Sentencia Social Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4502/2005 de 27 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Septiembre de dos mil siete.

Vistos los presentes autos, pendientes ante esta Sala, en virtud de recurso de casación para la UNIFICACION DE DOCTRINA, interpuesto por el Procurador D. Jesús Iglesias Pérez, en nombre y representación de D. Inocencio , contra la sentencia dictada en fecha 5 de septiembre de 2005 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso de Suplicación núm. 4325/2004, interpuesto por el ahora recurrente contra la sentencia dictada en 10 de julio de 2003 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Granollers en los autos núm. 526/2003 seguidos a instancia de D. Inocencio , sobre incapacidad. Es parte recurrida el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representada por el Letrado Dª. Mª Luisa Dorronzoro Fábregas y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. MARIANO SAMPEDRO CORRAL

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Granollers, contenía como hechos probados: "I.-El actor, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, nació el día 15-08-66 siendo su última profesión trabajada la de PEÓN DE ESTRUCTURAS METÁLICAS. La base reguladora de la prestación es la de 333,14 euros mensuales (folios 50 y 57). II.-La contingencia determinante de la invalidez solicitada. es la de accidente no laboral (folio 83).. III.-El actor sufre las dolencias y limitaciones siguientes (folio 84):

Fractura con minuta polifragmentada de femur derecho (01/00): oseosintesis, patelectomía. Artrolisis y osteotomia de tibia por fractura secundaria. fractura pertrocanterea de femur derecho (01/02): osteosintesls. Secuelas: atrofia severa cuadriceps limitación movilidad rodilla y coxofemoral derechas. Dismetrla EE.II., imposibilidad de arrodillarse. Gonartrosis postraumatica derecha avanzada. IV.-La Comisión de Evaluación de Incapacidades del INSS (CEI) propuso para el actor INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL PARA LA PROFESIÓN HABITUAL en informe de 17-10-02 (folio 83). V.- El actor sufrió un accidente de circulación el día 12-01-02 a las 04:00 horas cuando circulaba como pasajero en un vehículo conducido por D. Juan Luis (folios 183 y 184). VI.-De la vida laboral del actor resultan cotizados 3.319 (incluidos los días cuota asimilados por pagas extraordinarias) hallando se en situación de alta en la Seguridad Social durante los siguientes períodos (folios 61, 62 y 75):

EMPRESARIO ALTA BAJA DIAS

-Serra Rovira, SA 09-11-87 08-05-90 912

-INEM (prestación por desempleo) 09-05-90 08-08-91 457

-RETA 01-06-93 30-09-94 487

-Catt consultor d'accio de treb. T. 21-04-95 28-07-93 99

-Catt Consultor d'accio de treb. T.21-08-95 17-05-96 271

-Diemen, SA 28-05-96 19-11-97 549

-INEM (prestación por desempleo) 20-11-97 19-09-98 304

-Adecco TT, SA, ETT 19-07-97 23-07-99 5

-Institut Municipal de Promoció I Economia de Vic 06-04-01 08-04-01 3

-SL Camp Base SCP 26-11-01 30-11-01 3

-SL Camp Base, SCP 02-12-01 02-12-01 1

VII.-El actor figuró inscrito como demandante de empleo desde 27-11-97 hasta 30-11-98 y se inscribió nuevamente. el día 30-05-02 (folio 60). VIII.-El INSS denegó la prestación solicitada en fecha 28-11-02 resolviendo (folio 56): Que no procede declarar a Inocencio en ningún grado de incapacidad permanente, derivada de accidente no laboral, y denegar el derecho a prestaciones económicas porque no se halla en ninguno de los grados de incapacidad requeridos, ya que no se encuentra en situación de alta o asimilada a la de alta, y porque no reúne el período mínimo de cotización reglamentario. IX.-La resolución del INSS. de fecha 28-11-02 a que hace referencia el hecho probado anterior fue confirmada por la resolutoria de la reclamación previa de fecha 22-01-03 (folio 99).". El Fallo de la misma sentencia es el siguiente: "Que desestimo la demanda interpuesta por D. Inocencio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería general de la Seguridad Social sobre INVALIDEZ PERMANENTE TOTAL PARA LA PROFESIÓN HABITUAL, a quienes absuelvo de todos los pedimentos de la demanda". En fecha 28 de noviembre de 2003 se dictó auto de aclaración de la Sentencia, en el que se dictó RESUELVO del tenor literal siguiente: "Aclarar el fundamento jurídico 31 de la Sentencia de 10.07.03 , en el sentido de que su apartado a) queda redactado así: a) El día 02.12.02, el actor ceso en su trabajo por cuenta ajena en su último empleo en el que sólo trabajó un único día.".

SEGUNDO.- La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia ha mantenido íntegramente el relato de los hechos probados de la sentencia de instancia. El tenor literal de la parte dispositiva de la sentencia de suplicación es el siguiente: "Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Inocencio contra la sentencia de fecha 10 de julio de 2003 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Granollers dimanante de autos 526/03 seguidos a instancia del recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social y en consecuencia debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de declarar al actor en situación de invalidez permanente y total derivada de accidente no laboral, con derecho a una prestación equivalente al 55% de la base reguladora de 333,14 euros mensuales, más las mejoras y revalorizaciones legalmente establecidas, y fecha de efectos la de 19-7-02, condenando al INSS. a estar y pasar por tal declaración y abonar la pensión reconocida.".

TERCERO.- La parte recurrente selecciona como sentencia de contraste, de entre las señaladas como contradictorias con la sentencia impugnada la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en fecha 10 de abril de 2001 (Rec. 3999/2000 ); habiendo sido aportada la oportuna certificación de la misma.

CUARTO.- El escrito de formalización del presente recurso lleva fecha de entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo en fecha 21 de noviembre de 2005 .

QUINTO.- Por providencia de esta Sala dictada el 17 de enero de 2007 , se admitió a trámite el recurso dándose traslado de la interposición del mismo a la parte recurrida personada, por el plazo de diez días, presentándose escrito por la misma alegando lo que consideró oportuno.

SEXTO.- Trasladadas las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, dictaminó en el sentido de considerar que el recurso debe ser desestimado. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose día para la votación y fallo que ha tenido lugar el 19 de septiembre de 2007.

Fundamentos

PRIMERO.- Previamente al examen del objeto del recurso ha de examinarse si el mismo cumple con el presupuesto procesal de contradicción entre la sentencia recurrida y la aportada como contraria, cuya existencia -que puede ser examinada de oficio- ha sido negada tanto por la parte recurrida, como por el Ministerio Fiscal. Al efecto es de señalar lo siguiente:

1.- La sentencia recurrida ha reconocido al actor el derecho a percibir una prestación por incapacidad permanente total derivada de accidente no laboral, con derecho a una prestación equivalente al 55% de la base reguladora de 333,14 euros (Debe constatarse que la base reguladora se constaba en los hechos probados de la sentencia de instancia, por remisión expresa a los folios 50 y 57 de autos). El actor, impugnó por la vía de la infracción legal el cálculo de la base reguladora, entendiendo que se había aplicado incorrectamente la fórmula contenida en el art. 140 Ley General de Seguridad Social (LGSS). Este motivo de impugnación fue rechazado en suplicación por entender el Tribunal que debía haberse impugnado la base reguladora también por la vía de hechos probados, al incluir en el recurso de suplicación del actor cantidades y periodos que no constan en la declaración de hechos probados.

2.- La sentencia de contraste no hace figurar en los hechos probados los datos para determinar el importe de la base reguladora, pero lo cierto es que, en este supuesto, el recurso de suplicación, centró el debate en la cuestión de determinar si el art. 140 LGSS era de aplicación en el caso. La Sala revoca la sentencia dictada por la Sala de suplicación, entendiendo que no procede la aplicación del citado artículo de la LGSS, sino del art. 7 del Decreto 1646/1972 , por lo que la base reguladora ha de estar compuesta por el cociente de dividir por 28 la suma de las bases de cotización del trabajador durante un periodo ininterrumpido de 24 meses.

3.- Un examen comparado entre ambas sentencias permite concluir que concurren diferencias relevantes que justifican la no concurrencia del presupuesto procesal de contradicción. En efecto:

1) El artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. La contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (Sentencias de 27 y 28 de enero de 1992 (R. 824/1991 y 1053/1991), 18 de julio, 14 de octubre, y 17 de diciembre de 1997 (R. 4035/4996, 94/1997, y 4203/1996), 23 de septiembre de 1998 (R. 4478/1997), 7 de abril de 2005 (R. 430/2004), 25 de abril de 2005 (R. 3132/2004), 4 de mayo de 2005 (R. 2082/2004) y 26 de septiembre de 2007 (R. 2213/2006 ).

2) Y no existe contradicción porque los hechos y debates jurídicos planteados son sustancialmente diversos. Así:

a) En la sentencia recurrida lo debatido es si para variar la base reguladora es necesario modificar también los hechos probados, cuando en los mismos consta la cuantía de la citada base reguladora por remisión a los folios de las actuaciones en los que se recogen las bases de cotización y fórmula de cálculo. Sólo una vez resuelto este debate es cuando podría entrar la Sala a valorar si, además, procede la aplicación de las reglas que se derivan del artículo 140 LGSS o del art. 7 Decreto 1646/1972 . El recurso de suplicación no solicitó la inclusión en el relato histórico de los hechos que, en el supuesto de estimarse el recurso, hubiera permitido a la Sala fijar la base reguladora y tal inclusión sería necesaria para luego, de apreciarse el motivo de infracción jurídica, determinar cuál sea en realidad la base reguladora de la prestación reconocida. Es por ello, precisamente, que la Sala de suplicación desestimó el recurso sin entrar a conocer del fondo del asunto.

b) Sin embargo, en el caso analizado por la sentencia de contraste, lo debatido es exclusivamente determinar si, a efectos de calcular la base reguladora en las pensiones de incapacidad permanente derivadas de accidente no laboral, ha de aplicarse la regla contenida en el artículo 140 LGSS o en el art. 7 del Decreto 1646/1972 , sin que se plantease en ningún momento si procedía la modificación, adicción o supresión de los hechos probados, como trámite previo para entrar a conocer del alegado motivo de infracción jurídica.

SEGUNDO.- En virtud de lo expuesto procede, como también dictamina el Ministerio Fiscal, desestimar el presente recurso por falta del presupuesto de contradicción, dado, como antes se ha expuesto, que tanto los hechos como el debate jurídico que se plantea en ambas sentencias son diferentes. Sin imposición de costas a tenor de lo dispuesto en el artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Desestimamos, por falta del presupuesto de contradicción, el recurso de casación para la UNIFICACION DE DOCTRINA, interpuesto por el Procurador D. Jesús Iglesias Pérez, en nombre y representación de D. Inocencio , contra la sentencia dictada en fecha 5 de septiembre de 2005 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso de Suplicación núm. 4325/2004, interpuesto por el ahora recurrente contra la sentencia dictada en 10 de julio de 2003 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Granollers en los autos núm. 526/2003 seguidos a instancia de D. Inocencio , sobre incapacidad. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Mariano Sampedro Corral hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.