición de costas [ art. 235.1 LRJS ].

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de Dña. Gracia , D. Inocencio y D. Obdulio , declarando la firmeza de la sentencia dictada por el TSJ de Cataluña en fecha 2 de septiembre de 2014 [rec. nº 1701/2014 ], que a su vez había revocado la resolución -estimatoria de la pretensión- que en 8 de Octubre de 2013 pronunciara el Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Sabadell [autos 439/2009], en virtud de demanda formulada por los recurrentes frente a la empresa URALITA S.A. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Rosa María Virolés Piñol hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.