Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, de 09 de Mayo de 2002

Sentencia de 9 de Mayo de 2002

Tribunal Superior de Justicia de Andalucía – Sala de lo Social

Nº 838/02

Ponente: D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

 

 

El orden jurisdiccional social

Proceso de tutela de derechos de libertad sindical

Carga de la prueba

 

 

La Sala estima que cuando se alegue que una decisión o práctica empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al empresario la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental. Para imponer la carga probatoria expresada, el trabajador ha de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona sus derechos fundamentales.

 

 

Legislación citada: art 179 LPL

 

 

SENTENCIA Nº 838

 

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

 

Presidente

Ilmo. Sr. D.  Antonio Navas Galisteo

Magistrados

Ilmo. Sr. D. Jose Maria Benavides Sanchez De Molina

Ilmo. Sr. D. Jose Manuel Gonzalez Viñas

 

En Málaga, nueve de Mayo de dos mil dos.

 

La Sala de lo Social en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y ha dictado la siguiente sentencia.

 

En el recurso de Suplicación interpuesto por D. BOUJANAA D contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº NUEVE, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS.

 

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. BOUJANAA D sobre DESPIDO siendo demandado M.V.C.I. MANAGEMENT, S.L. y MINISTERIO FISCAL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 27 de Noviembre de 2.001 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

 

SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

 

1º.- Que el actor D. Boujanaa D, ha venido restando servicios por cuenta de la empresa M.V.C.I. Management, S.L. desde el 19 de Marzo de 1.999, con la categoría profesional de camarero y con un salario de 192.000 pesetas.

 

2º.- Que el actor fue despedido mediante carta de 24 de Agosto de 2.001 sito al folio 6 y 7 de las presentes actuaciones y que se da por reproducida.

 

3º.- El actor es miembro del Comité de Empresa desde el 13 de Julio de 2.001.

 

4º.- Que el actor está afiliado al sindicato CCOO desde el mes de Abril de 2.001.

 

5º.- Que en Agosto de 2.000 formularon demandas por despido contra la empresa M.V.C.I. Managament S.L., D. Juan RD y D. Fernando DR afiliados a CCOO, que finalizaron por conciliación ante el Juzgado de lo Social número 8 el 16 de Octubre de 2.000.

 

6º.- Que el 22 de Agosto de 2.001 Dª Rosa MR, secretaria de organización del sindicato de comercio, hostelería y turismo de CCOO formuló denuncia ante la Inspección de Trabajo contra la empresa demandada por infracción de normas laborales y en materia de información y entrega de documentación a los representantes legales de los trabajos.

 

7º.- Que el día 7 de Septiembre de 2.001 D. Miguel FF en calidad de secretario de acción sindical del sindicato de comercio, hostelería y turismo de CCOO, formuló denuncia contra la empresa demandada ante la Inspección de Trabajo, basada en impedir al actor el acceso al centro de trabajo tras ser despedido, siendo éste miembro del comité de empresa y estando el despido pendiente de juicio.

 

8º.- Que el día 17 de Agosto de 2.001 se incoó expediente disciplinario al haber tenido conocimiento de que el trabajador Boujanaa D, miembro del comité de empresa, presuntamente había podido participar en hechos constitutivos de falta laboral grave.

 

9º.- Que la incoación del expediente fue notificada al trabajador y al comité de empresa, nombrándose instructor y secretario.

 

10º.- Que el 17 de Agosto de 2001 se redactó pliego de cargos dando traslado para formular pliego de descargos por plazo de cinco días al trabajador y al comité de empresa.

 

11º.- El comité de empresa el 23 de Agosto de 2001 formuló pliego de descargos manifestando no estar de acuerdo con el expediente contradictorio abierto al Sr. Boujanaa D, no prestando el actor pliego de descargos.

 

12º.- El 24 de Agosto de 2.001 se resuelve el expediente abierto resolviendo que la calificación de los hechos son constitutivos de falta muy grave y propone la extinción de la relación laboral, siendo despedido el actor mediante carta de 24 de Agosto de 2001.

 

13º.- Que el actor prestaba sus servicios en el restaurante, generalmente en turno de mañana.

 

14º.- Que los pagos de los clientes pueden hacerse mediante tarjeta de crédito, o bien en efectivo o mediante cargo de habitación. Haciéndose cierre de caja dos veces al día al medio día y por la noche.

 

15º.- Que los clientes pueden dejar propina en el pago efectivo y cuando pagan con cargo a la habitación, repartiéndose las propinas entre todos los camareros por igual los domingos por la noche al terminar el turno. Haciéndose balance total diario al término del turno de cada camarero.

 

16º.- Que por el Sr. VJ, trabajador con categoría de camarero y encargado de repartir las propinas y controlarlas se dio cuenta de algunas irregularidades en la entrega de propinas, haciéndose un seguimiento del actor por los supervisores.

 

17º.- Que el día 22 de Julio de 2.001 el Sr. US después de su almuerzo hizo entrega de 5.000 pesetas en efectivo, en concepto de propina, habiendo sido atendido por el actor.

 

18º.- Que el día 17 de Julio de 2.001 un detective privado contratado por la empresa demandada junto con un acompañante tomó dos desayunos, cuyo precio es de 3.900 pesetas, abonando 5.000 pesetas y figurando marcado en la caja registradora un solo desayuno por importe de 1.950 pesetas, 11,72 euros, folio 54.

 

19º.- Cada camarero tiene una tarjeta para abrir la caja y que cuando un camarero abre la caja, otros pueden operar con la misma tarjeta.

 

20º.- Que el día 27 de Septiembre de 2.001 tuvo lugar en el CMAC acto de conciliación en virtud de demanda de 12 de Septiembre de 2.001.

 

21º.- La demanda se formuló el 28 de Septiembre de 2.001.

 

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

           

 

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

 

PRIMERO.- Al amparo del apartado a) del artículo 191 L.P.L articula el acto recurrente su primer motivo de suplicación, por infracción del artículo 90 L.P.L en relación con el art. 14 y 28 CE y de estos con la doctrina y jurisprudencia existente respecto a la inversión de la carga de la prueba y el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión y a la no discriminación en situaciones idénticas y en especial las que concurren en el actor y que pasa acto seguido a relatar.

 

La propia formulación del motivo aboca a su fracaso, pues el recurrente procede a exponer su versión particular de lo acontecido así como de las circunstancias concurrentes en el caso, que a su parecer debieran haber comportado la "inversión de la carga de la prueba" que no ha considerado deba operar el Juzgador de instancia en su resolución, pero lógicamente sin sustento fáctico alguno, es más aun reconociendo que en el proceso laboral no cabe tacha de testigos, procediendo a desacreditar las pruebas que en su opinión han llevado a aquél a alcanzar la conclusión ahora combatida, lo que unido a que como tiene señalado reiterada doctrina jurisprudencial que esta Sala comparte, la nulidad que en definitiva es el pronunciamiento que habría de dictarse de ser estimado el motivo, es un remedio extraordinario y excepcional, siendo la anulación de la sentencia por insuficiencia de hechos probados que en realidad es lo aducido, solo posible como última "ratio" para el caso de que las omisiones en que haya incurrido la decisión judicial no pueda subsanarse por una u otra vía, es por lo que como se dijo y por este cauce procedimental, el mismo no puede prosperar.

  

SEGUNDO.- Por la vía del apartado b) del artículo 191 L.P.L solicita revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, en primer lugar del ordinal tercero, con la finalidad de que el mismo sea sustituido por otro con el siguiente tenor: Que el acto es miembro del Comité de empresa desde el 13.7.01 tras las elecciones sindicales celebradas el 15.9.00 (folio nº 120), en las que se eligieron nueve miembros de los cuales salieron elegidos cinco por CC.OO y cuatro por la candidatura de independientes (folio 123)". Propuesta que no puede prosperar por irrelevante, ya que en el ordinal combatido se recogen los extremos verdaderamente trascendentes a los fines pretendidos y controvertidos, cual es la fecha en que el recurrente adquirió la condición de representante unitario de los trabajadores, pretendiéndose extraer del resto de la adición unas conclusiones que en nada encuentran sustento en la misma, cual es una supuesta maniobra de parte  de miembros del Comité para producir el despido del actor.  

 

De igual manera se postula revisión del ordinal noveno, para su sustitución por otro con el siguiente tenor literal: Que la incoación del expediente contradictorio no fue notificada al actor y si al Comité de empresa, nombrándose instructor y secretario respectivamente a Dª Verónica WR y Dª Dolores JC. Propuesta también destinada al fracaso pues además de que se sustenta en la misma documental tenida en cuenta por el Juzgador de instancia para alcanzar la conclusión ahora combatida, de la misma en todo caso se desprende la versión de los hechos contenida en el ordinal cuya revisión se postula y no la que ahora pretende el recurrente.

 

Se pretende también sustituir el hecho décimo por otro con el siguiente tenor: Que el 17.8.01 se redactó pliego de cargos (folio 68 y 69) por la empresa, el cual recibió la Instructora y Secretaria nombradas en la misma fecha y documento (folio 70, 71, 72 y 73). El citado pliego de cargos tanto en la copia dirigida al Sr. Boukana como la dirigida al Comité (folios 74,75,76 y 77) fueron recibidas por la Sta. Susana el 18.8.01 sin que del mismo se le diera traslado al actor".  Así como del undécimo por otro con el siguiente tenor: Por el Comité el 23.8.01 se formuló descargo manifestando no estar de acuerdo con el expediente abierto al Sr. Boujanaa D ni con el procedimiento seguido a la apertura del mismo. Sin que el actor que desconocía la incoación del mismo efectuara descargo.

 

Debe recordarse, que como tiene señalado reiterada doctrina jurisprudencial, el error de hecho que se denuncia ha de ser trascendente para el fallo y debe estar fundado en documentos que, sin estar contradichos por otros elementos probatorios, demuestren la incompatibilidad entre su contenido y el de los hechos probados de manera inequívoca, directa y concluyente, sin necesidad de acudir a conjetures, suposiciones o interpretaciones (Sentencias 9 de febrero de 1988, 17 octubre 1990, 4 noviembre 1995 y 18 marzo 1998 entre otras muchas). La aplicación al caso de tal doctrina jurisprudencial, conduce a la desestimación de las revisiones que se postulan, pues es fruto de la interpretación que el recurrente realiza de los documentos en que se sustentan, contradiciendo así con su particular versión de lo acontecido lo declarado como probado por la sentencia de instancia, sin que pueda dejar de resaltarse igualmente, que excepción hecha de la ambigua alegación que al respecto pudiera considerarse se efectúa en el hecho quinto de la demanda, lo cierto es que en el acto del juicio por la ahora recurrente tal cuestión fue totalmente ignorada como se desprende del acta, siendo ahora nuevamente en sede de suplicación cuando se pretende constituirla en núcleo central de su pretensión.

 

TERCERO.- Ya en sede de censura jurídica y al amparo del apartado c) del artículo 191 L.P.L se reproducen en primer lugar por el recurrente las alegaciones efectuadas con amparo procesal en el apartado a) del art. 191 como primer motivo de este recurso.

 

Pues bien, el artículo 179.2 de la L.P.L dispone que en el acto del juicio, una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación de la libertad sindical, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad y la doctrina constitucional desde su antigua Sentencia del Tribunal Constitucional 38/1981 viene resaltando la importancia de las reglas de distribución de la carga de la prueba para la efectividad de la tutela del derecho fundamental de libertad sindical. En este sentido se ha señalado, que cuando se alegue que una decisión o práctica empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de los derechos fundamentales, incumbe al empresario la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental. Para imponer la carga probatoria expresada, el trabajador ha de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona sus derechos fundamentales (STC 90/1997).

 

Ahora bien, no es suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional; al demandante corresponde aportar, cuando alegue que un acto o una práctica empresarial ha lesionado su libertad sindical, un indicio razonable de que tal lesión se ha producido, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto en su caso, el motivo oculto de aquel acto o práctica y a ello se refieren los arts. 96 y 179.2 L.P.L, que precisan que de lo alegado pro la parte actora se ha de deducir la existencia de indicios de discriminación por razón de sexo y por motivos sindicales.

 

El demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba, debe desarrollar, pues, una actividad alegatoria suficientemente concreta y precisa, en torno a los indicios de que ha existido discriminación (STC 266/1993).

 

Sentado lo anterior, esta Sala comparte las consideraciones al respecto obtenidas por la Juzgadora de instancia y ello por cuanto, además de que como se razona en la misma, la referencia a unos despidos de afiliados al mismo sindicato que el recurrente no aparece relacionada con su despido ya que tuvieron lugar un año antes y finalizaron por conciliación de los trabajadores y la empresa, o que las quejas efectuadas ante la Inspección de trabajo además de ser efectuada una de ellas por persona que ninguna relación guarda con el actor, la otra fue posterior a la decisión extintiva por lo que ninguna incidencia pudo tener en sobre ella al igual que acontece con la negativa de la demandada a permitir la entrada del recurrente en el centro de trabajo, ya que fueron hechos posteriores al despido, por lo que a los hechos probados se refiere. El recurrente justifica además el motivo, en una serie de circunstancias que no tienen su reflejo en el relato de probados sin que tan siquiera se haya intentado su acceso por la vía de la revisión fáctica, o constituyen una versión particular de lo sucedido, frente a todo lo cual prevalece la realidad de unas irregularidades sobre el fondo de propinas que constituyen la base, con independencia de que se acredite o no su autoría por el actor, de la sanción de despido que le ha sido impuesta por la demandada,  por lo que su actuación tiene causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales y además, tienen la entidad suficiente para justificar tal decisión, que es la carga probatoria que referida doctrina jurisprudencial exige del empresario para poder calificar de razonable la decisión extintiva objeto de litis. (SSTC 21/1992 y 90/1997).

 

CUARTO.- Por idéntico cauce procedimental, denuncia la recurrente infracción del artículo 68 ET en relación con el art. 37 del Acuerdo Nacional de Hostelería, del art. 64 ET, 10 L.O.L.S y estos en relación con el 14 y 24 CE en relación con el art. 55.3 y 4 ET  que estima cometidas por cuanto, dentro de las garantías de los miembros del Comité de empresa, del cual formaba parte el recurrente, se encuentra la de apertura de expediente contradictorio en el supuesto de sanciones por faltas graves o muy graves,  sin que por la demandada se hubiere cumplido tal requisito, lo que determina irremisiblemente la improcedencia del despido.

 

Evidentemente, al no haber prosperado la revisión de probados postulada al respecto y desprendiéndose por el contrario de los mismos -ordinales octavo a duodécimo-, que el 17.8.01 se incoó expediente disciplinario por la demandada al haber tenido conocimiento de que el actor, miembro del comité de empresa, presuntamente había podido participar en hechos constitutivos de falta grave, incoación que fue notificada al actor y al comité, redactándose pliego de cargos del que se dio traslado por cinco días al actor y al comité para que pudieran alegar lo que a su derecho conviniera, contestando el comité manifestando no estar de acuerdo con dicho expediente, no así el actor, resolviéndose acto seguido el expediente con la calificación de los hechos investigados como constitutivos de falta muy grave imputables al actor, resulta pues que la censura jurídica ahora examinada no puede tener favorable acogida.

 

QUINTO.- Acto seguido denuncia la  recurrente infracción del artículo 54 y 55 ET en relación con el art. 59 y 40 del A. Nacional de Hostelería en relación con el art. 24 y 14 CE que estima cometidas en primer lugar por cuanto por lo que se refiere a lo acontecido en fecha 22 junio de 2001 que por error se fecha el 22 del mes siguiente en la resolución combatida y nada se le dice al respecto al recurrente hasta el 24 de agosto siguiente, la posible falta estaría en su caso prescrita, pero nada se ha aducido al respecto en la instancia por lo que resulta cuestión nueva que no puede ser objeto de examen ahora en sede especial de suplicación.

 

De igual manera considera el recurrente, que del resto de las imputaciones que se le efectuaron como justificadoras del despido, no queda acreditada ninguna de ellas y tan solo se hace referencia en el relato de probados de la resolución combatida, a la que figura en el hecho décimo octavo referente al 17 de julio de 2001y en el mismo tan solo se relata que un detective privado contratado por la empresa junto con un acompañante tomó dos desayunos, cuy precio es de 3.900 pts abonando 5.000 pts y figurando marcado en la caja registradora un solo desayuno por importe de 1950 pts, 11,72 euros.

 

Al respecto debe tenerse en cuenta, que aun cuando efectivamente de la comparación entre el relato de probados de la resolución recurrida y la carta de despido que en su día le fue remitida al recurrente, resulta evidente que supuestas faltas en la misma imputadas al actor no se han tenido por acreditadas por el Juzgador de instancia en cuanto no hace mención alguna a las mismas. Sin embargo sí hace mención y relación expresa de los hechos imputados y acontecidos los días 22 de junio y 17 de julio de 2001 y además de lo que en los respectivos ordinales consigna al respecto, en la fundamentación jurídica de su resolución afirma igualmente con valor de hecho probado, que en la carta de despido entre otras, se le imputa al actor la sustracción del importe correspondiente a la propina y un desayuno "los días 17 de julio de 2001 y 19 de julio de 2001", hechos expresamente recogidos en la carta de despido.  Imputaciones que estima acreditadas sin ningún género de dudas por lo que a continuación razona y al revestir tales hechos la suficiente gravedad como para hacer acreedor al recurrente de la sanción que le ha sido impuesta y ratificada por la resolución combatida, es por lo que este último motivo de censura jurídica tampoco puede prosperar, sin que sea obstáculo alguno a tal consideración como se aduce, la intervención que en los mismos pudo tener el detective privado contratado por la demandada, pues se limitó a actuar como cliente sin inducir en modo alguno ni directa ni indirectamente al actor a la comisión de la falta, ni es de apreciar el vicio que ahora imputa a la resolución combatida de falta de razonamientos, pues el que no se compartan las conclusiones alcanzadas por la misma no le hace evidentemente incidir en la incongruencia que ahora se le reprocha, mas cuando como se ha dicho, se da cumplida cuenta por el Juzgador "a quo" en su fundamentación jurídica, de las razones y medios probatorios que le han llevado a alcanzar tales conclusiones en relación con los hechos controvertidos, lo que comporta como se dijo el fracaso del recurso y por ende del motivo con paralela confirmación de la sentencia recurrida.

  

 

FALLAMOS

 

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación promovido por la representación letrada de D. BOUJANAA D contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº NUEVE de Málaga de fecha 27 de Noviembre de 2.001 en autos seguidos a instancias de dicha parte recurrente contra M.V.C.I. MANAGEMENT S.L. y MINISTERIO FISCAL, sobre DESPIDO, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

 

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

 

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

 

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.