Sentencia Social Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 940/2013 de 15 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Septiembre de dos mil catorce.

Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación de Dª Teodora , contra sentencia de fecha 21 de junio de 2012 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía/Málaga, en el recurso nº 766/2012 , por la que se resuelve el recurso de suplicación interpuesto por Dª Teodora contra la sentencia de fecha 28 de octubre de 2011 dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Málaga , en autos nº 704/2011 seguidos por DOÑA Teodora frente a AYUNTAMIENTO DE ESTEPONA y SERVICIOS MUNICIPALES DE ESTEPONA, S.L., sobre reclamación por despido.

Ha comparecido en concepto de recurrido el Letrado D. Francisco Javier Ortega Lozano, en nombre y representación de Ayuntamiento de Estepona, y el Letrado D. Juan Carlos Bardera Sierra, en nombre y representación de Servicios Municipales Estepona, S.L.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Gilolmo Lopez,

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 28 de octubre de 2012 el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Málaga dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda formulada por Dª Teodora contra Servicios Municipales de Estepona, S.L. y el Ayuntamiento de Estepona, debo absolver y absuelvo a los citados demandados de los pedimentos de la parte actora'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

' 1.- Dª Teodora , mayor de edad con D.N.I NUM000 ha prestado servicios para Servicios Municipales de Estepona S.L desde el día 14.08.08 con la categoría de directora de área de juventud , percibiendo un salario mensual de 2.715,42 euros incluida prorrata de pagas extraordinarias .

2.- Dª Teodora fue nombrada tras la reestructuración operada en el equipo de gobierno resultante de las elecciones municipales del año 2007 funcionaria de empleo eventual como directora de área Juventud con efectos del día 6.05.08 y con una retribución de 34.300 euros anuales con catorce pagas , tras la dimisión del anterior Alcalde y con el nombramiento del nuevo se acordó su cese el 17.07.08 .

3.- Que la sociedad municipal Servicios Municipales de Estepona S.L, suscribió con Dª Teodora el día 14 de agosto de 2008 un contrato de alta dirección para prestar servicios como directora de juventud ,' dada la confianza que el nuevo consejo de administración tiene depositada en la trabajadora' con una duración hasta el 30 de junio de 2011 , pactándose una retribución bruta de 2.450 euros mensuales a razón de catorce pagas , según el contrato las funciones a desempeñar ' serán las propias de su cargo bajo las directrices y supervisión del presidente y los miembros del Consejo de Administración a quienes deberán dar cuenta periódicamente de su actividad sin necesidad de ser requerido para ello . Así dada la relación especial de alta dirección , el trabajador/a tiene plena autonomía en el ejercicio de sus atribuciones dentro de la empresa municipal . Igualmente y habida cuenta del cargo a desempeñar dentro de la empresa municipal , el trabajador / a participará en la toma de decisiones sobre la gestión fundamental de la actividad empresarial y todo ello tan solo la supervisión de los órganos de gobierno societarios . Asimismo el trabajador reconoce en este acto expresamente que por parte de los órganos de gobierno societarios de la empresa , se le han cursado las órdenes e instrucciones oportunas para que ejecute plena y realmente sus facultades como alto directivo en la empresa '.

4.- Dª Teodora ha realizado las mismas funciones que cuando era funcionaria de empleo eventual en las distintas dependencias de la delegación de juventud .

5.-Que los consejos de administración de las distintas sociedades municipales participadas al 100% de fondos municipales no otorgaron poderes de representación .

6.-Que en reunión del pleno del Ayuntamiento de fecha 27.04.07 se acordó la disolución y subrogación de los trabajadores de la empresas municipales en la plantilla del personal laboral del Ayuntamiento de Estepona conforme a las estipulaciones y que en pleno de septiembre de 2011 se ha desarrollado el mismo, pasando todo el personal que hasta el 30 de septiembre de 2009 prestara servicios en la sociedades municipales, que se han disuelto y que se encuentran en liquidación a integrarse en el Ayuntamiento de Estepona .

7.-Mediante carta recibida por la actora el día 31 de mayo de 2011 Servicios Municipales de Estepona S.L le comunicó la resolución del contrato de alta dirección según lo estipulado en el apartado 3º del contrato ( treinta de junio de 2011 ) y por consiguiente el cese de su actividad, poniéndole a su disposición una indemnización equivalente a siete días de salario por año de servicio , además de la parte proporcional de pagas extra.

8.-Que el día 10.08.011 tuvo lugar ante el C.M.A.C. el preceptivo acto de conciliación en virtud de demanda presentada el 28.07.011 que se tuvo por intentada sin efecto . El 10.10.011 se presentó reclamación previa.

9.-Que la demanda se presentó el día 11.08.011'.

TERCERO.-La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Dª Teodora ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía/Málaga, la cual dictó sentencia en fecha 21 de junio de 2012 , en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva:'Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Doña Teodora contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número cinco de Málaga con fecha 28 de octubre de 2011 en autos sobre despido, seguidos a instancias de dicha recurrente contra Servicios Municipales Estepona S.L y Ayuntamiento de Estepona, confirmando la sentencia recurrida'.

CUARTO.-Por el Letrado D. David Cansino Sánchez, en nombre y representación de Dª Teodora se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía/Málaga, de fecha 21 de enero de 2010, recurso nº 1516/2009 .

QUINTO.-Por providencia de esta Sala de fecha 29 de octubre de 2013 se procedió a admitir el citado recurso y, habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar procedente el recurso, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 9 de septiembre de 2014, en el que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-1. La cuestión litigiosa, en principio, se limita a determinar, a los efectos del régimen de extinción del vínculo laboral, la naturaleza jurídica de la relación que liga a la demandante, contratada el 14 de agosto de 2008 como directora del área de juventud de la entidad 'Servicios Municipales Estepona, SL' y que, como afirma el ordinal 4º de la declaración de hechos probados, 'ha realizado las mismas funciones que cuando era funcionaria de empleo eventual ['con efectos del día 6.05.08': hp 2º] en las distintas dependencias de la delegación de juventud'; de tal calificación depende la procedencia o improcedencia del cese acordado por dicha empresa al finalizar el período prestacional acordado ['hasta el 30 de junio de 2011': hp 3º] en el contrato de alta dirección suscrito por las partes.

El presente recurso de casación para la unificación de doctrina se interpone contra la sentencia dictada el día 21 de junio de 2012 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía/Málaga (R. 766/2012 ), que, confirmando la decisión del Juzgado de instancia, declaró extinguida la relación laboral de la actora por haber finalizado el plazo pactado en el contrato de alta dirección que había suscrito con la entidad demandada, la sociedad municipal 'Servicios Municipales Estepona, SL', desestimando así la pretensión de que se declarara como improcedente lo que consideraba un despido y se le concediera a ella la opción por haberse integrado la empresa en el Ayuntamiento de Estepona.

La Sala de Málaga se atiene fundamentalmente a la denominación del contrato, fechado el 14 de agosto de 2008, cuyo contenido tiene por reproducido en su integridad, y en el que, conforme destaca la declaración de hechos probados transcrita en su integridad en los antecedentes de la presente resolución, se estipula que la actora prestaría servicios como directora de juventud 'dada la confianza que el nuevo consejo de administración tiene depositada en la trabajadora', con una duración hasta el 30 de junio de 2011, y que sus funciones 'serán las propias de su cargo bajo las directrices y supervisión del presidente y los miembros del Consejo de Administración a quienes deberán (sic) dar cuenta periódicamente de su actividad sin necesidad de ser requerido para ello'. El contrato contempla también que 'el trabajador/a tiene plena autonomía en el ejercicio de sus atribuciones dentro de la empresa municipal', que 'participará en la toma de decisiones sobre la gestión fundamental de la actividad empresarial y todo ello tan solo [con] la supervisión de los órganos de gobierno societarios' y que 'el trabajador reconoce en este acto expresamente que por parte de los órganos de gobierno societarios de la empresa, se le han cursado las órdenes e instrucciones oportunas para que ejecute plena y realmente sus facultades como alto directivo de la empresa'.

La misma declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, inmodificada en el trámite de suplicación, también da cuenta de que la demandante, después de la reestructuración operada en el equipo de gobierno resultante de las elecciones municipales del año 2007, fue nombrada funcionaria de empleo eventual, como directora del área 'Juventud', con efectos del día 6 de mayo de 2008 y, 'tras la dimisión del anterior Alcalde y con el nombramiento del nuevo se acordó su cese el 17.07.08'.

Así mismo, el ordinal 4º de la inmodificada versión judicial de los hechos afirma que la actora 'ha realizado las mismas funciones que cuando era funcionaria de empleo eventual en las distintas dependencias de la delegación de juventud'.

La sentencia impugnada, invocando la normativa y la jurisprudencia que entiende de aplicación pero basándose en exclusiva en el contenido literal del contrato de alta dirección, que tienen por reproducido en su fundamento jurídico 6º, llega a la conclusión de que 'la parte actora gozaba de facultades inherentes a la titularidad dominical de la empresa, y por ello que las partes estaban vinculadas por relación laboral de carácter especial de alta dirección (...) y por ende el cese acordado constituye en el caso que se analiza una extinción de una relación de alta dirección por fin del plazo pactado y no un despido improcedente con las consecuencias derivadas como se reclama'. Además, la Sala de suplicación interpreta que es aplicable al caso el art. 13 del EBEP , al prestar la demandante sus servicios en una sociedad mercantil local como personal directivo a través de un contrato laboral de alta dirección y a pesar de que tal normativa no se invoca en el contrato de trabajo suscrito por las partes.

2. Como resolución referencial eligió la trabajadora recurrente la sentencia dictada el día 17 de septiembre de 2009 (R. 1233/2009) por la homónima Sala de Andalucía/Málaga, cuya firmeza consta. Se trataba en este caso de un trabajador que el 1 de octubre de 2007 había suscrito un contrato de alta dirección con la empresa 'Desarrollos Municipales Estepona, SL', como director del área de pesca, que actuaba como tal firmando documentos por orden del teniente de alcalde delegado de agricultura y tomando las decisiones relativas a ese área, solo sometido al consejo de administración y al concejal delegado. Al entender de la sentencia de contraste no se deduce que el contrato reuniese las notas propias de la alta dirección porque no consta que el actor hubiera tenido en algún momento poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a sus objetivos generales, no acreditando siquiera que se le otorgase un poder notarial de representación, añadiendo que las funciones directivas ejercidas como jefe de área no son suficientes para atribuir tal carácter a la relación laboral.

SEGUNDO.-Como pone de relieve el Ministerio Fiscal en su detallado informe y como se deduce de la comparación de la sentencia referencial con la recurrida, concurren las condiciones de identidad sustancial legalmente exigidas por el art 219.1 LRJS para la viabilidad del recurso, porque, siendo contrapuestos los pronunciamientos, las relaciones laborales examinadas en las sentencias comparadas son sustancialmente iguales. Ambos actores prestaban servicios para sendas sociedades municipales del Ayuntamiento de Estepona; fueron formalmente contratados para ejercer funciones de dirección en áreas de su competencia (juventud en la recurrida; pesca en la de contraste), sin que en ninguno de ambos casos, al margen de ese reflejo formal en los respectivos contratos escritos bajo la denominación de 'alta dirección', conste que sus cometidos reales incluyeran cualquier tipo de poder o facultad inherente a la titularidad jurídica de las referidas empresas municipales, relativas a sus objetivos generales, y sin que en ninguno de los dos supuestos se les hubiera otorgado siquiera poderes notariales de representación.

Las diferencias retributivas entre uno y otro caso, en contra de lo que aducen las entidades demandadas en sus respectivos escritos de impugnación, además de tener un importe semejante, por aproximado (2.450 € mensuales a razón de 14 pagas al año en la recurrida [hp 3º]; 2.418 € al mes en la referencial [hp 1º]), carecen de relevancia a los efectos de la contradicción porque lo determinante, como vimos, no es sino que los hechos declarados probados en ambas sentencias no constatan el ejercicio de funciones más allá de las propias de un jefe de área ('juventud' en la recurrida; 'de pesca' en la referencial) en empresas participadas íntegramente por el mismo Ayuntamiento. En concreto, la sentencia recurrida, para aceptar la naturaleza especial de alta dirección de la relación, además de las referencias al EBEP, a las que luego daremos respuesta, se atiene prácticamente en exclusiva, sin aludir siquiera a cualquier otro elemento fáctico de convicción, al nomen iurisdel contrato y lo estipulado en el mismo, mientras que la sentencia de contraste examina la actividad realmente desempeñada y concluye con la falta de prueba en torno a las hipotéticas facultades del actor referentes a los objetivos generales de la entidad para aceptar así el carácter común del vínculo.

Lo realmente relevante, pues, es la cuestión sustancial debatida en ambos procesos y que terminaron con las sentencias ahora comparadas, es decir: la naturaleza jurídica del vínculo que une a los actores con la entidad demandada. Las dos resoluciones sometidas a contraste son, pues, legalmente contradictorias y procede, por tanto, un pronunciamiento que establezca la doctrina más ajustada a derecho.

TERCERO.-1. Verificada la existencia de presupuesto de contradicción es preceptivo entrar a conocer del motivo de infracción legal aducido. Y el motivo ha de ser estimado, conforme doctrina ya unificada de esta Sala, a la que ha de estarse por un principio de seguridad jurídica, acorde, también, con la naturaleza y significado del recurso que nos ocupa.

La STS de 17 de junio de 1.993 , seguida luego, entre otras, por la de 3 de octubre de 2000 (R. 3918/99 ), ha precisado la doctrina de la Sala sobre la noción de alta dirección, que hoy recoge el artículo 1.2 R. D. 1382/1985 , y en este sentido ha sentado que 1º) han de ejercitarse poderes inherentes a la titularidad de la empresa que se incluyan en 'el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas' ( sentencia de 6 de marzo de 1.990 ) con independencia de que exista un acto formal de apoderamiento ( Sentencia de 18 de marzo de 1.991 ); 2º) los poderes han de referirse a los objetivos generales de la entidad, lo que supone que las facultades otorgadas 'además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, hayan de ser referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos transcendentales de sus objetivos ( sentencias de 30 de enero y 12 de septiembre de 1.990 ); 3º) el alto directivo ha de actuar con autonomía y plena responsabilidad, es decir, con un margen de independencia sólo limitado por los criterios o directrices de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad, por lo que no toda persona que asuma funciones directivas en la empresa puede ser calificada como alto directivo, ya que ha de excluirse quienes reciban instrucciones de otros órganos delegados de dirección de la entidad empleadora ( sentencias de 13 de marzo y de 12 de septiembre de 1.990 ).

2. La aplicación de la doctrina expuesta comporta, como se ha adelantado, como igualmente postula el preceptivo informe del Ministerio Fiscal y como esta propia Sala ha decidido en otros tres recursos de casación unificadora deliberados el mismo día de hoy (R. 2591/12, 1158/13, y 2787/12), la estimación del recurso, pues las funciones desempeñadas por la hoy recurrente en manera alguna puede entenderse que entrañaran ejercicio autónomo de poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativo a sus objetivos generales. No existe dato fehaciente alguno que, al margen del nomen iurisdel propio contrato escrito, permita siquiera entrever que el trabajo realizado por la actora reuniera esos requisitos. No consta que realmente haya ejercitado, ni siquiera por delegación, ningún poder correspondiente a los órganos de gobierno del Ayuntamiento o de la otra entidad municipal demandada, ni a sus objetivos generales. Su actuación se ha limitado, como reconocen expresamente los hechos declarados probados, a continuar realizando 'las mismas funciones que cuando era funcionaria de empleo eventual en las distintas dependencias de la delegación de juventud' (hp 4º).

3. Como antes vimos, la sentencia recurrida entiende aplicable el art. 13 del EBEP , pese a que tal normativa ni siquiera se menciona en el contrato que, con la denominación de alta dirección, suscribieron formalmente ambas partes. Sin embargo, como se desprende de los apartados 1 y 2 del art. 11, del art. 13 y de la propia Exposición de Motivos del referido Estatuto, a nuestro entender, en el decir literal de la sentencia dictada el mismo día de hoy en el recurso de casación unificadora nº 1158/13 , 'las sociedades mercantiles, cuyo capital sea de titularidad pública y con la forma de sociedad de capital, constituyen una forma de gestión directa de los servicios públicos locales, las que se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero, de control de eficacia y contratación ( art. 85.1 y 2.d , 85 ter 1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local ), y conforme destaca la doctrina científica, en interpretación de los referidos preceptos, al no contener referencia alguna al régimen del personal a su servicio debe estarse al régimen de derecho laboral común'.

4. Igualmente debe destacarse que, a pesar de que el EBEP pretende regular de manera unitaria aspectos básicos de todos los empleados públicos, resulta que las sociedades mercantiles públicas no están bajo su ámbito de aplicación, como se deduce del art. 2 EBEP ('ámbito de aplicación') pues solamente afecta al personal de las Administraciones Públicas --como destaca la doctrina, al personal de toda Administración o entidad que, jurídicamente, tenga carácter público, es decir, personalidad jurídica pública--, entre ellas expresamente 'Las Administraciones de las Entidades Locales' y a las 'demás Entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas' (art. 2.1), carácter que no ostentan las referidas sociedades, pues lo esencial para tal aplicación es que se trate de entes con personificación jurídica de Derecho administrativo, no de Derecho civil o mercantil; si bien, siendo configurables tales sociedades como entidades del sector público local, les son de aplicación determinados principios generales sobre los empleados públicos contenidos en el EBEP, ya que, conforme a su DA 1ª, 'Los principios contenidos en los artículos 52 , 53 , 54 , 55 y 59 serán de aplicación en las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica', en concreto los relativos a los 'Deberes de los empleados públicos. Código de Conducta ' (art. 52), 'Principios éticos' (art. 53), 'Principios de conducta' (art. 54) y 'Principios rectores' del acceso al empleo público, así 'Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico...' (art. 55).

5. Debe señalarse, finalmente, que no ha sido objeto de desarrollo normativo a nivel estatal ni a nivel autonómico la previsión que sobre el personal directivo profesional al servicio de las Administraciones públicas incluidas en su ámbito de aplicación se contiene en el art. 13 EBEP antes citado ('El Gobierno y los Órganos de Gobierno de las Comunidades Autónomas podrán establecer, en desarrollo de este Estatuto, el régimen jurídico específico del personal directivo así como los criterios para determinar su condición...'), puesto que se trata de una mera posibilidad y no de un deber de regulación; y sin contemplar ni siquiera el EBEP una legislación específica de desarrollo sobre el personal directivo local; y sin que sea aplicable al presente caso (al haber sido adicionada por la DF 1ª del RD 451/2012, de 5 de marzo , y referirse exclusivamente al sector público estatal: art. 2.1 RD 451/2012) el RD 451/2012 (por el que se regula el régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades) en relación con la DA 8ª del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero .

6. En conclusión, dado que el art. 13 EBEP sobre personal directivo y relación laboral especial de alta dirección, además de no invocarse su aplicabilidad en el contrato de trabajo litigioso, no se ha desarrollado normativamente y, fundamentalmente, no sería aplicable a las sociedades mercantiles locales que no tienen naturaleza pública, deben rechazarse las consecuencias que en base a tal precepto establece la sentencia recurrida.

CUARTO.-1. La aplicación de la normativa y jurisprudencia expuesta conduce, en fin, a la estimación del recurso pues las funciones formalmente encomendadas como personal de Alta Dirección y Directora del Área de Juventud, de la empresa municipal codemandada, dedicada con carácter general a la gestión directa de esos servicios del Ayuntamiento de Estepona y estructurada en diversas áreas de actuación, designado para la contratación sin un previo proceso selectivo y por las condición de confianza del Consejo de Administración, en manera alguna puede entenderse (por el mero hecho de que en el contrato suscrito figurara que prestaría servicios como directora de juventud 'dada la confianza que el nuevo consejo de administración tiene depositada en la trabajadora', que sus funciones 'serán las propias de su cargo bajo las directrices y supervisión del presidente y los miembros del Consejo de Administración a quienes deberán (sic) dar cuenta periódicamente de su actividad sin necesidad de ser requerido para ello', que 'el trabajador/a tiene plena autonomía en el ejercicio de sus atribuciones dentro de la empresa municipal', que 'participará en la toma de decisiones sobre la gestión fundamental de la actividad empresarial y todo ello tan solo [con] la supervisión de los órganos de gobierno societarios' y que 'el trabajador reconoce en este acto expresamente que por parte de los órganos de gobierno societarios de la empresa, se le han cursado las órdenes e instrucciones oportunas para que ejecute plena y realmente sus facultades como alto directivo de la empresa), que las funciones efectivamente realizadas entrañaran realmente ejercicio autónomo de poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativo a sus objetivos generales, aunque se analizara con un criterio flexible a pesar del carácter privado de la demandada, tanto más cuanto en el presente caso, según los inalterados hechos probados, las funciones de la actora continuaron siendo exactamente las mismas que venían realizando 'cuando era funcionaria de empleo eventual en las distintas dependencias de la delegación de la juventud'.

2. Por otro lado, al no existir norma legal habilitante (a diferencia de lo que acontecía en el supuesto analizado por el Pleno de esta Sala en la sentencia de 2-4-2001, R. 2799/2000 ), hemos de estar en este caso al concepto de alta dirección contenido en el art. 1.1 del RD 1382/1985 , sin que, por todo lo hasta aquí expuesto, y ni siquiera con una interpretación flexible, podamos aceptar que las funciones encomendadas a la actora puedan incardinarse en el concepto de alta dirección, al faltar los requisitos exigibles para ello conforme a la interpretación jurisprudencial arriba mencionada.

3. Así pues, el cese no puede considerarse como un desistimiento unilateral amparado en el artículo 11.1 del Real Decreto 1382/1.985 sino que constituye un despido, que ha de calificarse como improcedente porque, pese a haberse comunicado por escrito, la causa que en éste se expresa no se ajusta a la realidad.

QUINTO.- Y con relación a la opción, el art. 28 del Convenio Colectivo de la empresa demandada ('Servicios Municipales de Estepona SL'; BOP de Málaga del 8-11-2007), ubicado en el Capítulo IV y bajo la rúbrica general de 'Garantías de empleo', cuando es el Capítulo IX el que regula el Régimen disciplinario, de forma prácticamente idéntica a como contempla esta misma cuestión el art. 26 del Convenio Colectivo para el personal laboral del Ayuntamiento de Estepona (BOP de Málaga del 13-11- 2008), atribuye dicha opción al trabajador cuyo despido haya sido reconocido como improcedente, traiga causa o no en motivos de orden disciplinario, y por ello, tal como esta Sala tiene declarado, entre otras, en su sentencia de 21-11-2008 (R. 1554/07 ), que, por cierto, analizaba un convenio colectivo muy similar pactado en la misma provincia de Málaga (el del Ayuntamiento de Marbella), también en este caso, a diferencia de lo que ocurre cuando la previsión convencional sólo puede entenderse referida a las medidas disciplinarias ( SSTS, 4ª, del Pleno, de 18-7-2014, R. 1119/13 , 1134/13 , 1618/13 y 1861/13 ), la opción entre indemnización o readmisión incumbe al trabajador improcedentemente despedido.

Por lo que respecta a la solicitud de condena del Ayuntamiento codemandado por haberse subrogado en el personal de la empresa municipal disuelta, constando en el hecho probado 6º que la disolución de la sociedad municipal y la referida subrogación se acordó en reunión del pleno del Ayuntamiento del 27 de abril de 2007 y que 'en pleno de septiembre de 2011 se ha desarrollado el mismo, pasando todo el personal que hasta el 30 de septiembre de 2009 prestara servicios en las sociedades municipales, que se han disuelto y que se encuentran en liquidación a integrarse en el Ayuntamiento de Estepona' (hp 6º), siendo ese el caso de la actora, pues, conforme al propio relato judicial, entonces (el 30-9-2009) ya prestaba sus servicios (lo hizo como 'funcionaria de empleo eventual' a partir del 6-5-2008: hp 2º; y con la apariencia de alto directivo desde el 14-8-2008: hp 1º), en cumplimiento del art. 44 ET , procede declarar la responsabilidad solidaria del Ayuntamiento y su condena a la readmisión en condición de trabajadora indefinida, no fija, tal como insta la propia recurrente; y sin necesidad de esperar al tramite de ejecución de sentencia ( art. 240.2 LRJS ) pues la subrogación se ha producido por hechos anteriores a la constitución del título y su realidad, invocada por la actora desde el comienzo del proceso, como se vio, consta acreditada en autos.

SEXTO.-La sentencia recurrida en casación unificadora debe ser casada y anulada, como insta la recurrente, con arreglo a la doctrina unificada, para dictar un nuevo pronunciamiento que estime el recurso de suplicación y para declarar, con estimación de la demanda, la improcedencia del despido con las consecuencias que de ello se derivan conforme al artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores .

SÉPTIMO.-El Ministerio Público, mediante 'otrosí', también interesa que 'se deduzca testimonio y se remita al órgano competente por la posible comisión de un delito de malversación de caudales públicos', pero, sin perjuicio de las facultades que al respecto pudieran corresponder al proponente, la solicitud no puede ser atendida porque la Sala no dispone de dato o elemento solvente alguno que aconseje hacerlo.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por DOÑA Teodora contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía/Málaga, de fecha 21 de junio de 2012 (R. 766/12 ), en el recurso de suplicación nº 766/12 interpuesto contra la sentencia dictada el día 28 de octubre de 2011 por el Juzgado de lo Social nº 5 de Málaga , en autos (nº 704/11 ) seguidos a instancia de dicha recurrente, contra el AYUNTAMIENTO DE ESTEPONA y contra la entidad SERVICIOS MUNICIPALES ESTEPONA, SL. Casamos y anulamos la sentencia recurrida. Resolviendo el debate de suplicación, estimamos también el de tal naturaleza interpuesto por la propia actora y, con estimación en este sentido de la demanda, declaramos improcedente el despido efectuado por la empresa 'SERVICIOS MUNICIPALES ESTEPONA, S.L.', condenamos solidariamente a ésta y al AYUNTAMIENTO DE ESTEPONA a que, a opción de la trabajadora, que deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la Oficina del Juzgado de lo Social, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia que declare el despido improcedente (entendiéndose de no manifestar lo contrario que opta por la readmisión), proceda a su readmisión como trabajadora indefinida (no fija) en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o a que le abone una indemnización en cuantía de 8.372,17 € (s.e.u.o.); y, en ambos casos, las condenamos también solidariamente al abono de una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir (a razón de 89,27 €/día, que, s.e.u.o, no incluye prorratas de pagas extras) desde la fecha de despido hasta la notificación de esta sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación y sin perjuicio de lo establecido en el art. 57 ET ; y con deducción, en su caso, las cantidades que el actor hubiera percibido por el cese contractual. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al Órgano Jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Luis Gilolmo Lopez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.