Sentencia Social 3019/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 2795/2020 de 10 de noviembre del 2022

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación lo interpone el "Real Club de Golf Sotogrande", al amparo del artículo 193 a) b) y c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, contra la sentencia de instancia que estimó la demanda interpuesta por los actores, trabajadores de la empresa, en la que se condenaba a la empresa a abonar una indemnización por daños y perjuicios, por haber dejado de prestar servicios de mantenimiento del campo de golf en fines de semana y festivos a cambio de una retribución ascendente a 235 €/mes, en aplicación del Acuerdo alcanzado con el comité de empresa el día 26 de abril de 2.012, acuerdo que había sido incorporado al convenio colectivo de la empresa "Real Club de Golf Sotogrande" por estar vigente dicho convenio.

El recurso va dirigido a que se anulen las actuaciones por haberse producido una variación sustancial de la demanda al ampliar su reclamación de cantidad incluyendo las cantidades dejadas de percibir hasta el acto del juicio, o una inadecuación del procedimiento al tener que haber impugnado por la vía del conflicto colectivo la modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, o subsidiariamente que se desestime la demanda interpuesta por los actores dejando sin efecto el reconocimiento de la indemnización fijada en la sentencia por importe de 11.280 € para cada uno de ellos a excepción de D. Carlos José, que se cuantificaba en 838,95 € por haber extinguido su relación laboral el 19 de abril de 2.016.

SEGUNDO.- La Sala debe examinar en primer lugar la alegación formulada por el "Real Club de Golf Sotogrande" de variación sustancial de la demanda al haber ampliado el importe de la indemnización con las cantidades dejadas de percibir hasta el acto del juicio, por lo que la sentencia infringiría los artículos 85.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y 24 de la Constitución Española.

En relación con la variación sustancial de la demanda el artículo 85.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que la parte demandante en el acto del juicio "ratificará o ampliará su demanda, aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial.", dicha prohibición de introducir variaciones en ese momento procesal, ha de ser valorada en relación con la efectiva indefensión que la modificación pueda producir a la parte contraria, como declara la sentencia del Tribunal Supremo 30 abril 2014 (RJ 2014\3289), citando la de 15 de noviembre de 2012 (RJ 2013, 1067) "la interdicción de la variación sustancial de la demanda tiene su raíz en el "derecho a no sufrir indefensión" en el desarrollo del proceso ( sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2005 (RJ 2005, 7043), rcud 1393/2004 ), el cual está dirigido a "garantizar la posibilidad de ambas partes procesales de alegar o probar cuanto consideren preciso a la defensa de sus intereses o derechos en función de igualdad recíproca".

La variación sustancial de la demanda ha sido interpretada por la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 28 abril de 2.016 (RJ 2016\2906) declarando que: "el artículo 85 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que aborda la actuación procesal de demandante y demandado en el acto de juicio y especifica respecto al primero que el demandante "ratificará o ampliará su demanda aunque en ningún caso podrá hacer en ella variación sustancial", constituyendo esta previsión la manifestación del principio de igualdad de armas que ha de regir en todo proceso laboral, integrado dentro del derecho a un proceso con todas las garantías aún cuando no se mencione expresamente en el texto constitucional, y vinculado al derecho a no sufrir indefensión ( Sentencia del Tribunal Constitucional nº 226/2000 (RTC 2000, 226)).

Dichos mandatos normativos son plenamente adecuados y responden a la doctrina constitucional que respecto a la alteración sustancial de los elementos del juicio (causa petendi y petitum) ha configurado el Tribunal Constitucional, y que comporta como consecuencia que el fallo jurisdiccional debe ajustarse a los términos en que las partes formulan sus pretensiones, adecuación que debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener, como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre ( Sentencias del Tribunal Constitucional nº 88/1992 (RTC 1992 , 88 ) y 280/1993 (RTC 1993, 280))...

Ello implica que todas las manifestaciones novedosas hechas en el proceso después de la demanda y la contestación deben tenerse por no formuladas y tienen que quedar fuera del proceso, por cuanto lo contrario supondría dejar en indefensión a la otra parte, a la que se habría privado de la oportunidad de debatir y de defenderse sobre el elemento o variación introducida en el "thema decidendi", vulnerando con ello el principio de contradicción. Así lo ha entendido la propia Sala que ha sostenido que para que pueda apreciarse una variación sustancial de la demanda es preciso que la modificación que se propone, por afectar de forma decisiva a la configuración de la pretensión ejercitada o a los hechos en que ésta se funda, introduzca un elemento de innovación esencial en la delimitación del objeto del proceso, susceptible, a su vez, de generar para la parte demandada una situación de indefensión ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1988 (RJ 1988, 2311 ) y de 9 de noviembre de 1989 (RJ 1989, 8029))...".

En este caso l a Sala no puede apreciar la infracción denunciada ya que el incremento de la cantidad reclamada en el acto del juicio no ha variado los términos del debate, limitándose los actores a ampliar su reclamación de cantidad como ya habían anunciado en la demanda, para lo que están facultados, ya que el artículo 85.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permite ampliar la reclamación de cantidad siempre que este incremento en el importe de la cantidad reclamada no constituya una variación sustancial de la reclamación, circunstancia que no concurre en este caso en el que únicamente se solicitan las cantidades dejadas de percibir por el concepto reclamado, labores de mantenimiento del campo de golf en fines de semana y domingos hasta el acto del juicio.

La posibilidad de ampliar la reclamación de cantidad en el acto del juicio está expresamente prevista en el artículo 87.4 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, norma que dispone que "Practicada la prueba, las partes o sus defensores o representantes, en su caso, formularan oralmente sus conclusiones determinando en virtud del resultado de la prueba ...las cantidades que, por cualquier concepto, sean objeto de petición de condena principal o subsidiaria", conforme a esta norma no existiendo variación alguna de los términos en que se formuló la pretensión sólo del período reclamado, no se causó indefensión al "Real Club de Golf Sotogrande" que justifique la nulidad de actuaciones, que es un remedio excepcional de subsanar una infracción procesal que ha de aplicarse con criterio restrictivo, lo que conduce a la desestimación del primer motivo de recurso.

TERCERO.- Seguidamente el "Real Club de Golf Sotogrande" alega la excepción de inadecuación del procedimiento, por ser el procedimiento adecuado el de impugnación de la modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, denunciando la vulneración de los artículos 138 y 153 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social en relación con los artículos 41 del Estatuto de los Trabajadores y 24 de la Constitución Española, al ser el procedimiento adecuado el de impugnación de una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo de carácter colectivo, por los trámites del conflicto colectivo.

La Sala debe estimar la existencia de la infracción jurídica denunciada ya que como hemos declarado reiteradamente, y en contra del criterio de la Magistrada de instancia, el derecho al proceso, como medio para obtener tutela judicial, no autoriza a quien lo ejerce a elegir a su arbitrio un proceso determinado y obtener dentro de él una respuesta judicial de fondo, sino que su ejercicio ha de ajustarse a las normas reguladoras del proceso que son imperativas y no disponibles por las partes, por ello entre las facultades del juzgado o tribunal se comprende la de declarar si la pretensión deducida es de las que debe sustanciarse a través de un concreto proceso, distinto del utilizado por la parte demandante y ordenar que se utilice el proceso adecuado para que la relación jurídico- procesal quede válidamente constituida.

En este caso nos encontramos claramente ante un supuestos de modificación sustancial de sus condiciones de trabajo de carácter colectivo, ya que la totalidad de los actores dejaron de prestar servicios de mantenimiento del campo de golf el 1 de enero de 2.016 y por tanto dejaron de percibir la retribución por este servicio ascendente a 235 €/mes, lo que constituye una modificación sustancial de las condiciones retributivas y de jornada de estos trabajadores encuadrada en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores.

Como declara la sentencia del Tribunal Supremo núm. 157/2020 de 19 febrero (JUR 2020\143530) "El artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores sujeta determinadas decisiones empresariales de modificación del régimen contractual del trabajador a los límites causales, materiales y procedimentales que en dicho precepto se contemplan; pero tal previsión no agota las posibilidades modificativas del contrato a instancias del empresario, ya que el ordenamiento jurídico ( artículos. 5.c y 20.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores ) reconoce la capacidad empresarial de variar discrecionalmente las condiciones de trabajo, siempre que el cambio no haya de ser reputado sustancial....

Es, por tanto, decisivo delimitar si la modificación operada cabe calificarla como sustancial o no. Para ello, hay que partir de la clásica afirmación jurisprudencial según la que "por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista "ad exemplum" del artículo 41.2 pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del "ius variandi" empresarial". Añadiendo que "ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental" ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 1997 (RJ 1997, 9163), rec. 1281/1997 y de 10 de octubre de 2005 (RJ 2005, 7877), rec. 183/2004 ), lo que conlleva que, en cada caso habrá que analizar las circunstancias concurrentes.

En efecto, nuestra jurisprudencia ha insistido en "destacar la imposibilidad de trazar una noción dogmática de "modificación sustancial" y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de causismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador; o lo que es igual, para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones" ( SSTS de 26 de abril de 2006 (RJ 2006, 3105), Rec. 2076/2005 y de 10 de noviembre de 2015 (RJ 2015, 5835) , Rec. 261/2014 ).".

En este caso es evidente que una merma retributiva de 235 €/mes y la cesación de las funciones de mantenimiento que realizaban los actores los fines de semana y festivos constituye una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, que afecta a la jornada y al sistema de remuneración y cuantía salarial regulado en el artículo 41.1 a) y d) del Estatuto de los Trabajadores y a sus funciones, supuesto previsto en el artículo 41.1 f), ya que tal decisión excede de los límites de movilidad funcional que prevé el artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores, pues la asignación a los actores de las labores de mantenimiento del club de golf en fines de semana y festivos necesitó de un Acuerdo entre el "Real Club de Golf Sotogrande" y el Comité de Empresa, al modificar el régimen de jornada previsto en el convenio colectivo anterior, por eso el Acuerdo suscrito el 26 de abril de 2.012, fue incluído en el convenio colectivo entre el "Real Club de Golf Sotogrande" y sus trabajadores para el período 2.011-2.015 como Anexo 4.

Por tanto es claro que los actores debieron impugnar esta modificación sustancial de sus condiciones de trabajo por los tramites del artículo 138 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, que regula el procedimiento para impugnar la modificación sustancial de sus condiciones de trabajo tanto para los supuestos en los que se sigue el trámite del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, como en los casos en los que no se ha seguido este procedimiento, sin que sea necesario acudir al procedimiento de conflicto colectivo como se alega en el recurso, al disponer el artículo 41.5 del Estatuto de los Trabajadores la compatibilidad de la acción de impugnación por la vía del conflicto colectivo, con la acción individual impugnatoria de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo.

CUARTO.- No obstante como hemos dicho la inadecuación del procedimiento no justifica sin más la anulación de las actuaciones, siempre que la misma se interponga en el plazo legal para impugnar, que en este caso al no haberse notificado a los trabajadores expresamente, ni a su representación legal esta modificación sustancial es de 1 año conforme al artículo 59.2 del Estatuto de los Trabajadores, por lo que al haberse presentado la solicitud de conciliación el 30 de diciembre de 2.016, antes de transcurrir un año desde la externalización del servicio de mantenimiento del campo de golf la acción no había prescrito.

Pero además al seguir vigente la medida empresarial que dejó sin efecto la atribución a los actores de las labores de mantenimiento del campo de golf, la acción para impugnar la misma no puede considerarse prescrita, como ha declarado el Tribunal Supremo en su sentencia núm. 334/2021 de 23 marzo. (RJ 2021\1682) en un supuesto de distribución irregular de jornada impugnada en un proceso de conflicto colectivo, pero que contiene doctrina aplicable al caso.

Como declara esta sentencia " Respecto de las obligaciones de tracto sucesivo, la acción para reclamar la correcta calificación de la obligación que se mantiene viva mientras la obligación subsista, aunque la acción para reclamar diferencias salariales concretas siga el régimen prescriptivo general del año.

3.- La proyección de la doctrina expuesta al caso de autos resulta innegable, pues aunque no estemos en presencia de una obligación de tracto sucesivo "strictu senso", existe un posible incumplimiento empresarial de las normas imperativas sobre distribución de la jornada de trabajo frente al que la representación sindical reacciona planteando un conflicto colectivo que pretende, previa declaración de ilegalidad de la decisión empresarial, revertir la distribución irregular de la jornada imperante como consecuencia de aquella decisión empresarial. En esas condiciones, es lógico mantener que desde el mismo momento en que el empresario impuso tales condiciones, la representación sindical pudo reaccionar. Ahora bien, lo que no es posible es mantener que la prescripción comenzó en ese mismo momento, antes bien al contrario, el hecho de que la medida empresarial se prolongase en el tiempo, permite que la reclamación pueda efectuarse mientras los efectos de tales medidas sigan vigentes y en aplicación. Sostener lo contrario sería tanto como mantener que el transcurso del tiempo convierte una medida ilegal en legal.

No cabe duda que las acciones dirigidas a conseguir la declaración de ilegalidad de una medida empresarial que afecta a las condiciones en que se desarrolla el contrato de trabajo pueden ser combatidas mientras produzcan efectos sin que pueda sostenerse que el plazo de prescripción para reclamar prescribe al año desde que la decisión se produjo; antes al contrario, la acción sigue viva y puede ejercitarse en cualquier momento en que la medida siga vigente y proyecte sus efectos.".

Por lo expuesto, aunque el trámite correcto para tramitar la reclamación de los actores es el de impugnación de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, al estar la acción impugnatoria vigente a la fecha de la interposición de la demanda procede dar a la demanda la tramitación adecuada por exigirlo el artículo 102.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, que establece claramente que "No procederá el sobreseimiento del proceso o la absolución en la instancia por inadecuación de la modalidad procesal, salvo cuando no sea posible completar la tramitación seguida hasta ese momento o cuando la parte actora persista en la modalidad procesal inadecuada.", situación que no concurre en este caso en los que la impugnación de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo no exige ninguna tramitación especial, ya que la solicitud de informe a la Inspección Provincial de Trabajo no es un trámite obligatorio, y no es equiparable al requerimiento de la Inspección Provincial de Trabajo de fecha 13 de junio de 2.016 aportado por los trabajadores que no ha dada lugar a ninguna actuación inspectora, ni sancionadora de la empresa, lo que nos conduce a pronunciarnos sobre la acción impugnatoria planteada en la demanda.

QUINTO.- En relación con el Derecho aplicado en la sentencia el "Real Club de Golf Sotogrande" denuncia en el recurso, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción del artículo 5 del Convenio Colectivo del "Real Club de Golf Sotogrande" con sus trabajadores, en relación con el artículo 86.1 y 3 del Estatuto de los Trabajadores, y la Jurisprudencia contenida en las sentencias del Tribunal Supremo n.º 45/2020 de 21 de enero y 202/2020 de 4 de marzo.

En el presente caso la Sala debe estimar la existencia de las infracciones jurídicas denunciadas al establecer claramente el artículo 86.1 del Estatuto de los Trabajadores, que regula la vigencia de los convenios, que " Corresponde a las partes negociadoras establecer la duración de los convenios, pudiendo eventualmente pactarse distintos periodos de vigencia para cada materia o grupo homogéneo de materias dentro del mismo convenio.", norma que faculta a establecer una vigencia distinta respecto de un materia concreta, en este caso la jornada especial pactada para realizar las labores de mantenimiento del campo de golf en fines de semana y festivo, que además no se aplicaba a todos los trabajadores de la empresa sino a los designados individualmente en el Acuerdo logrado entre el "Real Club de Golf Sotogrande" y el Comité de Empresa el 26 de abril de 2.012, previamente a la aprobación del convenio colectivo de empresa que se publicó el 25 de octubre de 2.013, acuerdo que establecía expresamente una vigencia desde el 26 de abril de 2.012 hasta el 12 de febrero de 2.014.

Por ello, se consideró conveniente incluir dicho Acuerdo en el convenio colectivo que se pactó para los años 2.011 a 2.015, disponiendo el artículo 5 del convenio que "En cuanto a los servicios de mantenimiento del campo de golf en fines de semana y días festivos, se tendrá en cuenta lo pactado en el año 2.012 entre la empresa y la representación de los trabajadores y que se incorpora al convenio como Anexo 4".

Este acuerdo de prorrogó como consecuencia del acuerdo ante el SERCLA de fecha 22 de marzo de 2.013, que tenía como finalidad evitar una huelga, y en el que se mantuvo la vigencia del convenio colectivo con algunas modificaciones, y en un apartado diferente la del Acuerdo que regulaba el servicio de mantenimiento del campo de golf hasta el 31 de diciembre de 2.015, como se deduce claramente de la publicación de dicho acuerdo en el BOP de 25 de abril de 2.013, que establece un apartado diferenciado para establecer la vigencia del Acuerdo de 26 de abril de 2.012, por lo tanto el Acuerdo tenía una vigencia concreta y determinada hasta el 31 de diciembre de 2.015.

El hecho de que el convenio se haya prorrogado tácitamente por falta de denuncia, no afecta a la vigencia del Acuerdo de 26 de abril de 2.012, que tenía una vigencia específica.

En este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo n.º 706/22 (Roj: STS 3376/2022 - ECLI:ES:TS:2022:3376) de 7 de septiembre en la que se declara que "...finalizada la vigencia del Convenio Colectivo..., éste será aplicable en su totalidad, salvo aquellos aspectos en que se señale un ámbito temporal de vigencia distinto, con lo cual, en principio, todo lo pactado en él se mantiene tras el plazo de vigencia señalado y hasta la entrada en vigor de un nuevo Convenio.".

El Acuerdo de 26 de abril de 2.012 establecía con claridad que " El presente pacto inicia su vigencia el 28 de abril de 2.012 (y ello sin perjuicio del pago del importe correspondiente a las mensualidades de marzo y abril de 2.012 y en la cuantía adicional pactada en relación a la mensualidad de febrero de 2.012, en los términos indicados en la estipulación anterior) y se mantendrá en vigor exclusivamente hasta el 12 de febrero de 2.014, salvo que con anterioridad a esa fecha se alcanzase un acuerdo que lo sustituyera durante la negociación del próximo convenio colectivo del club".

Por lo que a tenor de la interpretación literal de esta estipulación la duración del pacto era hasta el 12 de febrero de 2.014, siendo necesario una amenaza de huelga para lograr su prórroga hasta el 31 de diciembre de 2.015, de lo que se puede deducir que no existía voluntad alguna por parte de la empresa "Real Club de Golf Sotogrande" de prorrogar dicho acuerdo con posterioridad a esa fecha, sino la de pactar un nuevo acuerdo, lo que no se ha producido, ya que la empresa ha externalizado el servicio del mantenimiento del campo de golf, falta de acuerdo que tácitamente reconocen los actores al haber dejado transcurrir casi un año desde la implantación de este servicio sin reclamar, presentando asimismo la demanda más de 7 meses después de celebrar la conciliación ante el CMAC el 7 de septiembre de 2.017.

Por lo expuesto la decisión de la empresa "Real Club de Golf Sotogrande" de cesar a los actores en el servicio de mantenimiento del campo de golf en fines de semana y festivos estaba justificada por la pérdida de vigencia del Acuerdo que establecía estos servicios extraordinarios el 31 de diciembre de 2.015.

Los actores no pueden pretender sin prestar servicios de mantenimiento del campo de golf obtener una indemnización por daños y perjuicios equivalente a los salarios dejados de percibir, por lo que fue desacertada la sentencia de instancia, incluso incluyendo entre la cantidad reconocida en la sentencia los períodos en los que no existía reclamación alguna por parte de los trabajadores, más de año y medio, lo que nos conduce a la estimación del recurso de suplicación interpuesto y a la desestimación de las demandas interpuestas por los actores, sin necesidad de resolver los dos últimos motivos de recurso formulados por la empresa que tenían como finalidad la de reducir o eliminar la indemnización fijada en la sentencia.