Sentencia Social Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4614/2007 de 28 de Abril de 2009

Recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, de fecha 11 de octubre de 2007, recaída en el recurso de suplicación 1856/07DESPIDO. SUCESIÓN DE EMPRESA. EMPRESA SUCESORA EN EL CONCURSO CONVOCADO POR EL SAS PARA EL SUMINISTRO DE RADIOFÁRMACOS Y SERVICIO DE GESTIÓN DE RESIDUOS RADIOACTIVOS DE LOS HOSPITALES. EL SAS ES PROPIETARIO DE LAS DEPENDENCIAS DE LAS UNIDADES DE RADIOFARMACIA Y DE LA INSTRUMENTACIÓN. EL NUEVO ADJUDICATARIO DE LA CONCESIÓN ABONÓ AL ANTERIOR DETERMINADA CANTIDAD EN CONCEPTO DE AMORTIZACIÓN DE BIENES MUEBLES. DE LOS 25 TRABAJADORES DE LA EMPRESA, 21 PASARON A PRESTAR SERVICIOS A LA NUEVA ADJUDICATARIA CON CONTRATOS TEMPORALES.SUCESIÓN DE EMPRESA: TRANSMISIÓN DE UNIDAD PRODUCTIVA QUE MANTIENE SU  IDENTIDAD. RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA: SUBSANACIÓN DE ERRORES DEL ESCRITO DE PREPARACIÓN DEL RECURSO. En el supuesto de hecho analizado, una entidad se adjudica mediante concesión administrativa el servicio del suministro de radiofármacos y servicio de gestión de residuos radioactivos de los hospitales del SAS, para cuya actividad contrató como fijo entre otros al trabajador que reclama por despido. En nuevo concurso la citada actividad fue encomendada a otra entidad; ante ello, la empresa que cesó en la actividad comunicó al trabajador que pasaba a depender de la nueva adjudicataria. De los 25 trabajadores que la empresa cesante ocupaba, 21 de ellos -entre los que se encuentra el actor- fueron contratados sin solución de continuidad por la nueva adjudicataria, si bien que lo es por obra o servicio determinado, haciendo constar que no ha existido sucesión de empresa ni subrogación empresarial. La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda y calificó como improcedente el despido efectuado por la inicial concesionaria. La sentencia de suplicación desestima el recurso interpuesto por la citada empresa condenada en la instancia, entendiendo que no había existido sucesión empresarial; la mismo empresa recurre en unificación de doctrina, recurso que es estimado, y en su virtud se condena por despido improcedente a la nueva adjudicataria.En el escrito de impugnación del recurso, la empresa adjudicataria se opone a su admisión alegando que se invocó una sentencia no firme, sin que sea posible una posterior subsanación de defectos, alegación rechazada por la Sala porque tal subsanación se produjo dentro del plazo para la preparación del recurso de casación. En cuanto al fondo, se trata de determinar si ha existido transmisión de empresa, porque en caso opera la subrogación "ope legis", y el empresario responsable sería el nuevo adjudicatario de la concesión. Siguiendo la jurisprudencia comunitaria en la materia la Sala considera que para pronunciarse en esta materia no es relevante que nuevo empresario continuador de la actividad sea o no propietario de los elementos necesarios para el desarrollo de la misma ni que haya existido o no un negocio jurídico entre el mismo y el anterior responsable de tal actividad; lo determinante, por el contrario, es si se ha producido un cambio de titularidad de la empresa y si tal transmisión afecta a una entidad económica que mantenga su identidad. La Sala concluye que en este caso se dan los elementos requeridos para apreciar la existencia de sucesión de empresa pues la unidad productiva que se transmite constituye una entidad económica que mantiene su identidad: continua la misma actividad, en los mismos  locales, con los instrumentos correspondientes para la prestación objeto del concurso. Asimismo, la nueva adjudicataria se ha hecho cargo de un número relevante (21 de 25 ) de los trabajadores de la anterior concesionaria y siendo la actividad de que se trata una actividad en la que es relevante el elemento personal aunque no descanse fundamentalmente en la mano de obra, se considera transmisión de empresa porque se transmitieron elementos patrimoniales como locales e instrumentos para la prestación del servicio y stok de fármacos. Existiendo sucesión de empresa, la nueva adjudicataria debe subrogarse en la posición del anterior empresario, y no habiéndolo hecho así ha incurrido en despido, por lo cual se la condena a que readmita al trabajador en las  mismas condiciones que regían antes de producirse el despido.