Sentencia Social Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 730/2009 de 17 de Febrero de 2010

Fundamentos

SENTENCIA

Número de Recurso: 730/2009
Procedimiento: SOCIAL

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Febrero de dos mil diez.

Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación de Dª Miriam contra sentencia de 16 de enero de 2009 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias por la que se resuelve el recurso de suplicación interpuesto por la demandada contra la sentencia de 6 de mayo de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social de Gijon nº 4 en autos seguidos por Dª Miriam frente a la empresa Comercializadora de Moda del Norte, S.L.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Joaquin Samper Juan,

FUNDAMENTO DE HECHO

PRIMERO.-La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación unificadora es la de determinar el plazo que rige para reclamar con éxito a la empresa el abono de diferencias en una mejora voluntaria de seguridad social.

En la sentencia de instancia recaída en este procedimiento se declara probado que: a)la trabajadora, Sra. Miriam , inició proceso de incapacidad temporal el 31 de marzo de 2.005 y permaneció en tal situación hasta el 15 de septiembre de 2.006; b)la Inspección de Trabajo levantó a la empresa acta por infra-cotización en el periodo comprendido entre los meses de abril de 2.003 y marzo de 2.005 por resolución de 25-2-08, quedando fijada la base de cotización del mes de febrero de 2.005 en 1.988,90 euros; c)La Sra. Miriam percibió de la empresa un total de 20.444,50 euros en concepto de prestación de IT por pago delegado, correspondiente a una base de cotización de 1.530,57 euros, mas 6.481,5 euros de la Mutua por regularización del subsidio de IT por infracotización de la empresa.

La actora dedujo demanda el día 14 de enero de 2.008 reclamando a la empresa, que solo le había abonado el importe de la prestación básica de la IT, el pago de la totalidad del complemento del 25 % de la prestación de seguridad social establecido en el art. 19.b) del Convenio Colectivo aplicable, del que no le había satisfecho cantidad alguna. La sentencia del Juzgado de lo Social estimó en parte la demanda y condenó a la empresa a abonarle, en concepto de mejora voluntaria de seguridad social, la cantidad de 8.123 euros.

Recurrió la empresa en suplicación denunciando la infracción del art. 42.2 de la Ley General de la Seguridad Social alegando la excepción de prescripción de las cantidades reclamadas, por haber trascurrido más de un año desde que fueron devengadas. Y la sentencia de 16 de enero de 2.009 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias , estimó en parte el recurso y redujo la condena al abono de 3.975,48 euros por entender que era aplicable el art. 44.2 LGSS .

SEGUNDO.-Frente a dicha sentencia interpone la actora recurso de casación parala unificación de doctrina invocando como sentencia referencial la de esta Sala IV de 8 de febrero de 2.007 (rcud. 4985/2005 ).

En el supuesto resuelto por nuestra sentencia constaba probado, según el firme relato de la resolución del Juzgado de lo Social, que la demandante estuvo en situación de incapacidad temporal desde 26 diciembre de 2001 a 16 de abril de 2002 y, de nuevo por recaída, entre 27 de julio de 2002 y 26 septiembre de 2003, en cuya fecha pasó a la situación de prórroga. Percibía el subsidio sobre una base reguladora diaria de 18.43 euros. El 1 de junio de 2004, presentó solicitud reclamando diferencias económicas de la prestación reconocida, petición que le fue denegada. En sentencia de 13 de septiembre de 2004 , se declaró que le era aplicable el Convenio de comercio. Con arreglo a este reconocimiento la base reguladora debió ser de 30.29 euros diarios.

Acudió la actora a la vía judicial. La sentencia de instancia desestimó la excepción de caducidad alegada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, estimó la demanda de la actora y condenó a la empresa a abonarle la cantidad de 4.945'62 euros, por diferencias en el subsidio de IT, sin perjuicio de que el Instituto Nacional de la Seguridad Social anticipara el pago de la prestación de acuerdo con el principio de automaticidad y posteriormente pudiera repetir contra la empresa. Recurrió en suplicación el Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social, dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, sentencia con fecha 18 de octubre de 2005 , que desestimó el recurso y confirmó el pronunciamiento de instancia.

Frente a esta última sentencia interpuso el INSS recurso de casación para la unificación de doctrina, sosteniendo que a la reclamación de diferencias del subsidio de incapacidad temporal debía serle aplicable el plazo de caducidad del art. 44.2 de la Ley General de la Seguridad Social . Y la sentencia de esta Sala que se ha invocado como referencial desestimó el recurso aplicando doctrina ya unificada, conforme a la cual "cuando lo que se discute es una diferencia en el importe de la pensión que no ha sido incluida en el acto inicial de reconocimiento, es evidente que se reclama contra una falta de reconocimiento de una parte del derecho y no contra la falta de pago de un derecho ya reconocido. Estamos, por tanto, en el supuesto del artículo 43 de la Ley General de la Seguridad Social , (prescripción de cinco años), y no en el supuesto del artículo 44 (plazo de un año)".

TERCERO.-Tanto el Instituto Nacional de la Seguridad Social en su escrito de impugnación, como el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe sostienen que no concurre entre las sentencias sometidas al juicio de comparación el presupuesto de la contradicción que exige el art. 217 LPL para poder examinar la cuestión de fondo planteada.

Y así es lo estima también la Sala, por cuanto que son distintos los hechos y las pretensiones de los supuestos examinados por una y otra sentencia. En la sentencia de contraste se ejercita una pretensión de seguridad social que consiste en reclamar unas diferencias en el subsidio de incapacidad temporal que la empresa vino abonando puntualmente, derivadas de una infracotización de la empresa y una vez que ésta ha quedado anterior en anterior procedimiento; y en consecuencia se dirige la demanda también frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, que es el que resulta directamente condenado al pago en virtud del principio de automaticidad sin perjuicio de su derecho de reintegro.

La situación es muy diferente en el caso de la sentencia recurrida. Aquí no se ejercita una pretensión de seguridad social, en concreto de subsidio de IT sino de reclamación de un complemento previsto en convenio colectivo; y por ello la demanda no se dirige contra la Entidad Gestora sino exclusivamente frente a la empresa. Y de otro lado, no se reclaman diferencias entre lo cobrado y lo debido cobrar de haberse cotizado correctamente como en el caso de la referencial, sino la totalidad de dicho complemento que la empresa no ha satisfecho a la actora en ningún momento. Circunstancias desiguales que, evidentemente rompen la necesaria simetría en hechos y pretensiones que exige el art. 217 LPL .

La parte recurrente es consciente de tales desigualdades, pero rechaza su relevancia afirmando que no son "obstáculo a la existencia de contradicción pues constituye doctrina jurisprudencial reiterada que las mejoras de prestaciones de seguridad social forman parte, a todos los efectos, de la acción protectora de la Seguridad Social, quedando afectadas por los mismos principios y limitaciones que las que rigen para las prestaciones públicas". No es esa, exactamente, la doctrina de esta Sala, que señala que las mejoras voluntarias, ya sea su fuente un convenio colectivo, un contrato individual o una decisión unilateral del empresario se rigen por su título constitutivo (por todas, sentencia de 28-10-05 (rcud. 2580/2004 ) y las que en ella se citan) y solo en ausencia de previsiones en tales títulos, rige la doctrina a que alude la recurrente.

Pero en cualquier caso, ello no exoneraba a la parte recurrente en modo alguno para cumplir con la obligación de aportar un sentencia realmente contradictoria, es decir que hubiera resuelto también una reclamación de mejora voluntaria de las que por cierto se ocuparon nuestras sentencias -- que se citan a título ejemplo y dado que la desacertadamente elegida es también de esta Sala IV -- de 16-9-98 (rcud. 4085/1997) 5-5-04 (rcud. 391/2003) 26-11-07 (rcud. 2020/2006), entre otras y no, como ha hecho, una sentencia en que lo que se reclama son precisamente diferencias en el subsidio básico de IT .

CUARTO.-La falta del presupuesto de la contradicción, que hubiera permitido inadmitir el recurso que se examina en fase procesal anterior (art. 223.2 LPL ), deviene ahora, en el momento de dictar sentencia, en causa para su desestimación. Y así lo acuerda la Sala, sin condena en costas (art. 233.1 LPL ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-Con fecha 6 de mayo de 2008 el Juzgado de lo Social de Gijon nº 4 dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando en parte la demanda formulada por Dª Miriam contra COmercializadora de Moda del Norte, S.L. debo condenar y condenao a la demandad a abonar a la demandante la suma de 8.213 euros en concepto de complemento de incapacidad temproal por el periodo comprendido entre el 3 de abril de 2005 al 15 de septiembre de 2006, ambos inclusive".

SEGUNDO.-En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "PRIMERO.- La demandante, Miriam , cuyos demás datos identificativos constan en el encabezamiento de la demanda, vino prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa COMERCIALIZADORA DE MODA DEL NORTE, S.L., desde el 22 de marzo de 2001, con la categoría profesional de Asesora de Diseño, con sujeción de sus condiciones laborales al Convenio Colectivo de Comercio en General del Principado de Asturias 2003-2005 (BOPA 4-VIII-2003 ). SEGUNDO.- Con fecha 31 de marzo de 2005, la demandante inició proceso de incapacidad temporal por enfermedad común, permaneciendo en tal situación hasta el 15 de septiembre de 2006. TERCERO.- El artículo 19 .b) del Convenio de aplicación establece en los casos de incapacidad temporal derivada de contingencia común: "La empresa incrementará con un 25% las prestaciones de la Seguridad Social, de forma que el trabajador percibirá las siguientes cantidades: los tres primeros días de baja no percibirá salario; desde el cuarto al decimoquinto día de baja percibirá en total el 85% de su salario mensual; y desde el decimosexto día hasta los dieciocho meses, como máximo percibirá el 100% de su salario mensual". CUARTO.- La base de cotización del mes de febrero de 2005 para contingencias comunes en el recibo de salarios de la trabajadora correspondiente a ese mes, es de 1.530,57 euros. El salario real percibido por ésta en el señalado mes, fue de 1.973,62 euros brutos. QUINTO.- En virtud de denuncia presentada por la demandante contra la empresa ante la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, por el citado organismo se extendió la correspondiente Acta de Liquidación Provisional por diferencias de cotización en el periodo comprendido entre los meses de abril de 2003 a marzo de 2005, en cuantía de 5.158,27 euros, al considerar salariales las partidas que le venían siendo abonadas a la actora por el concepto de dietas, elevándola a definitiva por resolución de fecha 13/11/07, recurrida en alzada por la demandada, y confirmada previa desestimación del recurso por resolución de fecha 25/02/08. SEXTO.- En virtud de lo anterior, la base de cotización correspondiente al mes de febrero de 2005, alcanza la suma de 1.988,90 euros. SEPTIMO.- La demandante percibió de la empresa la suma de 20.444,50 euros brutos en concepto de prestaciones de incapacidad temporal por pago delegado, en el periodo comprendido desde el 1 de abril de 2005 a 15 de septiembre de 2006, fecha del alta, mas 6.481,5 euros de la Mutua Fremap por regularización del subsidio de incapacidad temporal por infracotización de la empresa. OCTAVO.- Por Sentencia firme dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón, en fecha 24 de mayo de 2007 , en autos número 230/07 seguidos por demanda de extinción de la relación laboral a instancia de la trabajadora, se fijaba como salario diario con inclusión de pagas extras, la cuantía de 65,49 euros. NOVENO.- Se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el servicio administrativo correspondiente en fecha 15 de enero de 2007, con el resultado de "intentado sin efecto". La papeleta de conciliación se presentó el 15 de enero de 2007".

TERCERO.-La citada sentencia fue recurrida en suplicación por COMERCIALIZADORA DE MODA DEL NORTE S.L ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias la cual dictó sentencia en fecha 16 de enero de 2009 en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la empresa COMERCIALIZADORA DE MODA DEL NORTE S.L contra la sentencia dictada en la instancia en los autos seguidos a instancia de doña Miriam sobre mejora de convenio en las prestaciones de Incapacidad Temporal y en consecuencia se revoca dicha resolución en el exclusivo sentido de condenar a la empresa recurrente al abono de la cantidad de 3.975,48€".

CUARTO.-Por la representación procesal de Miriam se preparó recurso de casación para unificación de doctrina.

QUINTO.-Admitido a trámite el citado recurso y, tras ser impugnado el recurso, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó el informe que obra en autos, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 10 de febrero de 2010, en el que tuvo lugar.

FALLO

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación de Dª Miriam contra sentencia de 16 de enero de 2009 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias por la que se resuelve el recurso de suplicación 2037/08 contra la sentencia de 6 de mayo de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social de Gijon nº 4 en autos 36/08 . Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional que corresponda ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Joaquin Samper Juan hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.