Sentencia Social Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4298/2008 de 11 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Diciembre de dos mil nueve

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Miguel Angel Serrano Martínez, en nombre y representación de Dª Maribel ,frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 30 de junio de 2008, dictada en el recurso de suplicación número 5801/2007, formulado por Dª Maribel , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 29 de Madrid de fecha 17 de septiembre de 2007, dictada en virtud de demanda formulada por URALITA, S.A., frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Dª Maribel , sobre enfermedad profesional.

Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido URALITA, S.A. y al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL representados por los letrados D. Miguel Angel Cruz Pérez y D. Andrés Ramón Trillo García respectivamente.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Souto Prieto,

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 17 de septiembre de 2007, el Juzgado de lo Social número 29 de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que, desestimando la caducidad del expediente administrativo y estimando en su pretensión principal la demanda promovida por URALITA, S.A. frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Dª Maribel , declaro la falta de responsabilidad empresarial de la empresa demandante en la enfermedad profesional de D. Eleuterio , revocando las resoluciones de la Dirección Provincial del INSS de Madrid de fechas 14-2-2006 y 22-6-2006 y condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración"

SEGUNDO.- En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos: "PRIMERO: El esposo de la demandada prestó servicios para URALITA en la Fábrica de Getafe (Madrid). Nació el 4-2-1935, ingresó en la empresa como peón el 9-7- 1963 (28 años), obtuvo ascensos de categoría profesional de Especialista II, III y Oficial 2ª de Fabricación, siempre ubicado en la Sección de Moldeado manual de esa fábrica, prestando servicios hasta el 27-5-1992, fecha en que extinguió su relación laboral por despido a los 57 años de edad. SEGUNDO: Las tareas del puesto de trabajo desarrollado por el Sr. Eleuterio incluían la extracción de las láminas de fibrocemento de la máquina de placas hasta su corte, moldeado manual y embalaje. TERCERO: En la evaluación de dicho puesto de trabajo se cita el riesgo por inhalación de fibras de amianto, por lo que debía usarse mascarilla cuando la concentración de fibras fuese superior a 2 fibras por cm3. La zona de moldeados estaba ubicada en nave independiente, la denominada zona 4 3n 3l plano de la Fábrica. En naves anexas, aunque al parecer independientes, se encontraban la Línea de placas (zona 1) y el Almacén de placas (zona 5). En el extremo de la zona 4 estaban las zonas 9 (Laboratorios y 11 (Servicio Técnico). CUARTO: El Sr. Eleuterio fue sometido a sucesivos reconocimientos médicos anuales a lo largo de toda su relación laboral con URALITA por el servicio médico de la empresa y por el Instituto Nacional de Seguridad e Higiene en el Trabajo Pabellón VII, que aparecen detallados en el Informe del Inspector de Trabajo obrante a los folios 356 al 358 de autos, que se dan por reproducidos en aras a la brevedad, en todos los cuales se declaró al trabajador apto para trabajar. QUINTO: Cabe destacar que en dichos reconocimientos se detectó en 1979 un "casquete apical residual sin patología laboral actual" por parte del examinador (Dispensario Central de Enfermedades Profesionales, Sección silicosis, Fondo cooperador del INP). En sucesivos reconocimientos esa misma secuela antigua en el pulmón derecho, que es una cicatriz residual derivada de un padecimiento de tuberculosis antiguo, se denomina también "infiltración modular apical derecha antigua" o "infiltración antigua modular vértice superior derecho". Consecuencia de aquel padecimiento era también la "lisuritis residual hemilabar derecha" referida en el reconocimiento médico del año 1985. En 1990 el informe de reconocimiento del mismo pulmón derecho relata el hallazgo de "restos fibrocalcáreos en lóbulo medio" y "dolor punzante precordial ocasionalmente desde un año antes de este reconocimiento", siendo los primeros secuela del antiguo proceso pulmonar y respecto del segundo se remitió a control por cardiólogo. SEXTO: En dichos reconocimientos se refiere que el trabajador fue fumador durante muchos años. En el del año 1980 se le recomienda que deje de fumar y se indica refuerzo de la trama broncovascular; la misma recomendación de dejar de fumar aparece en los informes de todos los años siguientes hasta el año 1989, en que se detectan síntomas de tos, expectoración y disnea, dejando de fumar en dicho año. SÉPTIMO: El Sr. Eleuterio falleció el 9-9-2003 como consecuencia de un mesotelioma pleural maligno, que fue diagnosticado seis meses antes, en marzo de 2003, de etiología asbestósica. OCTAVO: Por resoluciones del INSS de 5 y 27-2-2004 se reconocieron a la viuda, Dª Maribel , las correspondientes prestaciones, por indemnización y pensión de viudedad, en virtud de enfermedad profesional. NOVENO: Los resultados de las mediciones de amianto en la Fábrica constan en los 5 Libros de Registro de las evaluaciones y control del ambiente laboral por exposición a amianto (O.M. 22-12-87) que la empresa entregó en la Inspección de Trabajo y SS de Madrid en fecha 24-11-2004 . Tales Libros de Registro, regulados por la Orden citada son consecuencia de la obligación establecida al efecto por las órdenes de 31-10-84, artículo 15 y de 22-12-1987 (registro de fichas de seguimiento). El primero de estos libros, correspondiente a los años 88-90, se diligenció con fecha 7-9-88. Don. Eleuterio aparece con un control ambientas efectuado el 17-11-88 en Moldeados. Da una concentración de 0,1 fibras x cm3 y una dosis acumulada (3 últimos meses de 5,9 fibras día x cm3. De nuevo tiene un control el 16-2-89, dando

TERCERO.- La citada sentencia fué recurrida en suplicación por Dª Maribel , dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sentencia con fecha 30 de junio de 2008 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el letrado D. MIGUEL SERRANO MARTÍNEZ, en nombre y representación de Dª Maribel , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

CUARTO.- El letrado D. Miguel Angel Serrano Martínez, en nombre y representación de Dª Maribel , mediante escrito presentado el 17 de diciembre de 2008, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía/Sevilla de fecha 19 de enero de 2007 (recurso nº 2569/06). SEGUNDO.- Se alega la infracción de los arts. 123 del T.R.L.G.S.S . en relación con los reglamentos relativos a normas para garantizar la seguridad e higiene en el trabajo.

QUINTO.- Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de estimar la desestimación del recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 9 de Diciembre de 2009, en el que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. La contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [Sentencias de 27 y 28 de enero de 1992 (R. 824/1991 y 1053/1991), 18 de julio, 14 de octubre, y 17 de diciembre de 1997 (R. 4035/1996, 94/1997, y 4203/1996), 23 de septiembre de 1998 (R. 4478/1997), 7 de abril de 2005 (R . 430/2004), 25 de abril de 2005 (R. 3132/2004) y 4 de mayo de 2005 (R. 2082/2004 )].

SEGUNDO.- En el caso analizado por la sentencia recurrida, la trabajadora causante prestó servicios para la empresa Uralita en su fábrica de Getafe (Madrid), ingresando como peón el 9 de julio de 1963, trabajando hasta el 27 de mayo de 1992, fecha en la que se extinguió su relación laboral por despido a los 57 años de edad, siendo su última categoría la de oficial de 2ª de fabricación. Las tareas del puesto de trabajo del causante incluían la extracción de las láminas de fibrocemento de la máquina de placas hasta su corte, moldeado manual y embalaje. El causante fue sometido a sucesivos reconocimientos médicos anuales a lo largo de toda su relación laboral con Uralita por el servicio médico de la empresa. El causante falleció el 9 de septiembre de 2003 como consecuencia de un mesotelioma maligno, que fue diagnosticado seis meses antes, en marzo de 2003, de etiología asbestósica. En el centro de trabajo de Getafe se hicieron recuentos de fibras de amianto, analizando los puestos de trabajo y número de trabajadores afectados desde 1978 a 2000. Asimismo, se hicieron determinaciones de polvo total durante los años 1979 a 1995. Consta que la empresa ha realizado inversiones en menaje de seguridad e higiene desde 1964 hasta 1993, ambos inclusive, de forma regular. Incoado a instancias de la viuda del causante expediente de recargo de prestaciones de viudedad, se impuso por parte de la entidad gestora un recargo del 50%, que ha sido impugnado judicialmente en el presente procedimiento. La sentencia de instancia ha absuelto a la empresa y este fallo se ha confirmado en suplicación. A este respecto, la Sala recuerda que no consta acreditada ninguna infracción reglamentaria reprochable a la empresa. De hecho, la única infracción que se ha alegado en el procedimiento -una supuesta falta de información personal del trabajador- se reconoce que no puede considerarse en el nexo causal de la enfermedad. Por otra parte, no puede hacerse responsable a la empresa del deficiente cuadro normativo existente o de la falta de conocimiento científico sobre el efecto nocivo para la salud que suponía el contacto con determinadas sustancias.

Impugna la actora la sentencia de suplicación, invocando de contraste la STSJ Andalucía/Sevilla de 19 de enero de 2007, R. 2569/06 . En la misma, se discute también sobre la imposición del recargo de prestaciones, confirmándose en suplicación la sentencia de instancia parcialmente estimatoria de la demanda, imponiendo un recargo del 30% (el actor pretendía que fuera del 50%). Entiende la Sala que se han producido por parte de la empresa infracciones de normas concretas destinadas a prevenir los riesgos laborales, sin que se pueda descartar que los incumplimientos normativos pudieran tener conexión directa con la enfermedad que ha contraído el trabajador causante.

Según la sentencia referencial, la empresa -la misma a la que se refiere la sentencia recurrida- se dedica a la comercialización de productos para la construcción utilizando una mezcla de fibrocemento compuesto por cemento y fibra de amianto, y que el trabajador prestó servicios para ella desde el 25-11-1966 hasta el 10-6-1985, si bien, en esta ocasión, en lugar de en el centro de trabajo de Getafe, en el de Sevilla. El 4-11-1999 el INSS le declaró afecto de una incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional por asbestosis pulmonar. El trabajador fue sometido a un reconocimiento médico de ingreso y a reconocimientos periódicos mientras estuvo en la empresa. Consta que desde el año 1977 comenzó a informarse a los trabajadores sobre el amianto y los niveles de medición y polvo en el ambiente efectuados en la fábrica. Desde 1978 estas mediciones se vinieron realizando puntualmente. La empresa facilitaba mascarillas que repartía a los encargados para su distribución a las personas que de ellos dependían. Aunque eran obligatorias, no todos los trabajadores las usaban, pese a que no consta específicamente que el actor no las usara. El lavado de ropa en el trabajo se realizaba inicialmente en los domicilios. Posteriormente, en 1990, la empresa asumió dicho lavado, si bien exclusivamente respecto de los trabajadores que sí lo deseaban y que pertenecían a grupos de peligrosidad. Desde diciembre de 1964 a diciembre de 1992 Uralita invirtió importantes cantidades en medidas de seguridad en su factoría de Sevilla.

En este caso el trabajador solicita recargo de prestaciones a cargo de la empresa que el INSS deniega. Considera la Sala que se ha producido, en primer lugar, un incumplimiento del Anexo II del Decreto 1414/1961 , en lo relativo a los límites máximos de exposición al amianto, teniendo en cuenta que desde el ingreso del actor en 1966 la empresa venía obligada a realizar mediciones sobre las concentraciones de amianto, sin que las mismas se hubiesen realizado hasta 1978. En segundo lugar, entiende la Sala igualmente infringida la obligación empresarial resultante de la Orden de 12-1-1963 sobre normas de reconocimientos, diagnósticos y calificación de las enfermedades profesionales, que en relación con la asbestosis obligaba a un reconocimiento médico previo al ingreso en labores de riesgo y después a la realización de reconocimientos periódicos cada seis meses, en tanto que los mismos no se llevaron a efecto con la periodicidad requerida. En tercer lugar, se entiende infringida la Orden de 21-7-1982 sobre condiciones de trabajo con amianto al no realizarse los registros de los muestreos ambientales que la norma exige. También se infringe, según la Sala, la normativa reguladora de los criterios de sospecha diagnóstica, al no constar que el servicio médico encargado en la empresa de realizar los controles hubiese valorado la situación del actor a efectos de separarle del trabajo. Incumplimientos estos a los que se suman los resultantes de la falta de información a los trabajadores sobre los riesgos del amianto durante años y del incumplimiento de las reglas sobre uso de mascarillas. Teniendo en cuenta estas infracciones y el hecho de que las mismas no se produjesen de forma continuada, en instancia se impone a la empresa un recargo del 30%, que la Sala de suplicación confirma, rechazando la excepción de prescripción que la empresa alega.

TERCERO.- No puede apreciarse la contradicción requerida, pese a que ambos supuestos analicen la procedencia de un recargo de prestaciones en relación con dos enfermedades profesionales derivadas de la exposición al asbestos, y se trate de la misma empresa. En efecto, la sentencia recurrida entiende que no se ha producido nexo causal entre las hipotéticas infracciones cometidas por la empresa -que no se dan por probadas- y la enfermedad profesional padecida, frente a lo sucedido por la sentencia de contraste, que parte de la existencia de varias infracciones a las normas de salud y seguridad laborales. Podría decirse que resulta contradictorio que se declare que una misma empresa ha cometido determinadas infracciones laborales en un caso y no en el otro, en particular. Pero lo cierto es que ambas sentencias se refieren a centros de trabajo diversos. Desde esta perspectiva, y teniendo en cuenta el indudable valor fáctico de las infracciones acreditadas, cabe pensar que las mismas pudieron darse en un centro de trabajo y no en el otro. En este sentido, ha de dejarse constancia de diferencias fácticas que podrían justificar la apreciación de infracción en un caso y no en el otro, como la periodicidad de las revisiones, el incumplimiento de las reglas sobre uso de las mascarillas, la no realización de registros sobre los muestreos ambientales, etc, y que no tienen por qué afectar en la misma medida a dos centros de trabajo distintos.

La falta de contradicción se basa por tanto en dos datos: en el valor fáctico de las infracciones acreditadas en la sentencia de contraste y en que los trabajadores hubieran prestado sus servicios en distintos centros de trabajo y en el mismo sentido informa el Ministerio Fiscal.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Miguel Angel Serrano Martínez, en nombre y representación de Dª Maribel , frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 30 de junio de 2008 , dictada en virtud de recurso de suplicación nº 5801/2007, formulado por Dª Maribel , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 29 de Madrid de fecha 17 de septiembre de 2007 .

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Órgano Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jesus Souto Prieto hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.