Sentencia Social Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4019/2010 de 13 de Octubre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Octubre de dos mil once.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don José Podadero Valenzuela en nombre y representación de DOÑA Isabel contra la sentencia dictada el 17 de junio de 2010 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, en recurso de suplicación nº 387/2010 , interpuesto contra la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Málaga , en autos núm. 304/08, seguidos a instancias de DOÑA Isabel contra CLECE S.A., EUROLIMP S.A., MINISTERIO FISCAL, María sobre TUTELA DE DERECHOS FUNDAMENTALES.

Ha comparecido en concepto de recurrido CLECE S.A. representado por el Procurador Don Manuel Sánchez Puelles, EUROLIM S.A. representado por el Letrado Don Mazen Faidi Obiols.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana,

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 11 de noviembre de 2009 el Juzgado de lo Social nº 2 de Málaga dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º.- Dª Isabel , con D.N.I. n° NUM000 , prestó servicios para la demandada Clece S.A., dedicada a la actividad de limpieza de edificios y locales y domiciliada en Madrid, el día 19 de abril de 2007, ostentando la categoría profesional de Limpiadora, en el Centro de trabajo de Málaga (Hospital Civil), con salario mensual de 1.299,09 euros, incluida la prorrata de las pagas extraordinarias. La contratación obedeció a estar incluida en la bolsa de trabajo establecida en el centro. 2º.- El día 17 de julio de 2007 la actora inició un proceso de incapacidad temporal (sin que conste la fecha de su alta médica), y, al faltar a su trabajo en el citado día, la actora fue despedida sin comunicación por escrito por la Empresa demandada. 3º.- Interpuesta demanda por despido, correspondió su conocimiento al J.S. n°3 de esta provincia (autos 835/07). 4º.- Con fecha 28/11/2007 fue dictada sentencia por el referido Juzgado estimando de oficio la excepción de caducidad de la acción. (f. 176-178). 5º.- Con fecha 10/4/2008 la Sala de lo Social del TSJA en Málaga dictó sentencia estimando recurso de suplicación interpuesta por la actora y declarando la nulidad de la resolución recurrida (f. 179 y ss). 6º.- El 3/6/2008 el J.S. n°3 dicto nueva sentencia en sustitución de la anulada, declarando la improcedencia del despido de la trabajadora (f. 189-191). Sentencia aclarada por auto de 11/9/08 del tenor que obra a los folios 199-200 de los autos. 7º.- Por auto de 11/9/2008 el referido Juzgado denegó la ampliación de la ejecución frente a la mercantil Eurolimp S.A. (que sucedió en la contrata de Clece S.A., el 1/6/2008) (f. 201 y ss). 8º.- Con fecha 16/7/2009 fueron dictadas sentencias por la Sala de lo Social del TSJA en Málaga desestimando recurso de suplicación interpuesto por Clece S.A. y la actora contra la sentencia del J.S. n°3 antes referida. Sentencias que obra unida a los folios 209 y ss de los autos y que se dan igualmente por reproducidos. 9º.- Por auto del J.S. n°3 de fecha 5/11/2008 se acordó poner a disposición de la actora la indemnización y salarios de tramitación devengados desde su despido. Auto que obra incorporado a los folios 159 y ss de los autos y que se da igualmente por reproducido. La actora percibió salarios de tramitación hasta el 14/7/2008. (f. 205 y ss). 10º.- En el CC de aplicación a los trabajadores de la contrata de limpieza del Hospital Regional de Málaga, obrante a los folios 220 y ss de los autos, se establece en su art. 31 , ultimo párrafo: "Tanto para cubrir las plazas fijas vacantes, como las plazas fijas de nueva creación, como para contrataciones a tiempo cierto, la empresa y los trabajadores establecen una bolsa de trabajo, cuyas bases se adjuntan al presente acuerdo, como parte integrante del mismo (Anexo III)." Tal bolsa de trabajo se rige por las bases de funcionamiento que obran incorporadas a los folios 233 y ss y que se dan igualmente por reproducidas. A efectos operativos, existen tres bolsas distintas, una por cada pabellón, estando incluida la actora en la correspondiente al pabellón C (Hospital Civil). La dinámica de funcionamiento era que cuando se producía una vacante se ofertaba a la primera de la lista y así sucesivamente las siguientes vacantes, con el límite de que él/los contratos suscritos por las trabajadoras no superaran los 6 meses al año. 11º.- Con fecha 25/1/2008 fue contratada la trabajadora María (f. 252 y ss) que figuraba incluida en la misma bolsa de trabajo que la actora pero en el puesto siguiente a ella (f. 146). 12º.- La mercantil Eurolimp S.A. es adjudicataria de la contrata de limpieza del Hospital Regional "Carlos Haya" de Málaga desde el 1/6/2008 (f. 268 y ss). En la relación de trabajadores que le facilito Clece S A como integrantes de la bolsa de contratación (pabellón C), la actora aparecía incluida con una nota que decía: "Pendiente sentencia de despido" (f. 267). 13º.- Con fecha 19/3/2008 tuvo entrada en el Juzgado Decano la demanda que da origen a las presentes actuaciones interesando el dictado de una sentencia que: "por la que se declare lesionado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de la dicente, se declare la nulidad radical de la decisión empresarial, se ordene el cese inmediato de la conducta inconstitucional mediante la contratación inmediata de la dicente en el indicado centro de trabajo y se condene a la empresa demandada al abono en concepto de indemnización de resarcimiento de daños y perjuicios causados por la lesión de sus derechos fundamentales ascendente a la suma equivalente a los salarios dejados de percibir desde el 25/1/2008 hasta la fecha de su efectiva contratación, a razón de 43,30 euros por día, más la cantidad de 500 euros en concepto de coste para la actora del presente procedimiento.".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: " Que, en la demanda de tutela de derechos fundamentales interpuesta por Isabel , contra CLECE S.A. y EUROLIMP SA., siendo parte interesada el MINISTERIO FISCAL y María , se producen los siguientes pronunciamientos: 1°.- Desestimo la excepción perentoria de acumulación indebida de acciones formulada por EUROLIMP SA. 2°.- Estimo la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por EUROLIMP SA, absolviéndola de las pretensiones deducidas en su contra por la demanda actora. 3°.- Desestimo la demanda actora al no apreciar que la conducta empresarial denunciada fuese constitutiva de lesión a la garantía de indemnidad de la trabajadora, absolviendo a la demandada CLECE SA de las pretensiones deducidas en su contra por la demanda actora.".

SEGUNDO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por DOÑA Isabel ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, la cual dictó sentencia en fecha 17 de junio de 2010 , en la que consta el siguiente fallo: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación promovido por la representación letrada de Dª Isabel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n° DOS de Málaga de fecha 11 de Noviembre de 2009 en autos seguidos a instancias de dicha parte recurrente contra CLECE S.A., EUROLIMP S.A., Dª María y MINISTERIO FISCAL, sobre TUTELA DERECHOS FUNDAMENTALES, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.".

TERCERO.- Por la representación de DOÑA Isabel se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 10 de noviembre de 2010. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en fecha 6 de noviembre de 2007 .

CUARTO.- Por providencia de esta Sala de fecha 7 de abril de 2011 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.

QUINTO.- Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso IMPROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 6 de octubre de 2011, fecha en que tuvo lugar.

Fundamentos

ÚNICO.- El presente recurso de casación unificadora tiene por objeto determinar si se ha violado el derecho de la actora- recurrente al derecho constitucional a una tutela judicial efectiva en su manifestación de garantía de indemnidad.

La sentencia recurrida contempla el caso de una trabajadora, empleada en la limpieza de un Hospital por la empresa Clece S.A., que fue despedida el 18 de julio de 2007 por faltar al trabajo un día por incapacidad temporal, lo que motivó que la misma accionara presentando demanda que dió lugar a sentencia de 28 de noviembre de 2007 que estimó la caducidad de la acción, sentencia que fue anulada por la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga por sentencia de 10 de abril de 2008 , lo que trajo nueva sentencia del Juzgado, dictada el 3 de junio de 2008 por la que se declaró la improcedencia del despido, sentencia que fue confirmada en suplicación el 16 de julio de 2009 , mediante sentencia que desestimó los recursos interpuestos por la trabajadora y por Clece S.A.. Mientras tanto, por el Juzgado se acordó, por auto de 5 de noviembre de 2008, poner a disposición de la actora la indemnización por despido improcedente y los salarios de trámite devengados hasta el 14 de julio de 2008, cantidades que la trabajadora percibió. En la contrata de limpieza del Hospital que tenía Clece, se subrogó la empresa Eurolimp S.A. a partir del día 1 de junio de 2008, nueva adjudicataria del servicio que recibió de la anterior el listado de personal empleado y la lista de los trabajadores incluidos en la bolsa de contratación entre los que se encontraba como pendiente de sentencia de despido, la actora quien el 25 de enero de 2008 había visto como se contrataba por Clece a la trabajadora que la seguía en la bolsa. Esta falta de contratación motivó nueva demanda por lesión de la garantía de indemnidad en la que se reclamaron, como daños y perjuicios causados, los salarios dejados de percibir por la trabajadora desde el 25 de enero de 2008 hasta su efectiva contratación, así como otros quinientos euros por los gastos causados por el nuevo procedimiento que se inició por demanda presentada el 19 de marzo de 2008. La demanda fue desestimada por sentencia que ha confirmado en suplicación la sentencia objeto del presente recurso. La sentencia recurrida estima que no se violó la garantía de indemnidad porque en aquél momento la empresa tenía una sentencia favorable, lo que excluía que obrase movida por espíritu vindicativo, máxime cuando en el anterior proceso no se había dejado constancia del carácter temporal del contrato, cuya terminación tampoco se había alegado para minorar los salarios de trámite, aparte que darle empleo en ese momento equivalía a reconocer la improcedencia del cese y a dejar sin efecto la decisión extintiva cuya licitud estaba sub-judice.

2. Contra la anterior sentencia se ha interpuesto el presente recurso de casación unificadora que parece articularse en dos motivos: el primero encaminado a que se declare que existió violación de la llamada "garantía de indemnidad" con la no contratación de la recurrente y el segundo a que se condene a la violadora al pago de una indemnización equivalente a los salarios dejados de percibir por la misma. El recurso, realmente, no plantea dos motivos, sino que lo que hace es citar dos sentencias de esta Sala como de contraste, la última para fundar la reparación de daños y perjuicios por importe equivalente a los salarios dejados de percibir que reclama. Pero, como se ha apuntado antes, sólo plantea formalmente un motivo del recurso, cual evidencia que se pida en él la aportación de la certificación de una sola sentencia de contraste. Proceder lógico porque en la sentencia cuya aportación se pidió se tasaban los daños de igual manera, aparte que ese no era el tema controvertido. En atención a ello, se estima que la otra sentencia de esta Sala que menciona el recurso y cuya aportación certificada no se pidió, se cita a los solos efectos de abundar en la doctrina que se considera correcta, especialmente para la acreditación y cuantificación del daño causado y de la indemnización reclamada, cual muestra el tenor literal del recurso, aparte que en otro caso se estaría actuando en contra de la prohibición de dividir artificialmente el significado unitario de la controversia, lo que es incorrecto cuando realmente solo existe un punto contradictorio y se ha pedido la aportación, solamente, de la certificación de una sentencia como contradictoria.

Como sentencia de contraste, a fin de acreditar la contradicción doctrinal necesaria para que sea viable el recurso, conforme al art. 217 de la L.P.L ., cita el recurso, para su único motivo, la dictada por esta Sala el día 6 de noviembre de 20007 (Rcud. 3876/2005). Se trataba en ella de unos trabajadores temporales de la sociedad Estatal de Correos y Telégrafos que, tras sucesivos contratos temporales, fueron despedidos, lo que dió lugar a que accionaran por despido contra la empresa, quien, antes de resolverse el proceso por despido, los excluyó de las listas de orden para la contratación temporal y dejó de contratarles, lo que motivó que accionaran contra ella por ese motivo de forma simultánea obteniendo sentencia favorable a los tres meses del cese, sentencia en la que se condenó a la empresa a reintegrarles en las listas de contratación en el lugar que ocupaban y a abonarles una indemnización equivalente a los salarios dejados de percibir con tal motivo. Este pronunciamiento fue confirmado en suplicación y por la sentencia de esta Sala que se alega de contraste, resolución en la que se estimó que la conducta de la empresa violaba la garantía de indemnidad, aunque se encontrara pendiente el pleito por despido, sin que el proceder empresarial pudiese justificarlo un Acuerdo Colectivo sobre contratación de personal temporal que había sido anulado por sentencia firme en cuanto supusiese la exclusión de las bolsas de empleo del personal despedido e indemnizado, supuesto que no era, tampoco, el de los recurrentes, al desconocerse la terminación del proceso por despido.

3. El recurso no puede prosperar porque no hace, cual requiere el artículo 222 de la L.P.L ., un estudio comparado de la contradicción, la relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada que debe realizarse en el escrito de interposición del recurso, como ha señalado la doctrina de esta Sala en múltiples sentencias en las que ha dicho: "El artículo 222 de la Ley de Procedimiento Laboral exige que el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina contenga una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada, lo que supone necesariamente una comparación de los hechos de las sentencias, el objeto de las pretensiones y de los fundamentos de éstas, a través de un examen comparativo que, aunque no sea detallado, resulte suficiente para ofrecer a la parte recurrida y a la propia Sala los términos en que la parte recurrente sitúa la oposición de los pronunciamientos [ sentencias de 3 de noviembre de 2008 (R. 2791/07 ), 25 de noviembre de 2008 (R. 5057/06 ), 10 de diciembre de 2008 (R. 1537/07 ), 11 de diciembre de 2008 (R. 2379/07 ), 15 de diciembre de 2008 (R. 178/08 ), 19 de diciembre 2008 (R. 881/08 ), 19 de diciembre de 2008 (R. 881/08 ), 30 de diciembre de 2008 (R. 3291/07 ), 3 de marzo de 2009 (R. 4510/07 ), 4 de marzo de 2009 (R. 1535/07 ), y 9 de marzo de 2009 (R. 2123/07 )].

Esta exigencia es presupuesto indispensable para la viabilidad del recurso, pues su incumplimiento constituye causa de inadmisión según el art. 483.2.2 LEC o, en su caso -tras señalamiento, votación y fallo-, de desestimación ( sentencia de 3 de marzo de 2009, R. 4510/2007 )".

El requisito cuestionado no se cumple cuando la parte recurrente se limita a copiar parte de la fundamentación de la sentencia recurrida y a dar por reproducidos los hechos que se declararon probados, según los antecedentes del recurso, reproducción que hace, igualmente, de la sentencia de contraste que es transcrita, prácticamente, en su totalidad. Esa reproducción no es suficiente porque lo que la Ley quiere no es que el Tribunal compare las resoluciones supuestamente contradictorias, sino que la parte recurrente establezca la identidad de los supuestos a partir de los que afirma la existencia de contradicción, mediante una argumentación mínima sobre la concurrencia de las identidades del art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral , a través de un examen, que sea suficiente para ofrecer a la parte recurrida y a la propia Sala los términos en que el recurrente sitúa la oposición de los pronunciamientos, lo que exige una comparación de los hechos de las sentencias, del objeto de las pretensiones y de los fundamentos de éstas.

Este estudio comparado no lo hace el recurso porque, como se ha dicho, no basta con la transcripción literal de las resoluciones que se contraponen, para concluir que las situaciones fácticas son las mismas y que no se les ha aplicado la misma normativa y la misma jurisprudencia, lo que ha llevado a resultados dispares.

4. El recurso incurre en otro defecto formal que justifica, también su desestimación: la falta de fundamentación de la infracción legal. La doctrina de esta Sala la resume nuestra sentencia de 5 de mayo de 2007 (Rec. 219/2006 ) diciendo: " el recurso de casación para la unificación de doctrina es un recurso extraordinario que debe estar fundado en un motivo de infracción de ley (artículo 222 de la LPL, en relación con los apartados a), b), c) y e) del artículo 205 del mismo texto legal). La exigencia de alegar de forma expresa y clara la concreta infracción legal que se denuncia "no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia "( S. 25 de abril de 2002 - R. 2500/2001 ). Así se deduce no sólo del art. 222 LPL , sino de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de aplicación supletoria en este orden Social de la jurisdicción, cuyo artículo 477.1 prescribe que "el recurso habrá de fundarse en la infracción de las normas aplicable para resolver las cuestiones objeto del proceso", mientras que el artículo 481.1 de la LEC impone que en el escrito de interposición deberán exponerse, con la necesaria extensión, los fundamentos del recurso. El incumplimiento de esta regla constituye causa de inadmisión, según el artículo 483.2.2º de la LEC (Autos de inadmisión de 14 de marzo de 2001 (R. 1589/2000), 9 de mayo de 2001 (R. 4299/2000), 10 de enero de 2002 (R. 4248/2000) y de 27 de febrero de 2002 (R. 3213/2001), y Sentencias de 25 de abril de 2002 (R. 2500/2001 ), 11 de marzo de 2004 (R. 3679/2003 ), 19 de mayo de 2004 (R. 4493/2003 ), 8 de marzo de 2005 (R. 606/2004 ) y 28 de junio de 2005 (R. 3116/04 )".

En el presente caso, el recurso se ha limitado a alegar la infracción del artículo 24-1 de la Constitución y de las sentencias de esta Sala que cita, pero sin explicar en que ha consistido la infracción denunciada que parece ser la misma que aprecian las sentencias que reproduce. Se olvida, sin embargo, que los hechos de los supuestos comparados no son iguales, que en el caso de la sentencia de contraste las represalias se intentaron justificar con base en unos hechos (la existencia de un proceso por despido sin resolver y un acuerdo colectivo sobre el acceso a las bolsas de empleo), mientras que en el caso de la sentencia recurrida las justificaciones alegadas para la no contratación fueron otras (la existencia de una sentencia favorable en la instancia, el tratamiento de la trabajadora como indefinida y no temporal, el pago de salarios de tramitación). Por ello, el recurso debía haber razonado porque esas causas de justificación del proceder empresarial que aprecia la sentencia recurrida no eran estimables y porque erraba la misma al aceptarlas.

El recurso se encuentra, por tanto, huérfano de la fundamentación legal necesaria, omisión que no puede suplir esta Sala sin violar el principio de igualdad de partes. Ese silencio es posible que se deba a que la recurrente trata de ocultar que las resoluciones comparadas no son contradictorias. En efecto, aunque ambas contemplan el supuesto del despido de un trabajador que es excluido de la bolsa de empleo y dejado de contratar antes de que se resuelvan las demandas por despido presentadas, las diferencias entre los supuestos comparados son relevantes en cuanto a los hechos y a los fundamentos de las pretensiones aducidas por las diferentes partes. Los hechos son distintos porque en el caso de la sentencia recurrida se conoce el final del proceso por despido, el "iter" que siguió y las reparaciones que se concedieron a la trabajadora, lo que no ocurre en el caso de la sentencia de contraste. Además, distintas fueron las razones que en cada supuesto se dieron para justificar el proceder de la empresa, argumentos que la sentencia recurrida acogió y que la de contraste no pudo estudiar porque no se le ofrecieron por ser distintos los hechos. No concurre, por tanto, el requisito de existencia de una contradicción doctrinal que viabiliza el recurso de casación unificadora, conforme al art. 217 de la L.P.L ., lo que justifica, también, la desestimación del recurso. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Desestimamos el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don José Podadero Valenzuela en nombre y representación de DOÑA Isabel contra la sentencia dictada el 17 de junio de 2010 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, en recurso de suplicación nº 387/2010 , interpuesto contra la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Málaga , en autos núm. 304/08. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.