Sentencia Social Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 555/2009 de 22 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintidós de Diciembre de dos mil nueve

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Juan Cia Marteache, en nombre y representación de D. Pelayo , contra la sentencia de 17 de diciembre de 2.008 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada en el recurso de suplicación núm. 1971/2008, interpuesto frente a la sentencia de 18 de abril de 2.008 dictada en autos 675/2007 por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Granada seguidos a instancia de D. Pelayo contra Bacolgra, S.A. sobre reclamación de cantidad.

Ha comparecido ante esta Sala en concepto de parte recurrida, BACOLGRA, S.A. representada por la Procuradora Dª Amalia Jiménez Andosilla.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Gullon Rodriguez,

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 18 de abril de 2.008, el Juzgado de lo Social núm. 4 de Granada, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Estimo parcialmente la demanda interpuesta por Don Pelayo contra BACOLGRA S.A., empresa a la que condeno a abonar al actor la cantidad de mil setecientos cincuenta y un euros con setenta y dos céntimos".

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- Por cuenta y para la empresa Bacolgra S.L., domiciliada en Polígono Industrial Cerro del Chato s/n de Lachar Granada, cuya actividad consiste en la fabricación de soportes para la iluminación, viene prestando sus servicios, con una antigüedad según hojas salariales de 25.09.98, y categoría profesional de Oficial de primera, en puesto de trabajo de armado, soldadura y repasado Don Pelayo titular del D.N.I. número NUM000 y domiciliado para notificaciones en Granada CALLE000 NUM001 - NUM002 NUM003 .- 2º.- Entendiéndose el trabajador acreedor frente a la empresa demandada de la cantidad de 2.740,90? con más el 10% por mora, dedujo junto a otros trabajadores más, papeleta conciliatoria ante el CEMAC en 05/07/2007, celebrándose el acto en 16 de julio de 2007 sin avenencia entre las partes.- Presentó demanda jurisdiccional en fecha 4 de octubre de 2007 que desglosaba las cantidades solicitadas:

CONCEPTO DEVENGO COBRÓ DIFERENCIAS

Complemento Penosidad.- Marzo/06, 31 días 223,20 ? -? 223,20 ?

Complemento Penosidad.- Abril/06, 30 días 226,14 ? -? 226,14

Complemento Penosidad.- Mayo/06, 31 días 233,68 ? -? 233,68 ?

Complemento Penosidad.- Junio/06, 30 días 226,14 ? -? 226,14 ?

Complemento Penosidad.- Julio/06, 31 días 233,68 ? -? 233,68 ?

Complemento Penosidad.- Agosto/06, 31 días 233,68 ? -? 233,68 ?

Complemento Penosidad.- Septiembre/06, 30 días 226,14 ? -? 226,14 ?

Complemento Penosidad.- Octubre/06, 31 días 233,68 ? -? 233,68 ?

Complemento Penosidad.- Noviembre/06, 30 días 226,14 ? -? 226,14 ?

Complemento Penosidad.- Diciembre/06, 31 días 233,68 ? -? 233,68 ?

Complemento Penosidad.- Enero/07, 31 días 233,68 ? -? 233,68 ?

Complemento Penosidad.- Febrero/07, 28 días 211,06 ? -? 211,06 ?

TOTAL 2.740,90 ?

3º.- Ante el Juzgado de lo social número siete de los de Granada se siguieron autos de Conflicto colectivo Numero 128/2007 a instancia de los Delegados de Personal de la empresa demandada contra Bacolgra S.L., en los que se dictó sentencia en 04 de mayo de 2007 estimatoria de la demanda.- Citada sentencia fue revocada, imprejuzgando el fondo, por la dictada por la Sala de lo Social del T.S.J. de Andalucía en Granada de 10 de octubre de 2007 (Recurso 2282/2007) por las razones y en los términos que constan en la misma.- 4º.- Es aplicable a la relación entre las partes la normativa del Convenio Colectivo para el sector de Industrias Siderometalúrgicas para Granada y Provincia 2004/2008 y la Ordenanza Laboral Siderometalúrgica de 29 de julio de 1970 a que se refiere el artículo 2 del Convenio .- Obran en autos copias del Convenio y Ordenanza, dándose por reproducidas.- 5º .- A los fines de resolver la cuestión sometida a enjuiciamiento son de asumir, reproduciéndolos los siguientes hechos probados de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social siete de Granada citada en el hecho tercero: SEGUNDO.- La actividad de la indicada empresa demandada "BACOLGRA S.A.", consiste en la fabricación de soportes para la iluminación, con un número total de 45 trabajadores, y una jornada laboral del personal de oficinas, de Lunes a Viernes de 8:00 a 14:00 horas y de 16:00 a 19:00 horas. Mientras que el personal de producción, con dos turnos de trabajo, es de Lunes a Viernes de 6:00 a 14:00 horas y de 14:00 a 22:00 horas. Teniéndose suscrito con "FREMAP, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 61", la cobertura de contingencias profesionales.- TERCERO.- El día 30 de junio del 2005, a instancia de la Mutua "FREMAP", la empresa de Servicio de Prevención de Riesgos Laborales "AREMAT" llevó a cabo una visita a las instalaciones de la empresa, realizando un estudio sonométrico en el centro de trabajo y fecha indicada, evacuándose un informe de fecha enero del 2006, haciendo referencia en dicho informe como base para el criterio de valoración, la normativa contenida en el RD 1316/1989, de 27 de Octubre, sobre la protección de los trabajadores frente a los riesgos derivados de la exposición al ruido durante el trabajo. Dicho informe, que se da por expresamente reproducido, tanto en la forma de la toma de resultados, como en cuanto a los resultados (folios 89 a 121 y ratificación de Dª Julieta ), los que se pueden resumir en:

Ref. Puesto Trabajo Art. 5 Art. 6 Art. 7

80-85 dB (A) 85-90 DB (A) >90 dB (A)

1 Producción: Enderezadora 83,2

2 Producción: Máquina de 91,5

soldadura longitudinal

3 Producción: Plegadora Somo 90,5

4 Producción: Tren de repasado 96,1

5 Producción: Enderezadora 86,2

(Nave 2)

6 Producción: Sección de corte 88,3

7 Producción: Puesto de soldadura 87,8

8 Producción: Puesto de armado 93,2

CUARTO.- En las consideraciones finales de aquel informe, entre otros extremos que expresamente se dan por reproducidos, se decía (folio 120). "Existen puesto de trabajo con evidente riesgo de sordera profesional. A ellos se les debe dedicar una atención preferente, procediendo a la aplicación de medidas preventivas que permitan una disminución efectiva del grado de exposición. Controles periódicos tanto de carácter higiénico como médico, deben asociarse imperativamente a todos los operarios implicados en estos procesos productivos".- QUINTO.- La empresa demandada, estando en vigor el nuevo RD 286/2006 de 10 de Marzo, que deroga el anterior RD 1316/1989, de 27 de Octubre, por mor de la nueva Directiva Europea 2003/10 CE, encarga un nuevo estudio sobre el ruido, a la misma empresa AREMAT, el que se emite con fecha de enero del 2007, sobre la base legal del mencionado RD 286/2006, llevándose a cabo la medición del ruido el día 8 de enero del 2006 en presencia de D. Carlos María por parte de la empresa, y de D. Argimiro en calidad de Delegado de Prevención. Dicho informe, que se da por reproducido, tanto en la forma de la toma de resultados (adaptación al sonómetro medidor de filtro de banda de octava para estimar el nivel de ruido en el oído con el EPI -folios 138 a 165-) como en cuanto a los resultados con el protector auditivo puesto (folios 166 a 214 y ratificación de Dª Julieta ), los que se pueden resumir en:

Puesto de trabajo "/u> 80 db (A) >80 db (A) y/o >85 db (A) y/o > 87 db (A) y/o

137 db (C) de >140 db (C) de

Lpico Lpico Lpico

Sección de corte 55,3 92,0

Plegadoras Somo 54,8 94,3

Máquina Soldadura 54,6 89,9

longitudinal

Tren de repasado 67,7 104,6

(piezas de 4 y 10 m

respectivamente 67,5 103,7

Puesto de armado 66,3 100,5

Enderezadora 57,4 93,4

(piezas de 4 y 10 m

respectivamente) 59,8 95,7

Puesto de soldadura 51,4 87,2

Corte por plasma 54,6 90,5

Prensa 60,3 97,0

SEXTO.- Por la Mutua "FREMAP" con fecha 15-01-2007, se certificó que dicha entidad, no había tratado ninguna enfermedad de hipoacusia de los trabajadores de la empresa Bacolgra SAL con CIF A18424622, desde la fecha de entrada en vigor del documento de asociación (1-05-2005) (folio 332).- Los informes de AREMAT en base a los que se elaboraron los anteriores hechos probados obran en autos, habiendo sido ratificados en el acto de juicio, dándose por reproducidos.- 6º.- El trabajador demandante según se infiere del Informe de Aremat que obra en autos recibió formación e información relativa a los riesgos derivados de la exposición al ruido, siéndole entregada la oportuna información.- Citada empresa de prevención de riesgos emitió asimismo un Informe Técnico, cuya copia obra en autos y se da por reproducida, de "medidas a tomar para reducir el nivel de ruidos en la empresa demandada".- 7º.- Entre los documentos aportados por la empresa, cuya relación obra el folio 66 y se dan por reproducidos, existe una denominada Plantilla de situación del trabajador demandante del período marzo 2006 a febrero de 2007 acerca de los ingresos percibidos por el mismo en tal período (folio 66), según la cual en el período reclamado percibió el actor por S Base un total de 13.704,46?, y por incentivos 2.410,99?, señalando como días efectivamente trabajados 214,75 días. Los incentivos se abonan en función de los kilos de metal trabajados.- 8º.- Del Informe de prevención de riesgos de enero de 2007 la Lp total dB (A) en la Plegadora Somo es de 94.3, y la Lp atenuada dB (A) de 54.8, y en Puesto de soldadura longitudinal: Lp total dB (A) 89,9 Db, y Lp atenuada dB (A) de 54.6 dB; y en el puesto de armado Lp total dB (A) 100,5 dB y la Lp atenuada dB (A) 66,3 dB en tren de repasado de 104,6 dB en Lp total y 67,7 dB en Lp atenuada; en enderezadora Lp' total dB 93.4, y Lp atenuada dB 57.4; en sección corte por plasma Lp total dB 90,5, y Lp atenuada dB 54,6.- El resultado de la Lp atenuada lo es con protectores auditivos".

SEGUNDO.- Posteriormente, con fecha 17 de diciembre de 2.008, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia Andalucía con sede en Granada, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por BACOLGRA, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. CUATRO de GRANADA en fecha 18 de abril de 2.008, en autos 675/07 sobre reclamación de cantidad seguidos a instancia de D. Pelayo contra la empresa recurrente, se revoca la sentencia impugnada, procediendo la desestimación de la demanda y la absolución de la demandada de las pretensiones contra ella formuladas Sin costas y devolución de depósito y de la consignación efectuada para recurrir".

TERCERO.- Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de D. Pelayo el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 6 de marzo de 2.009, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de fecha 24 de septiembre de 2.008 y la infracción de lo establecido en los artículos 4 a 11 del RD 286/06 .

CUARTO.- Por providencia de esta Sala de 21 de mayo de 2.009 , se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

QUINTO.- Evacuado el trámite de impugnación, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 17 de diciembre de 2.009, fecha en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- La cuestión que ha de resolverse en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar si resulta aplicable el concepto de penosidad previsto en el artículo 13 del Convenio Colectivo del Sector Siderometalúrgico de Granada cuando se trata de un puesto de trabajo en el que el nivel de ruido rebasa los 80 decibelios (sin superar los 87 dB), medidos sin protección, y con protección es muy inferior a los 80 dB.

La sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de los de Granada estimó en lo esencial la demanda al reconocer el derecho al percibo del plus de penosidad y condenar a la empresa al pago de las cantidades correspondientes, limitándolas a cada uno de los días realmente trabajados en los que se llevasen a cabo las actividades correspondientes en tal puesto de trabajo con ese nivel de ruido superior a los 80 dB, medidos sin protección.

Recurrió la empresa en suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, en fecha 17 de diciembre de 2.008 dictó sentencia estimando el recurso y desestimando la demanda, por entender que el trabajador no tenía derecho al percibo del plus de penosidad.

Para llegar a tal conclusión la sentencia recurrida parte de la base de que la "penosidad" contemplada en el art. 13 del Convenio , en relación con el artículo 77 de la Ordenanza Siderometalúrgica, se refiere, por propia expresión a aquellos puestos de trabajo que resulten "excepcionalmente penosos", lo que ha de comportar una interpretación restringida o limitada a la concurrencia de esos supuestos en los que el lugar de trabajo, el puesto de trabajo, sea excepcionalmente -siguiendo las propias expresiones utilizadas en la sentencia recurrida- penoso, tóxico o peligroso "por concurrir circunstancias excepcionales que, sin ser inherentes o consustanciales al puesto desempeñado, hacen aún más oneroso, arriesgado o incómodo el servicio prestado". Pero a continuación analiza con gran detalle la incidencia que en ello tiene las nuevas normas de protección frente al ruido de los trabajadores, contenidas la Directiva 2003/10 /CE y en el Real Decreto 286/2006, de 10 de marzo , sobre la protección de la salud y la seguridad de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición al ruido, lo que lleva a la Sala de Granada a entender que sólo en aquellos puestos de trabajo concretos en los que se supere el valor límite, por tanto excepcional, de exposición (más de 87 dB medidos con sistemas de protección individual), concurriría la "excepcionalidad" que justificaría el plus por penosidad por ruido, de forma que -se dice en ella literalmente- "por debajo de tales valores se trataría únicamente de puestos en los que existe sólo una incomodidad o penosidad inherente o consustancial a los mismos, que no cabe sino derivar que se encuentran incluidos, por la propia naturaleza de las actividades industriales de la empresa, en la remuneración establecida en la negociación colectiva".

SEGUNDO.- Frente a la referida sentencia se interpone ahora por la legal representación del trabajador el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se denuncia la infracción de los artículos 4 a 11 del Real Decreto 286/2006 y especialmente del artículo 5.2 y de la jurisprudencia que se refiere al plus de penosidad por ruidos, como las de 6 de octubre de 1.990, 6 de noviembre de 1.995 y 12 de febrero de 1.996, proponiéndose como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en fecha 24 de septiembre de 2.008.

En ella se contempla y resuelve un supuesto que guarda en relación con el de la sentencia recurrida la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones que exige el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina. Se trataba también en ella de delimitar el concepto de "penosidad" en relación con un trabajador de la construcción en cuyo puesto de trabajo, tronzado en el taller de elaborado de la empresa "Levantina de Granitos y Centro, S.A.", el nivel de ruido era de 92.7 dB en 8 horas de trabajo, medidos sin protección, que con ella quedaban reducidos a un máximo de 32 dB. Reclamado el plus de penosidad, previsto en el Convenio Colectivo de la Construcción en similares términos que el contemplado en el del Metal para la provincia de Granada en la sentencia recurrida, el Juzgado de instancia denegó el plus solicitado en la demanda. Sin embargo, en la sentencia de contraste se sostiene que, a pesar de que aparatos protectores el nivel de ruido en el puesto de trabajo no llegaba a los 40 dB, eso no debía impedir que se hubiese de considerar penoso el trabajado del demandante dado el nivel sonoro soportado, pues "tanto la legislación vigente con anterioridad a 31 de marzo de 2006, como la vigente con posterioridad a dicha fecha establece el nivel de 80 dB como el umbral de ruido a partir del cual se considera la existencia de riesgos por la exposición del trabajador al ruido y, en consecuencia sometido a condiciones penosas que siempre han exigido la adopción de concretas medidas por la empresa para mitigar o evitar tal exposición. Así ocurría en el art. 147 de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, aprobada por Orden de 9 de marzo de 1971 , y los arts. 5, 6 y 7 del Real Decreto 1316/1989, de 27 de octubre ".

A lo anterior añade la sentencia de contraste la cita de la doctrina jurisprudencial que en esos términos se había pronunciado en sentencias de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 6 de octubre y 6 de noviembre de 1995, 19 de enero y 12 de febrero de 1996 . Doctrina que estima totalmente aplicable con la nueva normativa sobre ruido, que también establece -se dice literalmente en ella- "un nivel inferior de exposición de 80db a partir del cual se exige la adopción de medidas por el empresario lo que permite seguir afirmando como la ha hecho tradicionalmente la jurisprudencia que los dispositivos protectores, responden a sistemas de protección personal del trabajador, pero que no afectan al sistema establecido de trabajo ni a la naturaleza y condiciones de este".

Aunque los valores de exposición en la sentencia recurrida y en la de contraste son diferentes, el problema jurídico suscitado en ambos casos es el mismo, pues en las dos situaciones el nivel de ruido no supera, con protección acústica, los 80 dB aunque sí lo hace sin esa protección, lo que determina que realmente las sentencias comparadas sean contradictorias, pues ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales resuelven de forma contrapuesta el mismo problema, aunque el Convenio Colectivo sea distinto, pues en ambos casos se contempla en la norma pactada el plus discutido vinculado a puestos de trabajo en los que resulte especialmente penosa, tóxica o peligrosa la prestación de servicios, sin más concreciones sobre su alcance en función de determinados puestos de trabajo, riesgos o actividades.

Ante tal contradicción, tal y como se desprende del artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral , procede, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, que la Sala entre a conocer del fondo del asunto y señalar la doctrina que resulte ajustada a derecho.

TERCERO.- En el recurso de casación para la unificación de doctrina que ha interpuesto la legal representación del trabajador demandante se denuncia la infracción de los artículos 4 a 11 del Real Decreto 286/2006 , particularmente del art. 5.2 , preceptos de los que deduce el recurrente que el complemento de penosidad previsto por el Convenio se habrá de devengar cuando el nivel de exposición al ruido en el puesto de trabajo sea superior a 80 dB medidos sin protección. Como segundo motivo de casación se denuncia también la infracción de la doctrina jurisprudencial sostenida en las SSTS de 6 de octubre de 1.990, 6 de noviembre de 1.995 y 12 de febrero de 1.996 .

Para resolver la cuestión planteada en la forma en que quedó fijada al comienzo del primero de los fundamentos de esta sentencia, se hace preciso partir de los elementos normativos aplicables. En concreto, es el artículo 13 del Convenio Colectivo para el Sector de Industrias Siderometalúrgicas de la provincia de Granada el que prevé el derecho de los "trabajadores que presten servicios en puestos excepcionalmente penosos, tóxicos o peligrosos" a percibir los complementos previstos en el artículo 77 de la Ordenanza Laboral para la Industria Siderometalúrgica, de 1.970 . En el precepto de tal esta disposición, actualmente derogada y sólo viva en cuanto que a la misma se remite el Convenio, se dice que "la excepcional penosidad, toxicidad o peligrosidad de los trabajos quedará normalmente comprendida en la valoración de puestos de trabajo y en la fijación de los valores de los incentivos". Cuando no sea así, "se abonará al personal que haya de realizar aquellas labores una bonificación del 20% de su salario base".

Ya se ha visto que en el caso que aquí ha de resolverse, el trabajador desempeña su actividad como oficial de primera en una empresa que fabrica soportes para la iluminación en un puesto de trabajo de armado de columnas, en el que el nivel continuo de ruido es superior a los 80 decibelios sin protección, y con protección se reduce muy por debajo de esa cifra. Desde estos valores de exposición se hace preciso decidir si se puede calificar el puesto de trabajo de "especialmente penoso", tal y como exige el Convenio para que pueda ser acreedor el trabajador al plus que reclama.

Aunque hubiera sido deseable que el Convenio estableciera mayores precisiones sobre el concepto discutido, la realidad es que ni en él ni en la Ordenanza hay elementos de los que se pueda extraer una definición de lo que haya de entenderse por puesto de trabajo al que atribuir la referida "excepcional penosidad".

Son las normas sobre protección de la salud y la seguridad de los trabajadores contra los riesgos relacionados con la exposición al ruido las que habremos de examinar en primer término para poder llevar a cabo una primera aproximación a los límites y alcance de los niveles de ruido en los puestos de trabajo de las empresas. El Real Decreto 286/2006, de 10 de marzo , ha de ser el punto de partida, puesto que en él se ha transpuesto la Directiva 2003/10 /CE del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas a la exposición de los trabajadores a los riesgos derivados de los agentes físicos (ruido), que derogó la Directiva 86/188/CEE, de 12 de mayo , a su vez transpuesta a nuestro derecho interno por medio del Real Decreto 1316/1989, de 27 de octubre , también derogado.

La exposición de motivos del Real Decreto 286/2006 anuncia que en él se establecen una serie de disposiciones mínimas que tienen como objeto la protección de los trabajadores contra los riesgos para su seguridad y su salud derivados o que puedan derivarse de la exposición al ruido, y en particular los riesgos para la audición, regulando las disposiciones encaminadas a evitar o a reducir esa exposición.

Dentro de sus disposiciones, encontramos en el artículo 5 -igual que en el artículo 3 de la Directiva - los concretos valores límite de exposición, y los que dan lugar a una acción por parte de la empresa. Prescindiendo ahora para mayor claridad de los valores "pico" ocasionales de ruido que puedan darse en un momento concreto, que aquí no se discuten pues los habidos en el puesto de trabajo de la empresa demandada de que aquí se trata son valores continuos o estables en la jornada de trabajo, el precepto establece como límite absoluto, en el número 1, letra a) el de 87 dB. Después, en las letras b) y c) se recogen los valores de exposición que dan lugar a una acción; 85 y 80 decibelios, respectivamente.

Conviene destacar que la medición de tales valores ha de hacerse teniendo en cuenta la "atenuación que procuran los protectores auditivos individuales utilizados por los trabajadores" en el caso del límite de exposición (87 dB) y sin tenerlos en cuenta en los otros dos límites de exposición -más de 80 dB y más de 85 dB- (artículo 5.2 del R.D. y 3 de la Directiva).

Esa acción exigible supone, tal y como se desprende del artículo 7 del R.D. y 6 de la Directiva, referidos a la protección personal del trabajador, que cuando se superen los 80 decibelios el empresario deberá poner a disposición de los trabajadores protectores auditivos individuales y cuando se superen los 85 decibelios es obligatorio el uso de tales protectores, debiendo el empleador utilizar las medidas que estén en su mano para que se utilicen tales protectores, para que se cumpla esa exigencia legal.

Finalmente, tanto en el artículo 8.1 del Real Decreto como en el artículo 7.1 de la Directiva se establece la absoluta prohibición (en ningún caso, se dice) de superar el valor o límite máximo de 87 dB, medidos, como ya se ha dicho, con sistemas de protección individual.

CUARTO.- De la regulación expuesta en el anterior fundamento cabe deducir ya que realmente esas disposiciones, el R.D. 286/2006 y la Directiva 2003/10 /CE no resuelven realmente el problema que aquí se plantea, desde el momento en que en modo alguno cabe extraer de ellos una conclusión sobre el alcance de la expresión penosidad. Pero sí contienen un umbral inferior, el de 80 dB por debajo del cual no hay ninguna obligación para el empresario en orden a la prevención de riesgos laborales, y sí la hay por encima de esa cifra.

Así planteado el problema desde el punto de vista fáctico y jurídico, el Pleno de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en tres sentencias de 25 de noviembre de 2009 (recursos 556/09, 558/09 y 559/09 ), ha unificado doctrina señalando la interpretación y solución adecuada al problema suscitado, doctrina y razonamientos que aquí deben traerse y aplicarse. En esas sentencias se establece, en síntesis, que el artículo 5 del Real Decreto 286/2006 , como antes se dijo, contempla a efectos de los valores de exposición tres situaciones: a) unos valores límite de exposición diaria que no deben superar los 87 decibelios de exposición diaria ni los 140 decibelios de pico; b) valores de exposición que dan lugar a una acción, que no deben superar los 85 decibelios de exposición diaria ni los 137 de pico; y c) valores de exposición que dan lugar a una acción cuando superan los 80 decibelios en exposición diaria y 135 de pico. Se exceptúa de medición y protección un cuarto supuesto que sería aquél en el que la exposición diaria es inferior a 80 decibelios en exposición diaria o los 135 de pico, por cuanto se estima que hasta esos límites no existe riesgo para la salud auditiva del trabajador. El artículo 5.2 del Real Decreto prevé que para medir los "valores límites de exposición" -supuesto a)- se tendrá en cuenta la atenuación que procuran los protectores auditivos, mientras que para la evaluación de los dos valores de exposición que dan lugar a una acción -los b) y c)- no se tendrán en cuenta los efectos producidos por dichos protectores. Por su parte, el artículo 7 prevé que cuando el nivel del ruido supere los valores inferiores de exposición que dan lugar a una acción -los 80 decibelios- el empresario debe poner a disposición del trabajador protectores individuales; cuando se superen los valores superiores de exposición que dan lugar a una acción se deberá también ejecutar un programa de medidas técnicas y organizativas. No deben superarse los valores límites de exposición, pues frente ellos deben aplicarse inmediatamente medidas para corregirlos y reducirlos. De este esquema se desprende que los valores inferiores a 80 decibelios son irrelevantes a estos efectos, pues no hay medida alguna de protección.

Por otra parte, hay que tener en cuenta que la norma, de acuerdo con su finalidad preventiva exige medir los niveles de ruido del puesto de trabajo sin protector con la finalidad de conocer cuáles son las necesidades de protección, y sólo exige calcular el nivel de ruido cuando éste supera los 90 decibelios porque a partir de aquí el riesgo es tan elevado que lo que procede es la paralización del trabajo. En este sentido, el artículo 5.2 del Real Decreto 286/2006 precisa que la finalidad de la norma es proteger al trabajador frente a "la exposición real al ruido". Por ello, se concluye que: 1º) La penosidad por ruido sólo puede afirmarse existente cuando "el ruido que llega al oído" del trabajador alcanza los 80 decibelios de media, y, por lo tanto, que cuando se le han facilitado cascos de protección y con ellos se rebaja ese nivel de ruido no puede hablarse de penosidad y 2º) de conformidad con lo previsto en el Real Decreto 1299/2006 , debe considerarse excepcionalmente penoso todo nivel de ruido que sea igual o superior a 80 decibelios, en cuanto nivel susceptible de producir una enfermedad profesional, pero también para ello ha de tenerse en cuenta la protección auditiva.

QUINTO.- La aplicación de esta doctrina al presente caso determina la desestimación del recurso, pues no ha quedado acreditado que el actor haya sufrido un nivel de ruido igual o superior a 80 decibelios de exposición diaria en su puesto de trabajo durante el periodo reclamado. No procede la imposición de costas por tener reconocido el recurrente el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Pelayo , contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Granada), de 17 de diciembre de 2.008, en el recurso de suplicación nº 1971/08, interpuesto frente a la sentencia dictada el 18 de abril de 2.008 por el Juzgado de lo Social nº 4 de Granada , en los autos nº 675/07, seguidos a instancia de dicho recurrente contra la Entidad Mercantil BACOLGRA, S.A., sobre reclamación de cantidad. Sin imposición de costas.

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jesus Gullon Rodriguez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.