Sentencia Social 1326/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 2337/2021 de 10 de mayo del 2023

PRIMERO.- Según consta en autos, el recurrente presentó demanda de despido contra MINA000), se celebró el juicio y el 14 de abril de 2021 se dictó sentencia por el referido juzgado, que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia se declararon los siguientes hechos probados:

"I.- Don Pedro, mayor de edad, con DNI NUM000, ha venido prestando servicios por cuenta, bajo dependencia y dentro del ámbito de organización de MINA000 (CIF al NUM001 y dedicada a la actividad de investigación y explotación de yacimientos mineros así como tratamiento y procesamiento del mineral) como jefe de extracción y transporte, desde el 1 de febrero de 2007, salario diario de 176,57 € incluida prorrata de pagas y centro de trabajo ubicado en Mina DIRECCION000 en DIRECCION001 (Huelva).

II.- El convenio colectivo de la empresa MINA000 los folios 53 y siguientes, se da por reproducido.

El artículo 17.8 bajo la rúbrica "Disponibilidad (retén con guardia)" establece lo siguiente: "Con el objetivo de atender reparaciones o cualquier otra necesidad del servicio que surjan una jornada de trabajo y requiera una atención urgente, los trabajadores/as que realicen estas funciones deberán estar conforme los turnos que se establezcan, de modo que puedan incorporarse inmediatamente al puesto de trabajo.

El trabajador/a en situación de disponibilidad, debe estar localizable telefónicamente y mantener contacto directo con el centro de trabajo de manera que si es requerido para ello, pueda desplazarse a dicho.

Esta disponibilidad será retribuido en el importe de 90 € por día de guardia de fin de semana y el pago de kilometraje en el caso en que el trabajador/a tenga que acudir al centro de trabajo por una urgencia o necesidad".

III.- La empresa demandada, al comienzo de cada anualidad, establece el cuadrante de guardias localizadas y se publicita y facilita a los trabajadores. Así el demandante se encontraba de guardia localizada los días 13, 14 y 15 de marzo de 2020, hecho que conocía desde principios de año 2020.

IV.-El 12 de marzo de 2020 el departamento de seguridad y salud de la empresa demandada elaboró un plan de contingencia frente al Covid 19 a los folios 64 y siguientes (por reproducidos).

V.- El 13 de marzo de 2020, se celebró una reunión de dirección a la que acudió don Epifanio, como gerente de minas y la dirección general en la que se acordó que las guardias de disponibilidad pasarían a ser guardias presenciales en horario de 7:00 a 14:30 horas, todo ello con ocasión de la situación que se estaba viviendo en el país con el Covid 19.

A las 10:28 horas doña María Luisa mediante correo electrónico comunicó a los trabajadores, entre ellos, el demandante, que don Epifanio (gerente de minas) sería el director de retén de guardia para los días 13, 14 y 15 de marzo de 2020 estando localizable en las instalaciones de la mina con un teléfono móvil que se identificaba en el correo electrónico, siendo responsable de todas las operaciones durante su período de guardia del complejo minero de MINA000, en el que se incluía Mina DIRECCION000.

Junto con el director de guardia, los técnicos responsables eran entre otros el actor, en Mina DIRECCION000, localizable en el teléfono móvil NUM002 (folio 80, por reproducidos).

Posteriormente ese mismo día a las 11.18 horas don Gregorio, jefe de servicios de Mina DIRECCION000, remitió al actor, junto a otros profesionales, correo electrónico informándole que:

"Siguiendo indicaciones de Humberto, os informo que a partir de este fin de semana y durante un período las guardias serán presenciales " (folio 81, por reproducido).

A este correo, respondió el actor por la misma vía, el mismo día 13 a las 11:29 horas (folio 82, por reproducido) en los siguientes términos:

"ESTO ME PARECE UNA BROMA; TODO EL DÍA PREGUNTANDO Y MIRANDO PARA TRABAJAR DESDE CASA (TELETRABAJO) Y AHORA ME VENÍS CON EL ROLLO DEL CORONAVIRUS Y QUE PORQUE LA GENTE PUEDE NEGARSE O ALGO, QUE TENGO QUE VENIR... PUES SINTIÉNDOLO MUCHO SEGUIRÉ CON MIS PLANES (TENGO QUE HACERME CARGO DE MI HIJO) Y NO VOY A HACER ACTO DE PRESENCIA.

ESTOY DE GUARDIA Y AL TELÉFONO PARA LO QUE SEA NECESARIO".

VI.- Mediante sentencia número 70/2017 de 19 de junio de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Valverde del Camino (folios 104 y siguientes, por reproducida), se aprobó las medidas definitivas acordadas por el actor y doña Cecilia en el convenio regulador de 29 de diciembre de 2016 constatándose que el demandante era padre de un hijo nacido el NUM003 de 2016 respecto al cual se estableció un régimen de visitas del progenitor con el menor de edad que incluía fines de semana alternos.

VII.- El 14 de marzo de 2020, los trabajadores que prestaban servicios en el turno de noche no querían bajar a la mina y prestar servicios al considerar que no contaban con los medios de seguridad necesarios para el desarrollo de la actividad en condiciones de seguridad y salud en tiempos de la pandemia como gel, lejía, guantes...

Al mismo tiempo se corrió el rumor de que entre la plantilla había un trabajador que había estado en contacto directo con una persona contagiada por Covid 19.

Los trabajadores de las minas de la demandada, preocupados por la prestación de servicios sin medidas de seguridad frente al Covid 19, llamaron telefónicamente al miembro del comité de empresa y recurso preventivo don Matías, quien les manifestó que no bajaran a la mina por considerar había riesgo grave e inminente. El señor Matías acudió sobre las 22:45-22:50 horas a MINA000 ante la llamada de los operarios.

Al mismo tiempo, los supervisores don Víctor y don Secundino de la MINA000 informaron al gerente de minas, don Epifanio, telefónicamente, de la situación manifestándole que no sabían cómo actuar frente al Covid 19. El señor Epifanio se trasladó a MINA000 para gestionar la búsqueda de medios de protección y calmar a la gente junto al señor Matías y los supervisores nombrados.

Don Epifanio recibió una llamada telefónica del demandante informándole que estaba sucediendo el mismo revuelo de MINA000 en Mina DIRECCION000. Preguntado por el señor Epifanio si el actor se encontraba en Mina DIRECCION000 le respondió que no, que estaba en su casa, a lo que el señor Epifanio, superior jerárquico del demandante, le recriminó tal hecho, puesto que debía estar presente en Mina DIRECCION000 para calmar a los trabajadores y buscar los medios necesarios para que iniciaron la prestación de servicios, que debió haber comenzado a las 23,45 horas.

Como quiera que el actor se mantuvo en su negativa de no acudir a la Mina DIRECCION000 presencialmente, don Epifanio y don Matías se trasladaron a Mina DIRECCION000, sobre las 00:30 horas, una vez se calmó la situación e MINA000, para prestar apoyo al supervisor de turno don Balbino, que se encontraba físicamente allí, consiguiendo aplacar la situación de tensión y que se iniciaran los trabajadores el servicio, lo que aconteció sobre la 1:00-1:30 horas.

VIII.- El director gerente de MINA000 es el superior jerárquico de cada uno de los jefes de departamento de cada mina, uno de ellos el actor, que a su vez son superiores jerárquicos de los supervisores de cada una de las minas.

IX.- El 9 de marzo de 2020 el trabajador demandante había digirido correo electrónico a doña Esther, del departamento de recursos humanos, adjuntando informes y fotos sobre un incidente con un palista, don Cornelio, que quería que fuese amonestado por escrito (folios 116 y siguientes, por reproducidos).

El 16 de marzo de 2020 el actor y otros responsables recibieron correo electrónico de D. Edmundo (folios 120 siguientes, por reproducidos) en el que se informaba que se adjuntaba la carta sanción por el incidente producido por el trabajador don Cornelio que podría quedar sancionada con cinco días por falta grave, esperando el Sr Edmundo sus consideraciones sobre la forma en que se había redactado la carta sanción y que le confirmase la fecha en que venía mejor que cumpliese los días de sanción de suspensión de empleo y sueldo.

El 20 de marzo siguiente don Pedro, por la misma vía, comunicó que se le podía entregar el lunes 23 a las 7:00 a.m. cuando saliera del turno el trabajador sancionado, proponiendo que los días a cumplir fueran del 27 al 31 de marzo de 2020.

Es práctica habitual que el trabajador que va a ser sancionado sea acompañado por su superior al despacho del departamento de recursos humanos correspondiente, para recibir la comunicación sancionadora. En el caso de don Cornelio, su superior era el actor.

Llegadas las 7 horas del 23 de marzo de 2020, el demandante y don Cornelio no aparecieron por el despacho de doña Esther, responsable de recursos humanos por lo que a las 7:59 horas doña Esther remitió al actor y a otros compañeros correo electrónico manifestando lo siguiente: " Pedro, no te localizo por teléfono, a qué hora os pasáis o se pasa trabajador. Llevo en la ofi desde antes de las siete, pero no ha venido".

Finalmente la carta sanción fue entregada al trabajador, a través de de doña Regina (supervisora de perforación y voladura) y Jorge (supervisor de proyectos).

X.- El 13 de abril de 2020 la empresa decidió extinguir la relación laboral con don Pedro mediante despido disciplinario por carta a los folios 13 y siguientes (que damos por reproducidos) informando en los siguientes términos:

"Muy señor nuestro:

Por medio de la presente le comunicamos que la Dirección de la Empresa, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 36 y siguientes del Convenio Colectivo de la Empresa MINA000) (B.O.P. de Huelva n° 209, de 3 de noviembre de 2017), así como en el artículo 54.2.b ) y d) del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (ET ), ha decidido proceder a su DESPIDO DISCIPLINARIO con efectos del día de hoy, como consecuencia de la comisión de infracciones laborales muy graves, todo ello de acuerdo con los hechos que a continuación se exponen.

HECHOS

PRIMERO.- Como conoce, actualmente España y otros países de nuestro entorno se encuentran en una delicada situación de alerta sanitaria como consecuencia de la propagación exponencial del virus COVID-19, lo cual ha llevado a los estados a adoptar medidas drásticas para contener la progresión de la enfermedad.

Concretamente, el pasado 14 de marzo se aprobó el Real Decreto 463/2020 de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19 (Real Decreto 463/2020), por el que se declaraba el estado de alarma y se adoptaban medidas restrictivas para muchas empresas y ciudadanos.

En este sentido, también las empresas se han visto obligadas a adoptar medidas para adecuarse a esta situación. Así, MINA000 decidió implantar un protocolo de medidas de seguridad e higiene, por el que se establecía que determinados empleados prestarían servicios dotados de gel, lejía, guantes, entre otros enseres.

Además, dadas las situaciones anómalas que podían surgir a la vista de estas circunstancias extraordinarias, la Dirección de la Empresa decidió que de forma totalmente excepcional y temporal las guardias de fin de semana se realizaran de forma presencial en el centro de trabajo, para que éstos actuasen en caso de producirse cualquier incidente por esta especial situación.

Esta decisión le afectaba a Ud. puesto que viene prestando servicios para la Empresa como Jefe de extracción y transporte en el yacimiento que explota la Empresa en Mina DIRECCION000, ubicada en DIRECCION001 (Huelva).

De esta forma, el pasado 13 de marzo de 2020, a las 11:18 horas, D. Gregorio, Jefe de Servicios, le remitió un correo electrónico por el que le informaba a Ud. y otros compañeros que, a partir del fin de semana del 13 al 15 de marzo y hasta que se les indicara lo contrario, las guardias serían presenciales.

Sin embargo, Ud., lejos de acatar las órdenes que le habían sido impartidas por su superior jerárquico, el Sr. Humberto, remitió la siguiente respuesta mediante correo electrónico de fecha y hora 13 de marzo de 2020 a las 11:29 horas:

ESTO ME PARECE UNA BROMA; TODO EL DIA PREGUNTANDO Y MIRANDO PARA TRABAJAR DESDE CASA (TELETRABAJO) Y AHORA ME VENIS CON EL ROLLO DEL CORONAVIRUS, Y QUE, PORQUE LA GENTE PUEDE NEGARSE O ALGO, QUE TENGO QUE VENIR.... PUES SINTIENDOLO MUCHO SEGUIRE CON MIS PLANES (TENGO QUE HACERME CARGO DE Mí HIJO) Y NO VOY A HACER ACTO DE PRESENCIA. ESTOY DE GUARDIA Y AL TELEFONO PARA LO QUESEA NECESARIO.

De esta forma, Ud. decidió voluntaria y deliberadamente no acudir presencialmente a su puesto de trabajo los días 14 y 15 de marzo de 2020, contraviniendo así de forma expresa las concretas instrucciones emanadas de sus superiores jerárquicos y a pesar de ser conocedor de las delicadas circunstancias en que nos encontramos.

A mayor abundamiento, es preciso indicar que en las referidas jornadas laborales en las que Ud. decidió no acudir a las instalaciones de la empresa a prestar servicios, tuvieron lugar una serie de incidentes que precisaban su presencia en la mina.

Concretamente, en la jornada del 14 de marzo de 2020 los trabajadores que prestaban servicios en el tumo de noche se mostraron reacios a acceder a la mina y prestar servicios, dado que éstos entendían que no contaban con los insumos necesarios para el desarrollo de la actividad en condiciones de seguridad y salud (gel, lejía, guantes y trapo).

Adicionalmente, se produjo cierto revuelo entre la plantilla ante el rumor de que uno de los trabajadores había estado en contacto directo con una persona a la que se le había diagnosticado infección por COVID19.

Esta situación requería la intervención del encargado de extracción y transporte -superior jerárquico de esos trabajadores- a efectos de tranquilizar al personal, aclarar la situación relativa al rumor surgido y explicar a los trabajadores cómo se realiza el uso de los insumos que reclamaban para prestar servicios.

Sin embargo, Ud. no se encontraba prestando servicios de forma presencial en Mina DIRECCION000 -en contra de lo indicado por la Dirección de la Empresa mediante corteo de fecha 13 de marzo de 2020- ni tampoco acudió a las instalaciones de Mina DIRECCION000 cuando tuvo noticia de lo ocurrido, a pesar de que Ud. se encontraba de guardia localizada.

Como Ud. perfectamente conoce, al inicio de cada año se establecen las personas que durante el año permanecerán de guardia localizada, permitiendo así que cada trabajador se pueda organizar y conocer de antemano las guardias que les corresponderán y puedan estar localizados, de forma que si surge cualquier tipo de incidente, el trabajador debe acudir a las instalaciones de la Empresa para realizar las actuaciones que procedan.

Sin embargo, en contra de lo anterior, Ud. decidió, insistimos, no acudir a las instalaciones de la Empresa a pesar de ser conocedor de la situación y de encontrarse de guardia localizada. Por el contrario, optó por ponerse en contacto telefónicamente con el Gerente de MINA000, D. Epifanio, para solicitarle que gestionase in situ la situación tan tensa que se está desarrollando en Mina DIRECCION000.

Su sugerencia al Sr. Epifanio, ante la imposibilidad de gestionar esta situación de manera telemática, fue que el supervisor que se encontraba prestando servicios en Mina DIRECCION000, D. Balbino, se encargara de gestionar los insumos y tranquilizar a la plantilla. A pesar de la profesionalidad del Sr. Balbino, bajo ningún concepto le correspondía hacer frente a la problemática existente, circunstancia por la que el Sr. Epifanio se vio obligado a desplazarse desde MINA000) hasta Mina DIRECCION000, dejando desatendido el servicio que estaba desarrollando en ATE, para asumir las funciones que a Ud. le correspondían realizar y encargarse de gestionar la situación.

Debemos enfatizar que Ud. era el técnico responsable de guardia en DIRECCION000 y, por tanto, quien debía haber estado presente para resolver el problema -como le había ordenado la Empresa- o, al menos, haber acudido a resolver la situación.

Los hechos descritos suponen un incumplimiento de las órdenes impartidas por la Dirección de la Compañía y de sus obligaciones elementales, siendo su forma de proceder totalmente inapropiada e inadecuada, pues al no acudir presencialmente a prestar servicios en las jomadas del 14 y 15 de marzo de 2020, no solo contravino de forma expresa las instrucciones recibidas de manera directa por parte de su superior jerárquico, sino que ocasionó un grave perjuicio tanto para la organización de la actividad como para el resto de sus compañeros, que tuvieron que asumir sus funciones.

A lo anterior se une la soberbia empleada por Ud. en la respuesta al correo electrónico remitido por D. Gregorio que antes hemos transcrito, tachando a la Empresa de usar como pretexto "el rollo del coronavims" por requerir su presencia durante la prestación de servicios, comentarios que a todas luces devienen inapropiados a la vista de la pandemia que nuestro país está atravesando y que por su posición como jefe de un área son inadmisibles.

SEGUNDO.- Por otro lado, el pasado 23 de marzo de 2020 Ud. decidió hacer entrega de una carta de sanción a un trabajador, omitiendo el procedimiento establecido para ello en la Compañía, sin previa revisión, aprobación y firma de la carta por la Responsable de Relaciones Laborales, Da Esther.

En este sentido, el pasado 20 de marzo de 2020, Ud. remitió un correo electrónico en tomo a las 14:15 horas a la Dirección de RRHH de la Empresa, indicando que la carta se le podría entregar al trabajador el lunes 23 de marzo de 2020 a las 7:00 horas. Concretamente, el correo electrónico refería que:

Buenas; el trabajador esta de noche este fin de semana, se le puede entregar el lunes 23 a las 7:00am cuando salga de su turno.

El valor del mando es de entre 12.000y 16.000 y seria nuevo; no tiene reparación.

Los días para cumplir la sanción serían del 27 al 31 de marzo.

Sin embargo, el citado día 23 de marzo de 2020, Da Esther le escribió un correo electrónico extrañada porque el trabajador no hubiera acudido a la oficina a la hora acordada para que se le hiciera entrega de la carta de sanción debidamente firmada por ella. El tenor literal del correo electrónico es el siguiente:

Pedro,

No te localizo por teléfono, a qué hora os pasáis o se pasa el trabajador. Llevo en la ofi desde antes de las 7 pero no ha venido.

Gracias.

En efecto, el trabajador no acudió a las oficinas de la Empresa en el día y hora por Ud. indicados para recoger la carta de sanción debidamente firmada por la Sra. Esther, y ello por cuanto Ud. decidió de forma unilateral que dado que el trabajador había cambiado sus tumos de trabajo al tumo de tarde, y finalmente no se encontraría en las instalaciones de la Empresa en el día y hora por Ud. indicados, se le haría entrega de la carta de sanción a través de su compañera Da Regina, supervisora de perforación y voladura y Jorge, Supervisor de proyectos y que en esa semana estaba apoyando su área.

Es preciso destacar que la carta que se le entregó al trabajador no se encontraba debidamente firmada por la Sra. Esther ni por ninguna otra persona de la Dirección de RRHH de la Empresa con facultades para ello, como preceptúa el procedimiento de la Compañía.

Como Ud. comprenderá, es obligación de todos los empleados observar y cumplir las normas y procedimientos instaurados en la Compañía, habiendo decidido Ud. de manera deliberada y voluntaria eludir éstos, haciéndose entrega de una carta de sanción a un empleado sin la preceptiva firma de la Dirección de RRHH.

TERCERO.- Los hechos descritos son constitutivos de varias infracciones calificadas como muy graves consistentes en (i) el fraude, deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas, recogida en el artículo 41.3 del Convenio Colectivo de aplicación, así como (ii) la indisciplina o desobediencia en el trabajo, y (iii) la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo tipificadas en el artículo 54.2 apartados b ) y d) del Estatuto de los Trabajadores .

De acuerdo con lo anterior, la Dirección de la Empresa ha decidido, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 42 del Convenio Colectivo de la Empresa , sancionarle con el DESPIDO DISCIPLINARIO, el cual se hará efectivo desde la entrega de la presente carta, al calificar en grado máximo la falta y sanción, debido a su gravedad.

Asimismo, en este acto le hacemos entrega de la correspondiente liquidación de saldos y haberes.

Sin otro particular, le rogamos firme la presente carta, que consta de cuatro (4) hojas en prueba de su recepción.

Atentamente".

XI.- El demandante no es ni ha sido representante legal o sindical de los trabajadores.

XII.- El 27 de abril de 2020 se presenta papeleta de conciliación ante el CMAC. La demanda que encabeza las actuaciones se interpuso el 20 de mayo de 2020. ".

TERCERO.- La demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, recurso que fue impugnado por la demandada.