Sentencia Social Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, de 09 de Octubre de 2003

^{ANTECEDENTES DE HECHO}

^{PRIMERO: Según consta en autos número 124/02, se presentó demanda por D. Plácido , sobre recargo de medidas de seguridad, contra Damas, S.A., Instituto Nacional de la Seguridad Social,Tesorería General de la Seguridad Social y Mutua Fremap, se celebró el juicio y se dictó sentencia el 21/10/03 por el Juzgado de referencia, en que no se estimó la demanda.}

^{SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:}

^{"PRIMERO. El actor D. Plácido , venía prestando servicios por cuenta de la empresa Damas, S.A. desde 1972, con la categoría de conductor, habiendo sufrido el 06-O3-97 accidente de trabajo por atropello, con el resultado de limitación funcional del hombro derecho con dolor irradiado a columna cervical, con episodios de postraumático. La citada empresa estaba asociada para la cobertura de las contingencias derivadas de accidente de trabajo con la Mutua Fremap.}

^{SEGUNDO.- La Inspección de Trabajo realizó visita la lugar del accidente de trabajo, en fecha 19-12-01, y revisó la zona en donde en su día ocurrió el accidente, oyendo, posteriormente en declaración, en fecha 08-O 1-02, al único testigo ocular que aún permanecía en la empresa, habiendo emitido informe en el que no se aprecia infracción de medidas de seguridad e higiene, consignándose en el mismo la siguiente descripción de los hechos ocurridos: "1) El trabajador D. Plácido sufrió el accidente al ser atropellado por el autobús conducido por D. Simón , cuando se encontraba de pie en la zona de rodadura de los andenes de carga y descarga de pasajeros de la estación de Damas de Huelva cuando salía del andén 18 para cambiarse de andén. 2) Según manifiesta el testigo, Sr. Millán , que se encontraba dentro del autobús cuando maniobraba, el conductor miró por el espejo retrovisor y al no ver ningún peligro o personas en la zona, dio marcha atrás, maniobra necesaria para salir del andén. En un momento dado se oyeron gritos parando inmediatamente el autobús, habiéndose producido en ese instante el atropello del reclamante, que había salido al parecer del tren de lavado, donde estaba lavando su vehiculo, a la zona de rodadura de este. 3) La estancia y el transito de toda persona en esta zona esta absolutamente prohibida, y según manifiesta el testigo existían señales de prohibición bien visibles en este sentido" Concluyendo la Inspección que l á sido la estancia del conductor, que en ese momento era un peatón más, por una zona de tránsito y estancia prohibida, con el resultado de ser atropellado por un autobús que maniobraba marcha atrás.}

^{TERCERO. El actor fue declarado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual, con derecho al percibo de una pensión vitalicia mensual, equivalente al 75% de su base reguladora de 194.774 pesetas, siendo responsable de su pago la Mutua Fremap en lo que se refiere al 75% de la base reguladora de 185.542 pesetas y la empresa en cuanto al 75% de la diferencia, esto es de 9.232 pesetas.}

^{CUARTO. Iniciado, a solicitud del actor formulada el 02-10-01 y reiterada el 14-02-02, expediente sobre responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo contra la empresa Damas, S.A., el mismo finalizó por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 24-05-02 denegatoria de la petición de responsabilidad.}

^{QUINTO. Por Sentencia de 3 de diciembre de 1998, del Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Huelva, en la que se absuelve al conductor del autobús, Sr. Simón , de responsabilidad penal en el accidente sufrido por el ahora demandante, se declara probado que: "Sobre las 11,30 horas del día 6 de marzo de 1997 D. Plácido , que trabajaba en aquellas fechas como conductor de autobuses en la Empresa Damas, S.A., se encontraba en el interior de la Estación de Autobuses que la citada empresa tiene en esta ciudad en las cercanías del tren de lavado que hay instalado en dicha estación y dentro del cual se encontraba D. Rodolfo lavando la parte trasera del autobús del denunciante, hallándose, sin embargo, el Sr. Plácido en la zona de rodadura o destinada al tránsito de los autobuses, en la que existen unas señalizaciones que especifican que se prohibe el paso a los peatones, siendo en dicho momento y lugar atropellado por el autobús articulado propiedad de la Empresa Damas, asegurado en la Compañía Previsión Española y conducido por el también empleado de aquella D. Simón , quien se encontraba en uno de los andenes y había procedido a realizar la maniobra de marcha atrás para salir de dicho andén y ello tras haber mirado previamente por los espejos retrovisores antes de dar inicio a la realización de la citada maniobra."}

^{SEXTO. La Policía Local se personó, en la fecha del accidente, en el lugar del atropello, habiendo elaborado croquis en el que se sitúan los restos de sangre a unos 14 metros de distancia, en línea, del punto en que termina el tren de lavado y a unos 3 o 4 metros a la derecha de la pared que delimita el referido tren.}

^{SÉPTIMO. El accidente de trabajo, sufrido por el actor en marzo de 1997, se produjo en las inmediaciones del tren de lavado, dentro de la zona de rodadura de los andenes de carga y descarga de pasajeros de la estación de Damas de Huelva, en la que se encontraba el trabajador cuando fue golpeado por un autobús que salía del andén 18 marcha atrás, maniobra que resulta necesaria para salir del andén y que realizó el conductor D. Simón , tras haber mirado por los espejos retrovisores. La estancia y tránsito en la zona de rodadura, en la que se produjo el impacto, estaba absolutamente prohibida, siendo dicha circunstancia perfectamente conocida por los trabajadores y existiendo, además, señalización de prohibición visible a ese respecto.}

^{TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte actora que fue impugnado de contrario.}

^{FUNDAMENTOS DE DERECHO}

^{PRIMERO: Se recurre por el trabajador demandante la sentencia de instancia que desestimó la demanda confirmando así la resolución de la Entidad Gestora, que denegó la procedencia del recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad, y lo hace amparado en el apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, para que se adicione al relato de hechos probados lo siguiente: "1ª.-El autobús con el que el actor fue atropellado es de tipo articulado, de los vulgarmente denominados "gusano", con una longitud de 18 metros y dotado de una especie de fuelle "en su mitad" que le permite adoptar una posición angulada de cerca de 90º. 2º.- El atropellado, empleado de la empresa, se encontraba en dicho momento limpiando con una manguera su coche de línea. 3ª.- En la evaluación de los riesgos previsibles en las superficies de tránsito llevada a cabo por la Mutua Patronal Fremap se calificó de deficiente a las mismas con ausencia de señalización reglamentaria."}

^{De la primera adición que solicita puede admitirse que el autobús causante del accidente era de tipo articulado con una longitud de 18 metros, ya que así se deriva del permiso de circulación obrante al folio 232 que cita el recurrente, pero no el resto del contenido porque en cuanto al fuelle y la posición angulada de cerca de 90º no se deduce de dicho permiso. Con relación a la segunda parte pretende que se haga constar que el actor estaba limpiando con una manguera su coche de línea y lo fundamenta en el atestado de la Policía local, pero se contradice con otros hechos probados, alguno de importancia notoria como es por ejemplo el hecho probado recogido en la sentencia del Juzgado de Instrucción nº 2 de Huelva de 3 de diciembre de 1998, donde se hace constar que era D. Rodolfo quien estaba lavando la parte trasera del autobús del actor, y no puede olvidarse que la valoración de la prueba es misión exclusiva del Juzgador, ya que el Juez forma su convicción por el examen conjunto de todas las pruebas que ante él se practican en uso de las facultades que le otorga el art. 97 de la Ley de Procedimiento Laboral, como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencias de 21 de junio de 1990, 10 de junio de 1992, 10 de noviembre de 1999, 24 de mayo de 2000 y 19 de febrero de 2002, y esta Sala de lo Social de Sevilla en sentencias de 1 de febrero de 2001, 15 de marzo de 2002 y 17 de enero de 2003. Igual suerte desestimatoria debe correr la adición que pretende como tercera por cuanto se trataría de un mero informe en contradicción con otros, incluido el de la Inspección de Trabajo, volviendo a aplicarse la doctrina anteriormente citada, y sobre todo con evidente y patente contradicción respecto a la ausencia de señalización reglamentaria con lo establecido en la sentencia del Juzgado de Instrucción anteriormente citada, y con el hecho probado séptimo.}

^{SEGUNDO: Se recurre también al amparo del apartado c) del mismo precepto legal por infracción del art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social, en conexión con los arts. 4 y 19 del Estatuto de los Trabajadores, y ambos en relación con lo dispuesto en los arts. 5 y 6 de la Directiva 89/391 de 12 de junio de 1989, adoptada por el Consejo de las Comunidades Europeas, el art. 19 del Convenio 155 de la O.I.T., y del art. 7º del Convenio 148 también de la O.I.T. ratificado por Instrumento de 24 de noviembre de 1980. Pero de los hechos probados resulta que el actor, conductor de la empresa Damas, S.A., sufrió un accidente de trabajo el 6 de marzo de 1997 por atropello, con resultado de limitación funcional del hombro derecho, con dolor irradiado a columna cervical, con episodios de inestabilidad y mareos y stres postraumático (hecho probado 1º), siendo declarado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social afecto de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual con derecho al percibo del 75% de la base reguladora correspondiente (hecho probado 3º), e iniciado, a solicitud del actor, expediente sobre responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo contra la empresa, recae resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 24 de mayo de 2002, denegatoria de dicha petición (hecho probado 4º), y el accidente de trabajo sufrido por el actor se produjo en las inmediaciones del tren de lavado dentro de la zona de rodadura de los andenes de carga y descarga de pasajeros de la estación de Damas de Huelva, en la que se encontraba el trabajador cuando fue golpeado por un autobús que salía del anden 18 marcha atrás, maniobra que resulta necesaria para salir del anden y que realizó el conductor D. Simón tras haber mirado por los espejos retrovisores, la estancia y tránsito en la zona de rodadura en la que se produjo el impacto estaba absolutamente prohibida, siendo dicha circunstancia perfectamente conocida por los trabajadores y existiendo además señalización de prohibición visible a ese respecto (hecho probado 7º), y la sentencia de instancia desestima la demanda en solicitud de recargo por falta de medidas de seguridad, por entender que no existió infracción alguna, ya que el accidente se produjo en la zona de rodadura de la estación, fuera del tren de lavado, a varios metros de distancia del mismo, que en dicha zona estaba prohibido permanecer y transitar los peatones fueran o no empleados de la empresa, estando dicha circunstancia señalizada, siendo la misma perfectamente conocida por todos los trabajadores y en especial por los conductores (el actor tenía 25 años de antigüedad en la empresa), razonamientos de la Magistrada de instancia que, basados en los hechos probados, resultan pertinentes, porque como ha señalado esta Sala de lo Social de Sevilla en sentencia de 27 de febrero de 2003, es un derecho básico de la relación laboral el llamado por la doctrina "deber de seguridad con sus trabajadores", que recoge el art. 4.2.d) del Estatuto de los Trabajadores y que ratifica el art. 19 de la misma norma cuando dice que el trabajador, en la prestación de sus servicios, tendrá derecho a una protección eficaz en materia de seguridad e higiene, y la omisión de las preceptivas medidas de seguridad hace recaer la responsabilidad directa en la empresa, ya que tiene un deber de vigilancia en el cumplimiento de las normas, sin que pueda excusarse por el incumplimiento de las obligaciones que puedan corresponder al trabajador, debiéndose destacar a estos efectos el art. 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 8 de noviembre de 1995, el cual expresa, en su aptdo.4º), que aunque la acción protectora del empresario pueda complementarse con las obligaciones de los trabajadores, o con la atribución de funciones específicas o servicios de la empresa, ello no le exime el cumplimiento de su deber en esta materia, y únicamente se rompería el nexo causal preciso para exigir la responsabilidad empresarial cuando existiese una actuación del trabajador rayando en la imprudencia temeraria que desvinculase completamente el hecho acaecido con la responsabilidad empresarial, y siempre que la empresa cumpliese con su obligación de adoptar las medidas de prevención de riesgo exigidas por la legislación social. Es decir que se precisa que exista una omisión de las preceptivas medidas de seguridad, omisión que no se observa en el presente caso, como así también lo entendió la propia Inspección de Trabajo y la resolución de la Entidad Gestora, y por el contrario sí hay que admitir una imprudencia gravísima por parte del propio trabajador, por cuanto se encontraba en el lugar de rodadura en el cual está absolutamente prohibido permanecer, prohibición que era perfectamente conocida por el actor y por todos los demás trabajadores, y existía además una señalización de prohibición totalmente visible, y es indudable que si el trabajador no hubiese incumplido abiertamente la norma establecida por la empresa de prohibición absoluta de encontrarse en el lugar de rodadura a cualquier persona, el accidente no hubiese tenido lugar, y no puede olvidarse al respecto que el recargo ostenta un carácter sancionador y el precepto legal regulador de ese aumento porcentual ha de ser interpretado restrictivamente, como ha señalado el Tribunal Supremo en sentencias de 20 de marzo de 1997, 11 de julio del mismo año y 2 de octubre de 2000, tratándose el recargo de una pena o sanción que se añade a una propia prestación previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible en forma exclusiva a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo (sentencias del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1993, 9 de febrero y 20 de mayo de 1994, todas ellas citadas en la anterior sentencia de 2 de octubre de 2000), y aunque se trata de una responsabilidad empresarial cuasiobjetiva, cuando la conducta del trabajador es prácticamente la única causante del evento dañoso como en el presente caso en el que no se justifica en modo alguno su estancia en la zona de rodadura, ni se recoge para nada en los hechos probados que tuviese que estar en la misma, es evidente que no puede prosperar la solicitud de recargo por omisión de medidas de seguridad, que además ni siquiera se cita en el recurso cuál es la medida de seguridad que ha incumplido la empresa, refiriéndose únicamente a preceptos genéricos de seguridad en el trabajo dimanantes de legislación internacional o de legislación propia de España, razones pues que obligan a desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.}

^{F A L L A M O S}

^{Desestimamos el recurso de Suplicación formulado por el demandante D. Plácido y confirmamos la sentencia dictada en los autos 124/02 por el Juzgado de lo Social número dos de Huelva, promovidos por el citado actor contra Damas, S.A., Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social y Mutua Fremap.}