Sentencia Social Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6/2011 de 18 de Julio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Julio de dos mil once.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de casación interpuesto por la mercantil "BIDELAN GIPUZKOAKO AUTOBIDEAK, S.A.", representada y defendida por el Letrado Sr. Berriochoa García, contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 16 de noviembre de 2010, en autos nº 8/10 , seguidos a instancia de la CONFEDERACION SINDICAL ELA y SINDICATO UGT contra dicha recurrente, sobre conflicto colectivo.

Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido el sindicato la CONFEDERACION SINDICAL ELA, representado por y defendido por el Letrado Sr. Garikano Chasco y el SINDICATO UGT, representado y defendido por la Letrada Sra. Pérez Osuna.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Aurelio Desdentado Bonete ,

Antecedentes

PRIMERO.- La CONFEDERACION SINDICAL ELA y SINDICATO UGT, mediante escrito de fecha 8 de septiembre de 2010, interpuso demanda en reclamación de conflicto colectivo contra la mercantil "BIDELAN GIPUZKOAKO AUTOBIDEAK, S.A.", ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en la que ésta, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se condene a la demandada y se declare el derecho del colectivo afectado al percibo del plus de asistencia reguladora en el art. 38 del Convenio Colectivo de empresa, siempre y cuando se cumplan los requisitos exigidos en el referido art. 38 , no ajustándose a derecho la exigencia por parte de la demandada de cumplimentar requisitos superiores a los establecidos en el convenio para percibir el plus de asistencia (tipo de contrato formalizado, antigüedad superior a un año en la empresa, etc.), condenándose a la demandada a estar y pasar por dicha declaración.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda de conflicto colectivo, se celebró el acto del juicio en el que la parte actora se afirmó y ratificó en la demanda, oponiéndose la demandada, según consta en acta. Recibido el juicio a prueba, se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

TERCERO.- Con fecha 16 de noviembre de 2010 se dictó sentencia, en la que consta el siguiente fallo: "Que estimamos en lo sustancial la demanda formulada por los sindicatos Eusko Langileen Alkartasuna-Solidaridad de Trabajadores Vascos y Unión General de Trabajadores contra Bedelan, Gipuzkoako Autobideak, S.A. y en su consecuencia, declaramos el derecho que tiene el colectivo afectado por este conflicto al percibo del plus de asistencia regulado en el artículo 38 del convenio colectivo de empresa, siempre y cuando se cumpla con los requisitos allí prevenidos, no ajustándose a derecho la exigencia de imponer un año de antigüedad en la empresa para cobrar tal plus, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración."

CUARTO.- En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- Las relaciones laborales entre el personal de Bidelan, Gipuzkoako Autobideak, S.A. y tal empresa se rigen por un convenio colectivo de empresa que aparece publicado en el Boletín Oficial de Guipúzcoa de fecha 1 de agosto de 2008. Se da por reproducido el mismo. ----2º.- El conflicto colectivo se centra geográficamente en el territorio histórico de Guipúzcoa y en lo personal atañe a las personas que fueron contratadas como trabajadoras de tal sociedad en abril de 2009, que lo fueron a virtud de diversas categorías profesionales (vigilantes de pistas, peajistas, agente de campo, de conservación, etc.). ----3º.- A este personal no se le ha abonado el plus de asistencia y puntualidad correspondiente a los meses de abril, mayo y junio de 2009, que si que fue abonado a otros trabajadores de la empresa en la nómina del mes de julio de tal año, que es la nómina en la que se ha abonado tal plus a los trabajadores que la empresa entendía que debía abonar el mismo. ----4º.- En diversas reuniones habidas entre empresa y comité de empresa, ya en el año 2010, se señala que no se les abonó porque no tenían un año en la antigüedad en la empresa. ------5º.- Por el banco social, aquel convenio colectivo se negoció por tres delegados de personal elegidos por el sindicato Eusko Langileen Alkartasuna- Solidaridad de Trabajadores Vascos (en adelante, ELA), expirando su cargo representativo como resultado de las nuevas elecciones que acontecieron en fecha 15 diciembre de 2009. ----6º.- En la reunión de delegados de personal y empresa de fecha 17 de junio de 2008 en relación al indicado plus consta, en el acta levantada, lo siguiente: " se están listando todas las IT-s y todas las licencias para abonar el plus de asistencia de los dos primeros trimestres, que se hará en el mes de julio. A partir de julio se empezará de cero con el tercer trimestre. A partir de ahí se realizarán las reuniones periódicas con los delegados de personal cara a seguir la evolución de este plus". ----7º.- En reunión similar de fecha 8 de julio de 2008 y también con referencia al indicado plus consta en el acta lo siguiente: "la Dirección comunica que los pagos del plus de asistencia relativos a los dos primeros trimestres se realizarán en julio. No obstante se enviarán los datos correspondientes a los delegados del personal par el 15 de julio. Se realizará un seguimiento de la aplicación de este plus por parte de la Dirección y los delegados de personal mensualmente". ----8º.- En nueva reunión de fecha 13 de agosto de 2008 entre los mismos representantes consta en el acta: "la Dirección colgará el procedimiento aplicado en la Intranet para su conocimiento por todo el personal de la AP-1". ----9º.- Consta que efectivamente la empresa colocó un documento en la citada Intranet tal mes de agosto de 2008, documento titulado "AP 1 - Plus de Asistencia y Puntualidad", de cuatro folios, que se da por reproducido. ----10º.- En fecha indeterminada del año 2009 se colocó en tal Intranet otro documento titulado "Plus de Asistencia y Puntualidad", en cinco páginas, en el que se hacía constar que era la revisión del año 2009. ----11º.- En otra reunión a la que asisten representantes de la empresa y los delegados de personal, de fecha 5 de junio de 2009, con relación a tal plus de asistencia y puntualidad, en el acta se lee: " La Dirección quiere hacer constar que se aplica también al nuevo personal según el procedimiento existente. En este sentido, el procedimiento marca los días de cotización o días de alta por lo menos 1 año para integrarse al procedimiento. Desde la Dirección se ha optado por tener en cuenta los días contratados del personal eventual". ----12º.- En fecha 1 de noviembre de 2009 diversos trabajadores de la demandada se dirigen a la empresa en relación a tal plus, aludiendo a una reunión celebrada en Zarautz entre representantes de la empresa y los delegados sindicales, en cuyo punto tercero se lee: " Con independencia de la fecha señalada en los contratos de trabajo suscritos en la AP-1, a raíz de la adjudicación definitiva de la explotación, conservación y mantenimiento de la citada infraestructura, la antigüedad se computará y calculará tomando como referencia el primer contrato de tareas y/o obra o servicio con Bidelan Gipuzkoako Autobideak".

Y con respecto de lo anterior, señalan: " No habiendo encontrado ningún documento en la que se exponga por qué no podemos cobrar el mencionado plus de absentismo, entendemos que es nuestro deber solicitar y cobrar dicho plus articulado en el convenio colectivo, de no satisfacer nuestra solicitud entenderíamos que la empresa está incumpliendo parte de sus obligaciones al no aplicar el convenio colectivo en su totalidad y nos veríamos obligados a poner el tema en manos de los delegados sindicales de la empresa".

----13º.- En noviembre de 2009 se produjo preaviso de elecciones sindicales en la empresa y habiendo crecido el número de trabajadores en la empresa, tras votación electoral el día 15 de diciembre de tal año, surge un comité de empresa, constituido por cinco personas, tres elegidas en la lista del aludido sindicato y otros por la del sindicato Unión General de Trabajadores. De ellas, los señores Víctor y Adriano habían sido delegados de empresa en el periodo inmediatamente anterior. ----14º.- En la reunión celebrada entre este nuevo comité de empresa y la dirección de la misma en fecha 14 de enero de 2010, en el acta hay un apartado en el que se lee: " Estado de la reclamación del plus de asistencia y puntualidad. Desde la Dirección se comunica que por una parte sorprende que se diga que es un incumplimiento de convenio, y que lo que se acordó con los delegados de personal es un mínimo de un año de antigüedad en la empresa. Los delegados de personal comunican que lo acordado fue para trabajadores eventuales de larga duración y no trabajadores fijos de nueva incorporación. Existe una nueva figura que entonces no existía y es que hay personal fijo que ha entrado desde el principio y está generando esas horas. La empresa comunica que la necesidad para aportar ese plus pasa por cumplir con el requisito de un año mínimo de antigüedad y que para los trabajadores fijos era también aplicable dicho mínimo de antigüedad exigido. Tras una larga discusión, cara a dar salida a esta problemática, la empresa propone hacer una propuesta teniendo en cuenta las necesidades de ambas partes." ---- 15º.- En fecha 4 de febrero de 2010 una representante de la empresa remite al comité una carta en la que se lee: "Tal y como quedamos, os enviamos una propuesta que entendemos es beneficiosa para el personal que ha hecho la solicitud con respecto del plus de asistencia. En primer lugar, partiendo desde el concepto de que no existe ningún incumplimiento del convenio desde nuestro punto de vista, tal y como se ha ido aplicando hasta ahora el procedimiento a todo el personal. Hemos revisado bien el funcionamiento hasta ahora. Nuestra propuesta pasa por rebajar este periodo de un año a 6 meses a todos aquellos trabajadores fijos y mantener el periodo de cotización necesario para los eventuales. Para que nos entendáis bien, independientemente de cuando se ha hecho fijo el personal de nueva incorporación, todos estos trabajadores (los que ocupan puesto estable en la plantilla) cobrarían a partir del séptimo mes y no a partir del año, que era lo que estaba pactado. Entendemos esto como una muestra de buena voluntad por nuestra parte que da respuesta a las necesidades del personal de nueva incorporación. Además se trata de una medida que no supeditamos a la negociación, es decir, ni siquiera sujeto a nuevas condiciones. Como veréis, es una mejora importante que aplicamos ahora que ha salido este tema. Deciros, para que quede claro, que no tendría efecto retroactivo en aquel personal que ha tenido que esperar a tener un año de cotización y que ya lo están cobrando." ----16º.- En la acta de la reunión de la comisión paritaria de fecha 16 de febrero de 2010 se tratan diversos temas del convenio y consta lo siguiente:

" Los representantes de los trabajadores piden que se cumpla el artículo 28 y 38 del convenio de la AP- 1 para todos los trabajadores. Los representantes de la dirección se ratifican en la reunión mantenida el día 14.02.10 con el comité de empresa de AP-1, en el que sostiene que el acuerdo con los delegados firmantes del convenio era y es el aplicar tal plus de asistencia a partir del cumplimiento de un año de cotización para todos y así se evidencia en su aplicación hasta ahora de este modo, sin alguna objeción por parte de nadie. La sistemática de aplicación de este plus se acordó fuera a través de un procedimiento que se adjunta, el cual iba a ir desarrollándose en la medida que aparecieran nuevas casuísticas. Así mismo este acuerdo se basó en la necesidad de generar la bolsa suficiente para el abono de ese plus y atendiendo también a la propia sistemática de contrataciones que influyen en el índice de absentismo. No obstante e independientemente de ratificarse en lo anterior, los representantes de la Dirección vuelven a realizar la misma propuesta que hicieron al comité de empresa en la AP-1 en el que proponían una mejora al bajar a 6 meses el periodo necesario para optar al plus de asistencia. Los representantes de los trabajadores sostienen que el acuerdo no era el de aplicar el acuerdo para todos los trabajadores, sino para los eventuales de larga duración. También sostienen que no hay tal acuerdo, sino conversación verbal y que exigen aplicar los artículos 28 y 38 tal como lo expone el convenio de la AP- 1 . Ya que no puede haber ningún acuerdo por debajo del convenio. El convenio es de aplicación para todos los trabajadores, según el artículo 1 ".

----17º.- En fecha 2 de julio de 2010 se presentó por la demandante de este conflicto solicitud de conciliación ante el PRECO, celebrándose encuentro de conciliación el día dieciséis de ese mismo mes y año y que terminó sin avenencia".

QUINTO.- Contra expresada resolución se interpuso recurso de casación a nombre de la mercantil "BIDELAN GIPUZKOAKO AUTOBIDEAK, S.A.", y recibidos y admitidos los autos en esta Sala, por su Letrado Sr. Berriochoa García, en escrito de fecha 1 de marzo e 2011, se formalizó el correspondiente recurso, autorizándolo y basándose en los siguientes motivos: PRIMERO.- Al amparo del artículo 205.d) de la Ley de Procedimiento Laboral , por error de hecho en la apreciación de la prueba obrante en autos. SEGUNDO.- Al amparo del artículo 205.e) de la Ley de Procedimiento Laboral , por infracción de los artículos 38 del Convenio Colectivo de empresa, artículo 37.1 de la Constitución Española y artículos 3.1.b) y 82.2 del Estatuto de los Trabajadores .

SEXTO.- Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 14 de julio actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda que inicia las actuaciones las organizaciones sindicales demandantes solicitan que se declare el derecho del colectivo afectado al percibo del plus de asistencia reguladora en el art. 38 del Convenio Colectivo de empresa, siempre y cuando se cumplan los requisitos exigidos en el referido art. 38 y que se declare también que no se ajusta a derecho la exigencia por parte de la demandada de cumplimentar requisitos superiores a los establecidos en el convenio para percibir el plus de asistencia ; petición que es estimada por la sentencia de instancia que aclara que no se ajusta a derecho "la exigencia de imponer un año de antigüedad en la empresa para cobrar el plus".

Contra este pronunciamiento recurre la empresa que formaliza dos motivos. El primero, amparado en el apartado d) del art. 205 de la LPL , denuncia un error de hecho para que se añada en el hecho probado primero de la sentencia recurrida un nuevo párrafo en el que se indique que: "En lo que atañe al presente conflicto, el mismo pivota sobre la interpretación del artículo 38 que establece que es un plus de asistencia, cuyas variables se definirán posteriormente".

El motivo ha de rechazarse. En primer lugar, porque la adición que se propone carece de contenido propiamente fáctico y de cualquier trascendencia en orden a una eventual modificación del fallo. Además el documento que se designa a los folios 120 vuelto y 121 se limita a reflejar unos artículos del convenio colectivo, que ya da por probado el hecho de referencia y que no muestran sobre qué se mueve o apoya el presente conflicto, lo que por lo demás ya se desprende de las posiciones de las partes.

SEGUNDO.- El segundo motivo denuncia la vulneración de los artículos 38 del Convenio Colectivo de la empresa obrante en las actuaciones, 37.1 de la Constitución, 82.2 del Estatuto de los Trabajadores y 3.1 .b) del Estatuto de los Trabajadores.

Ninguna de estas infracciones puede apreciarse. El art. 38 del Convenio se limita a reconocer "el grave problema del absentismo" y expresa el propósito de reaccionar sobre el mismo haciendo todo lo posible para suprimirlo y estableciendo medidas de reincorporación. En cuanto a la vulneración del art. 37.1 de la Constitución, que proclama el derecho a la negociación colectiva y reconoce la fuerza vinculante, porque la sentencia recurrida no niega la posibilidad de un acuerdo colectivo para regular el concepto retributivo controvertido, sino que sencillamente afirma que tal acuerdo no se ha producido. En concreto, afirma que "no cabe considerar que tales delegados (los sindicales) dieran el consentimiento para fijar la antigüedad en relación con el personal afectado". Por la misma razón hay que rechazar las denuncias del art. 82.2 y 3.1.b) del ET sobre la función reguladora del convenio colectivo.

En realidad, las denuncias de infracción legal que se formulan son retóricas, sin ningún intento serio de fundamentación. La intención real de la impugnación se pone de relieve cuando en la parte final del escrito se dice, al abordar lo que se califica como el quid de la cuestión, que, aunque "efectivamente no hubo acuerdo formal escrito", "el acuerdo se realizó y para acreditarlo y revisar la valoración de la prueba practicada señala los siguientes indicios", enumerando a continuación un protocolo existente desde 2008, el hecho de la percepción del plus en 2008 y 2009, y hasta seis actas de diversas reuniones. Pero con ello se está desconociendo la naturaleza extraordinaria de este recurso y las exigencias que en éste tiene la revisión de los hechos probados , pues lo que se propone es una impugnación abierta de las conclusiones de hecho de la sentencia de instancia sin atenerse a estas exigencias y a partir de lo que la propia parte recurrente califica como indicios.

Procede, por tanto, la desestimación del recurso, como propone el Ministerio Fiscal, sin que haya lugar a la imposición de costas, conforme al art. 232.2 de la LPL .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Desestimamos el recurso de casación interpuesto por la mercantil "BIDELAN GIPUZKOAKO AUTOBIDEAK, S.A.", contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 16 de noviembre de 2010, en autos nº 8/10 , seguidos a instancia de la CONFEDERACION SINDICAL ELA y SINDICATO UGT contra dicha recurrente, sobre conflicto colectivo. Sin imposición de costas.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Aurelio Desdentado Bonete hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.