Sentencia Social Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4348/2006 de 13 de Febrero de 2008

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Febrero de dos mil ocho.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Ángel Diego Lara de Castro, en nombre y representación de Artesonados y Vigas artísticas S.A., contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 18 de julio de 2006, recaída en el recurso de suplicación 1604/06, formulado por el actor D. Mariano contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 12 de los de Madrid de fecha 14 de noviembre de 2005, en los autos acumulados núms. 662 y 663/05.

Se ha personado ante esta Sala en concepto de recurrido D. Mariano, representado por la Letrada Dª Silvia Blanco González.

Es Magistrada Ponente la Excma. Sra. Dª. MARÍA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA Magistrada de Sala

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 14 de noviembre de 2005, dictó sentencia el Juzgado de lo Social núm. 12 de los de Madrid , en los autos acumulados núms. 662 y 663/05, en la que constan los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- EL actor, Mariano, con DNI nº NUM000, venía prestando sus servicios para la empresa demandada, ARTESONADOS y VIGAS ARTISTICAS SA. ( AYVISA), desde el día 1/4/1998, con la categoría de Director Gerente percibiendo una retribución de 3.915,90 euros mensuales con inclusión de ppe.- SEGUNDO.- El actor figuraba frente a terceros como Director Gerente de la demandada, y actuaba como tal desde al menos el año 2001.- Con fecha 27/6/2003 por el Consejero Delegado de la demandada, se otorgaron poderes por medio de Escritura Pública a favor del actor con las siguientes facultades:-

"Organización General de la empresa.- Acordar la organización general de la sociedad y su régimen de trabajo....admitir y dimitir al personal, fijar sus emolumentos de todo tipo, crear delegaciones y sucursales......

Representación.- Representar a la sociedad ante toda persona física o jurídica........

Constitución de sociedades.- Constituir y fundar tanto en España como en el extranjero toda clase de sociedades, acordar la unión, asociación con otra empresa o persona, para el desarrollo de un determinado negocio o negocios ligados con la actividad social, fijando los estatutos y normas de tal asociación o agrupación, su denominación y domicilio, asistiendo a Juntas, nombrado cargos, y en su caso, aceptarlos o separarlos, designando al representante o gerente y sus sustitutos, fijando poderes y facultades en la extensión, medida y amplitud que tenga por conveniente. Ejercitar todos los derechos y obligaciones inherentes a la cualidad de socio. Aportar bienes a las mismas de cualquier clase que sea, muebles e inmuebles.....

Pagar y cobrar.- Pagar y cobrar cuantas cantidades correspondan a la Sociedad, o se libren a su favor por cualquier concepto o título ya sean .....

Disposición de bienes de la sociedad.- Adquirí, enajenar y gravar bienes muebles (incluso valores mobiliarios públicos o privados) o inmuebles por el precio de contado confesado o aplazado que señale, estableciendo los pactos, condiciones y garantías de cualquier clase que estime conveniente, incluso hipotecario, y otorgando las correspondientes cartas de pago y cancelando las garantías que se establezcan, pudiendo ejecutar y renunciar derechos de tanteo y retracto y condiciones suspensivas y resolutorias. Efectuar segregaciones, divisiones, agrupaciones, agregaciones de inmuebles, declaraciones de obra nueva, constitución de comunidades de naturaleza inmobiliaria así como la división horizontal de inmuebles....Llevar a cabo cesiones y traspasos de bienes y derechos......Administración de bienes de la sociedad.- Administrar en los más amplios términos bienes muebles e inmuebles.

Depósitos.- Constituir, cancelar y retirar depósitos y consignaciones de toda clase.....

Avales.- Solicitar la constitución, cancelación o retirada de avales que garanticen el cumplimiento de cualquier clase de obligaciones de la sociedad y con las condiciones y estipulaciones que se tengan por convenientes.....

Garantías.- Constituir, extinguir, cancelar, renovar, modificar, transmitir, ceder, aceptar y subrogarse total o parcialmente toda clase de fianzas incluso solidarias y garantías a terceros.......

Crédito y Préstamo.- Formalizar operaciones de crédito, préstamos, descuento, giro, reconocimiento de deuda, etc., con cualquier institución crediticia o financiera.....

Gestión bancaria.- Abrir, utilizar, seguir, cancelar y liquidar cuentas corrientes y de crédito abiertas a nombre de la Sociedad, en cualquier institución bancaria ordenes de pago, transferencias, cheques, talones o cualquier operaciones de activo y pasivo .con entidades bancarias y financieras.

Documentos de giro (letras de cambio y pagarés).-

Contratos.- Celebrar, contraer y autorizar todo género de actos, obligaciones y contratos sobre cualquier clase de bienes y derechos mediante los pactos, términos y condiciones que tengan por conveniente tales como subcontrata, suministro, mandatos, seguros, .........

Contratos de obra.- Actuar y asistir en las licitaciones y aperturas de pliegos, a toda clase de concursos, subastas y concursos/subastas, de obras, destajos y trabajos por administración, públicos y / o privados, en su total desarrollo, tanto en las fases previas y/o precalificaciones como en las fases posteriores, ...

Constitución de UTES. - Formalizar toda clase de sociedades o empresas individuales contratos de Uniones o Agrupaciones temporales de empresas o de interés económico incluso europeas,....formalizar contratos de obras,..... fijando los estatutos y normas de tal asociación o agrupación, denominación, y domicilio, designando al representante o gerente....fijando sus poderes y facultades....

Suspensión de pagos.-Intervenir en las suspensiones de pagos, concursos, quiebras, quitas y esperas.....,en que la Sociedad pueda estar interesada, nombrar síndicos administradores, aceptar o rechazar las proposiciones de los deudores, las cuentas de los administradores y la graduación de los créditos, admitir en pago y para pago de deuda, cesiones de bienes y derechos de cualquier clase, aprobar quitas y esperas ....."

TERCERO.- El actor dio de alta en la empresa a su hermano, Marcos, el 24/5/00 dándole de baja el 28/2/01. Volviéndole a dar de alta el 15/11/01 y dándole de baja el 15/7/02, siendo dado de alta nuevamente el 16/10/02 y volviéndole a dar de baja el 5/11/03.

El citado Marcos, (hermano del actor) es administrador solidario de la empresa COSERMON MADERAS SL., junto con Federico.

Asimismo dio de alta a Federico en la empresa, como montador y mediante un contrato de obra de duración determinada. Dicho contrato lo firmó el actor como representante de la empresa, así como las nóminas percibidas por dicho contratado.

Dicho Sr. Federico prestaba servicios como autónomo para la empresa de forma simultánea.

Con fecha 16/1/2002 se le entregó un saldo y finiquito.

A su vez constituyó la sociedad PAR Y NUDILLO SL., en la que es Administrador solidario junto con Marcos (hermano del actor), y también dicho Federico es administrador solidario con Mariano ( el actor) y de Germán de la empresa ESPACIO ALBATROS SL.

CUARTO.- EL actor en nombre de la empresa demandada, en noviembre/2002 formalizó un contrato con otra empresa (CONSTRUCCIONES RIOS ZALAIVAR SL.) para la fabricación e instalación de estructuras de maderas en Fuerteventura y para todo el año 2003.

El actor para la realización de dichos servicios contrató por cuenta de la demandada, como montadores a su hermano, Marcos, y a dos personas más que junto con dos montadores pertenecientes a la plantilla de la demandada se desplazaron a Canarias por cuenta de dicha demandada (facturando vuelos, dietas, gastos, etc.).

QUINTO.- La empresa COSERMON MADERAS SL., factura en noviembre 2002 a la empresa demandada, por servicios de instalaciones que se habían realizado en Boadilla y en Canarias por la empresa demanda, sin embargo, dicha empresa no subcontrató a ninguna otra para las citadas instalaciones.

SEXTO.- La empresa demandada, sufragó los gastos de traslado y estancia en Canarias de la empresa COSERMON MADERAS SL., sin que ésta aportase orden de trabajo ni justificación obras realizadas, por las facturas emitidas y abonadas por dicha empresa demandada.

SEPTIMO.- Las facturas que la empresa COSERMON MADERA SL., remitía a la demandada, eran confeccionadas por el actor, en el ordenador de la propia empresa demandada.

Durante el año 2003 y 2004 la empresa COSERMON MADERA SL., ha facturado a la demandada, por servicios de instalaciones que eran realizados por trabajadores de la empresa demandada, quien además pagaba los gastos de hotel, dietas, avión, etc., a Federico ( representante de COSERMON ).

OCTAVO.- El actor solicitó los servicios de Gonzalo, (hermano de Federico), como experto en informática y como favor personal para acceder al ordenador de la empresa demandada, y entrar en los programas. Dicho Gonzalo se desplazó a la empresa y estuvo manejando los ordenadores, sin cobrar por sus servicios.

NOVENO.- La empresa realizó una auditoría externa facilitándole al auditor datos desde septiembre de 2001. EL informe del auditor que ha sido ratificado en el acto de juicio y consta como documento 4 bis de la documental de la parte demandada, refleja que a partir del 2004 todos los nuevos clientes que contrataban con la demandada, se le asignaban a Federico.

DECIMO.- La empresa con fecha 27/6/2005 comunica al actor su despido mediante la siguiente carta:

" Por medio de la presente le comunicamos su despido con carácter inmediato, que tendrá efectos desde la recepción de esta carta, y con el que se da por resuelta la relación laboral con la empresa ARTESONADOS Y VIGAS ARTISTICAS SA.

Los motivos en que se basa esta medida son las graves irregularidades en la gestión y administración de la empresa.

Los indicados motivos son causa de despido disciplinario, recogido en el art. 54 del ET ., que regula el citado despido al establecer:

1. EL contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador.

2. Se considerarán incumplimientos contractuales:

d) la transgresión de la buena fe contractual así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

UNDECIMO.- El actor presentó papeleta de conciliación ante el SMAC con fecha 12/7/2005 folio (13 de las actuaciones autos 663/05) celebrándose dicho acto el 28/7/2005 con resultado de Sin avenencia.

En el citado acto, la empresa manifestó:

"que el despido que se impugna carece de efectos al haber sido subsanado por carta de fecha 14/7/05 notificada por burofax de acuerdo con el art. 55 del ET , poniendo a su disposición los salarios de tramitación y habiendo sido dado de alta en Seguridad Social."

DUODECIMO.- Con fecha 14/7/05 la empresa remite por burofax al actor una nueva carta de despido, que se tiene por reproducida y que consta a los folios 13 a 21 inclusive de las actuaciones. Al inicio de dicha carta se dice: " Por medio de la presente, la directiva de AYVSA y en base a lo preceptuado en el art. 55.2 del ET ., en relación con el art. 54 del mismo texto legal vine a subsanar el despido disciplinario del que fue VD., objeto con fecha de 27/6/2005, cumpliendo con los requisitos establecidos en el art. 55.1 de la norma citada.

Consecuentemente y en acatamiento de los requisitos establecidos en el citado art. 55.2 del ET , este nuevo despido que se le notifica tendrá efectos desde la fecha de la presente comunicación.

Por tanto, y a efectos de los preceptos citados, tiene a su disposición en el domicilio legal de la empresa el importe de los salarios devengados desde el 27 de junio de 2005, fecha de la primera notificación, hasta la efectividad del presente despido, que como hemos dejado reseñado es de 14 de julio de 2005. .

Igualmente le notificamos que se le procederá a dar de alta en el Régimen General de la Seguridad Social desde el 27/6/2005- hasta la fecha de la presente carta "

DECIMOTERCERO.- El actor, presentó nueva papeleta de conciliación ante el SMAC con fecha 27/7/05 y se celebró el acto el día 10/8/05 con resultado de Sin avenencia en el que la empresa manifestó:

" Se opone por las razones que alegará en su día y reitera al trabajador el ofrecimiento de los salarios de tramitación hasta el día 14/7/2005.

El solicitante no acepta debido a que con anterioridad ha habido otro acto de despido el cual ha sido impugnado."

DECIMOCUARTO.- El actor presentó dos demandas por despido ante la jurisdicción social, el día 29/7/05 que fueron turnadas a este Juzgado cuyos núms. son 662 y 663, habiendo sido acumulados en el acto de juicio.

DECIMOQUINTO.- La empresa dio de baja en Seguridad Social al actor el día 14/7/05 (certificación de la TGSS de 27/9/05.)

A la fecha 27/7/05 en el informe de vida laboral del trabajador todavía no había sido dado de alta el actor.

DECIMOSEXTO.- En el día del juicio la empresa ha presentado talón nominativo a favor del actor, por el importe de 1.399,69 euros.

DECIMOSEPTIMO.- En fecha de 9/8/2002, el actor en nombre y representación de la demandada, contrata con la empresa CONSTRUCCIONES RIOS ZALAIVAR SL., la realización de obras en el Gran Hotel Atlantis Bahía Real en Fuerteventura, con las condiciones que en dicho contrato se señalan, así mismo, el actor solicitó aval correspondiente para garantizar dicha operación a la Caja Castilla La Mancha, y también lo canceló. La firma en las cuentas corrientes de la empresa demandada, era ilimitada.

DECIMOCTAVO.- Las empresas contratantes con la demandada, cuando exigían que no se sirvieran de subcontratas, el actor realizaba contratos laborales con las personas físicas titulares de empresas por el tiempo que duraba la realización de la obra y después les daba de baja a dichas personas. Se les confeccionaba nóminas y a su vez se facturaba a las empresas.

Una de esas empresas era COSERMON MADERAS SL., que el representante legal de la misma, Federico (administrador solidario) era contratado como trabajador por cuenta ajena cada vez que la empresa cliente exigía que no hubiera subcontratas y se facturaba a dicha empresa, sin justificante de obra, ni albarán. El actor le entregaba la factura a la administrativa y daba la orden de pago a la empresa COSERMON.

DECIMONOVENO.- El actor decidía rebajar o aumentar la comisión de la empresa COSERMON MADERAS SL., la negociación de dichas comisiones se llevaba a cabo entre el actor y Federico, como representante de COSERMON, que a su vez trabajó por cuenta de la empresa demandada como empleado en la obra de Canarias y a su vez facturaba como autónomo a la citada demandada".

SEGUNDO. - El fallo de dicha sentencia es del siguiente tenor literal: "Declaro subsanado el segundo despido de la empresa demandada, y por tanto válido con los efectos desde 14/7/2005. Declaro que la relación laboral entre el actor y la empresa es la especial de Alto cargo.- Desestimo la prescripción de las faltas imputadas en la carta de despido, y alegada por la parte actora.- Desestimo las demandas acumuladas del actor, Mariano, y declaro procedente el despido de la empresa demandada, ARTESONADOS y VIGAS ARTISTICAS SA. ( AYVISA) por haber sido probados los hechos imputados en la carta del segundo despido que subsanó el 1º."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Mariano y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó sentencia el 18 de julio de 2006 , con el siguiente fallo: "Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por DON Mariano, frente a la sentencia número 349/05, dictada por el Juzgado de lo Social núm. doce de los de Madrid, el día 14 de noviembre de 2005 , en los autos números 662 y 663/05 acumulados, en procedimiento por despido seguido frente a ARTESONADOS Y VIGAS ARTÍSTICAS S.A. AYVISA y en consecuencia revocamos la misma y declaramos el despido del trabajador improcedente, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, y a que, excepto en el supuesto de que el actor opte por reincorporarse en su puesto de origen, le abone por la extinción de su relación laboral común la cantidad de 17.621'55 euros y, salvo que de común acuerdo opten por la readmisión en el puesto de trabajo de alta dirección, le abone una indemnización cifrada en 11.225' 58 euros".

CUARTO.- Por la representación letrada de Artesonados y Vigas Artísticas S.A., se preparó recurso de casación para la unificación de doctrina, contra la meritada sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, y emplazadas las partes se formuló en tiempo escrito de interposición del presente recurso, señalando como contradictorias con la recurrida las sentencias dictadas por la Sala del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 16 de octubre de 1998, recurso 1792/98 y 2 de julio de 2002, recurso 1456/02 .

QUINTO.- Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el recurso, y habiéndose impugnado el mismo por la recurrida, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar el recurso procedente. E instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 6 de febrero de 2008, en el que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social núm. 12 de los de Madrid dictó sentencia el 14 de noviembre de 2005 , aclarada por auto de 30 de noviembre de 2005, autos 662 y 663/05 , desestimando las demandas acumuladas formuladas por el actor frente a la empresa Artesonados y vigas artísticas S.A. (AYVISA), declarando subsanado el primer despido efectuado por la empresa demandada y por tanto válido con los efectos desde 14/7/05, declarando que la relación laboral entre el actor y la empresa es la especial de alto cargo y desestimando la prescripción de las faltas imputadas en la carta de despido.

Tal y como consta en dicha sentencia el actor venía prestando servicios para la demandada desde el día 1-4-1998 con la categoría de Director Gerente y percibiendo una retribución de 3.915'90 euros mensuales, con inclusión de partes proporcionales de extras. Con fecha 27-6-03 el Consejero Delegado de la demandada otorgó amplios poderes al actor, ejerciendo dichas facultades de hecho, al menos desde el año 2001, consistentes, en esencia, en realizar actos patrimoniales de disposición y funciones rectoras de la empresa, representar a la Sociedad, solicitar préstamos, contratar y despedir al personal, contratar negocios con otras empresas, constituir sociedades, adquirir, gravar y enajenar bienes inmuebles, estableciendo las condiciones y garantías de cualquier clase, incluso hipotecarias, reconocer deudas, dar y aceptar bienes en o para pago etc... La empresa con fecha 27-6-05 comunicó al actor su despido mediante carta. El actor presentó papeleta de conciliación ante el SMAC el 12- 7-05. El 14-7-05 la empresa remitió por burofax nueva carta de despido en la que hacía constar que subsanaba el despido disciplinario de fecha 27-6-05. El actor presentó nueva papeleta de conciliación ante el SMAC con fecha 27-7-05.

Recurrida en suplicación por la parte actora la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia el 18 de julio de 2006, recurso 1604/06 , estimando el recurso formulado, declarando el despido del trabajador improcedente, condenando a la demandada a que, excepto en el supuesto de que el actor opte por reincorporarse a su puesto de origen, le abone por la extinción de su relación laboral común la cantidad de 17.621'55 euros y, salvo que de común acuerdo opte por la readmisión en el puesto de alta dirección, le abone una indemnización cifrada en 11.225'58 euros.

La sentencia entendió que no había quedado acreditada conducta alguna de la que colegir que el actor había actuado fraudulentamente, por lo que el despido se declara improcedente, procediendo, de conformidad con lo establecido en el artículo 11.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , teniendo en cuenta que el salario diario es de 130'58 euros y la antigüedad de siete años, tres meses y catorce días, de los cuales tres han sido de relación ordinaria, a fijar una indemnización por la relación ordinaria (135 días) de 17.621'55 euros, excepto si el trabajador opta por reincorporarse a su puesto de origen y por la relación especial (86 días) 11,225'58 euros, salvo que el empresario y el alto cargo acuerden la readmisión al puesto de alta dirección, entendiéndose, en caso de desacuerdo, que se opta por el abono de las percepciones económicas.

Contra dicha sentencia se interpuso por la demandada Ayvisa S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina, articulado en dos motivos el segundo con carácter subsidiario, para el supuesto de que no se estimara el primero, aportando como sentencia contradictoria, para el primer motivo del recurso, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco el 16 de octubre de 1998 , recurso 1792/98, y para el segundo, la dictada por dicho Tribunal el 12 de julio de 2002, recurso 1456/02, siendo ambas sentencias firmes en el momento de publicación de la recurrida.

El recurso ha sido impugnado por la parte actora, habiendo informado el Ministerio Fiscal que estima procedente la recurso.

SEGUNDO.- Procede el examen de la sentencia invocada de contraste, respecto el primer motivo del recurso, para determinar si concurre el presupuesto de la contradicción, tal y como lo enuncia el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral , que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente idénticos las sentencias comparada han emitido pronunciamientos diferentes.

La sentencia de contraste, la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco el 16 de octubre de 1998 , recurso 1792/98, estimó en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de la demandada Boluda Off Shore S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Bizkaia, de 13 de mayo de 1998 , dictada en autos núm. 13/98, seguidos a instancia de D. David, frente a la hoy recurrente, sobre despido, confirmando su pronunciamiento en cuanto a la calificación del despido, revocándolo en cuanto a sus efectos, que se concretan en condenar a la demandada a indemnizar al demandante con 1.385'325 pesetas, salvo que ambas partes acuerden reanudar la relación laboral propia de los servicios de capitan de relevos y sin perjuicio, en el primero de estos casos, de que el actor opte, dentro de los veinte días siguientes a la notificación de la sentencia, por reanudar la relación laboral común que mantenía con la demandada como primer oficial de cubierta. Consta en dicha sentencia que el actor inició su prestación laboral en virtud de contrato de trabajo temporal como oficial de puente, con la categoría de primer oficial de cubierta y con finalización el 30-4-92. A finales de 1.992 el actor comenzó la prestación de servicios como capitán de relevos. No obstante en diversos periodos posteriores ha ejercido de 1er. Oficial, así 2-9 al 2-X-1.994; 2-XII-94 al 2-1-95; 2-2-95 al 2-4-95; 2-5-95 al 2-7-95; 2-8-95 al 2-X-95; 2-XI-95 al 2-XII- 95; 2-2-96 al 2-3-96; 2-5-96 al 2-6-96; 2-6-96 al 14-6-96; 2-2-97 al 2-3-97; 19-5-97 al 2-6-97. El 5-12-1997 la empresa remitió una carta al actor comunicándole que, al haber incumplido la orden de embarque del pasado 29 de noviembre de 1997, ratificada el 1 de diciembre del mismo año, procedía a darle de baja en la empresa, con efectos del día 2 de diciembre de 1997. La sentencia entendió que las partes habían mantenido una relación laboral que, en su inicio, era común, dado que la prestación de servicios inicialmente convenida era la de oficial de puente, transformada desde finales de 1992 en relación de alta dirección, al haber pasado el actor a prestar servicios como capitan de relevos, -con intervalos en que el actor volvió a ejercer funciones de primer oficial-, por lo que al haber sido despedido cuando estaba en activo la relación especial, ésta es la que se ha extinguido y al haber sido calificado el despido de improcedente, el trabajador tiene derecho a reanudar el vínculo común, sin perjuicio de las indemnización a que tenga derecho por la extinción de la relación laboral de alta dirección, correspondiéndole una indemnización de 20 días de salario por año de servicio propio de la relación laboral de alta dirección, con un tope de doce mensualidades, substituible por la reanudación de esa relación especial si así lo convinieran las partes.

Entre la sentencia recurrida y la de contraste concurren las identidades exigidas por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral , siendo irrelevante que en la sentencia recurrida el actor ostentara el cargo de Director Gerente con amplísimas facultades y en la de contraste el de capitan de relevos y que en esta última conste que el desempeño de dicho cargo se simultaneó con la prestación de servicios de primer oficial, sometido a la regulación de relación laboral común, pues lo relevante es que en ambos supuestos la relación inicial era relación laboral común, seguida de relación laboral especial de alto cargo, habiéndose producido el despido estando prestando servicios el trabajador como alto cargo, despido que en ambos supuestos fue declarado improcedente. Siendo idénticos los supuestos, las sentencias han llegado a resultados contradictorios, pues mientras la recurrida declara el derecho del actor a optar por reincorporarse a la relación laboral común o a extinguir la misma, con derecho al percibo de una indemnización de 17.621'55 euros, la de contraste reconoce al actor el derecho a optar por reanudar la relación laboral común, pero no a extinguir dicha relación con el percibo de una indemnización de 45 días por año de servicio. Cumplidos los requisitos de los artículos 216 y 222 de la Ley de Procedimiento Laboral procede entrar a conocer del fondo del asunto.

TERCERO.- El recurrente en este primer motivo del recurso, alega infracción, por interpretación errónea, de lo preceptuado en los artículos 9.2, 9.3 y 11.3 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , por el que se regula la relación laboral de alta dirección.

Aduce en esencia, el recurrente que de la más pura literalidad de los preceptos invocados como infringidos resulta que lo que el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , concede al alto directivo cuyo despido disciplinario ha sido declarado improcedente por la Jurisdicción Social, es una opción a reintegrarse a su relación laboral común que se encuentra suspendida, en aplicación del artículo 9.2 del ya citado Real Decreto .

Respecto a los efectos que en la relación laboral común produce la suscripción por el trabajador de un contrato de alta dirección, la Sala en sentencia de 18 de febrero de 2003, recurso 597/02 , siguiendo lo establecido en sentencia de 6 de mayo de 1985 , ha establecido lo siguiente:

"a) El primitivo contrato de trabajo ordinario queda en suspenso cuando el trabajador ha sido designado para un alto cargo. En este supuesto no se trata de que existan "relaciones jurídicas paralelas, sin solución de continuidad, sino de suspensión de unas relaciones contractuales iniciales que quedan en fase de letargo mientras vive y se desarrolla otra relación especial que sustituye a la primera, la que a su vez vuelve a cobrar vida cuando se cesa en el alto cargo". b) Consecuentemente, no deben computarse, a efectos de fijar la indemnización correspondiente por despido en la relación laboral ordinaria, los años en que el trabajador desempeñó la actividad de alta dirección, dado que los posibles daños y perjuicios que el cese en el alto cargo puede causar al trabajador, han de ser indemnizados sea por aplicación de las normas generales, ya por vía de pacto -denominado usualmente de "blindaje"- que usualmente figura en estos tipos de contrato de alta dirección. c) En definitiva, el periodo del tiempo durante el que se desarrollan las funciones correspondientes al alto cargo no son computables a efectos de determinar la antigüedad y fijar la indemnización en caso de despido en la relación laboral ordinaria, a la que retornó el trabajador una vez cesado en la relación especial de alta dirección".

En el asunto ahora sometido a la consideración de la Sala a un primer contrato en el que la relación laboral es de naturaleza ordinaria siguió un segundo, en el que el trabajador es contratado como alto cargo, extinguiéndose la relación laboral estando vigente este segundo contrato, lo que significa, a tenor de lo establecido en el artículo 9.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , que la primitiva relación laboral común estaba en suspenso -en el contrato no se consignó que la relación laboral especial sustituyera a la común existente hasta ese momento-, por lo que resta por examinar qué efectos produce la extinción de la relación laboral especial, por despido improcedente, sobre la relación laboral común que hasta ese momento está en suspenso.

A este respecto hay que señalar que el artículo 9.3 del Real Decreto 1382/1985 dispone: "3. En caso de simple suspensión de la relación laboral común anterior, al extinguirse la relación laboral especial, el trabajador tendrá opción a reanudar la relación laboral de origen, sin perjuicio de las indemnizaciones a que puede tener derecho a resultas de dicha extinción. Se exceptúa de esta regla el supuesto de la extinción del contrato especial de alta dirección por despido disciplinario".

Por su parte el artículo 11 del precitado Real Decreto 1382/1985 establece: "2. El contrato podrá extinguirse por decisión del empresario mediante despido basado en el incumplimiento grave y culpable del alto directivo, en la forma y con los efectos establecidos en el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores ; respecto a las indemnizaciones, en el supuesto de despido declarado improcedente se estará a las cuantías que se hubiesen pactado en el contrato, siendo en su defecto de veinte días de salario en metálico por año de servicio y hasta un máximo de doce mensualidades.- 3. Cuando el despido sea declarado improcedente o nulo, el empresario y el alto directivo acordarán si se produce la readmisión o el abono de las indemnizaciones económicas previstas en el párrafo dos de este artículo, entendiéndose, en caso de desacuerdo, que se opta por el abono de las percepciones económicas. Si el despedido se reintegrase el empleo anterior en la empresa, se estará a lo dispuesto en el artículo 9.° 3 de este Real Decreto ".

Del tenor literal de tales preceptos resulta que si se extingue el contrato de trabajo de alta dirección por despido declarado improcedente, estando suspendida la relación laboral común -en el supuesto de que las partes de común acuerdo no opten por la readmisión en la relación laboral de alta dirección-, el trabajador tendrá la opción de reanudar la relación laboral de origen, es decir la relación laboral común. El precepto no concede al trabajador opción entre reanudar la relación laboral común o la extinción del contrato con abono de la pertinente indemnización, sino solamente la posibilidad de reanudar la relación laboral común que hasta ese momento se encontraba suspendida.

La denuncia de los preceptos anteriormente transcritos por parte del recurrente no constituye una cuestión nueva, como alega el recurrido en el escrito de impugnación del recurso. A este respecto hay que señalar que una copiosa jurisprudencia ha venido señalando que la cuestión nueva es la que no fue planteada como motivo de suplicación, sin embargo al no haber interpuesto recurso de suplicación el ahora recurrente en casación para la unificación de doctrina -el recurso de suplicación lo interpuso la parte actora- no cabe exigirle que hubiera planteado la cuestión en el recurso de suplicación.

CUARTO.- Habiéndose formulado el segundo motivo del recurso con carácter subsidiario respecto al primero no procede su examen al haberse estimado el primer motivo planteado con carácter principal.

QUINTO.- De conformidad con lo razonado procede la estimación del recurso formulado, por cuanto que la sentencia recurrida infringió los preceptos legales mencionados y por ello, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal ha de ser casada y anulada en los extremos a los que se refiere el presente recurso, y resolviendo el debate planteado en suplicación, procede estimar parcialmente la demanda origen de este proceso, en los términos que se consignarán en la parte dispositiva de este resolución.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Ángel Diego Lara de Castro. en nombre y representación de Artesonados y Vigas artísticas S.A., contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 18 de julio de 2006 , recaída en el recurso de suplicación 1604/06, formulado por el actor D. Mariano y, en consecuencia, casamos y anulamos la mencionada sentencia y resolviendo el debate planteado en suplicación, estimamos parcialmente la demanda formulada por dicho actor en reclamación sobre despido, declarando el despido del actor improcedente, condenamos a la demandada a esta y pasar por estar declaración y a abonar al actor D. Mariano la cantidad de 11.225'58 euros, salvo que las partes de común acuerdo opten por la readmisión en el puesto de trabajo de ata dirección, declarando el derecho del actor a optar por reanudar el vínculo común anterior a la relación especial de alto cargo en el plazo de veinte días. Sin costas. Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir, dándole al aval prestado el destino legal,

Devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. María Luisa Segoviano Astaburuaga hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.