Sentencia Social 1812/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 2614/2021 de 10 de junio del 2024

PRIMERO.- Según consta, el actor en el proceso demandó a KONECTA BTO S.L. reclamándole: a) el pago de 11.975,72 euros en concepto de diferencias en las variables trimestrales del período de 4T 2015 a 1T 2019, al no haberle sido satisfechas conforme al sistema de retribución existente antes de la modificación dejada sin efecto judicialmente; b) el pago de 3.697,43 euros en concepto de diferencias en la indemnización abonada por extinción del contrato a instancias del trabajador ex art. 40.1 del Estatuto de los Trabajadores (ET), al estar incorrectamente calculada la abonada por no incluir en el salario regulador la parte proporcional correspondiente a la variable trimestral, y al no haberse tenido en cuenta que su contrato era con jornada a tiempo completo, estando reducida por guarda legal, siendo su salario regulador de 64.52 euros; y c) el pago de otros 1.161,28 euros en concepto de diferencias en el pago de vacaciones, por no incluir la parte proporcional correspondiente a la variable trimestral.

La sentencia del juzgado, previo rechazo de la excepción de prescripción, ha estimado la demandada por los propios fundamentos de ésta.

Frente a dicha sentencia recurre en suplicación la demandada KONECTA BTO S.L. articulando cuatro motivos: el primero de revisión fáctica, al amparo del art. 193.b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS), para modificar el ordinal probatorio sexto; y los otros tres de censura jurídica, por la vía del art. 193.c) LRJS, para insistir en la prescripción, denunciar la inadecuación de procedimiento en cuanto a las diferencias en la indemnización por extinción del contrato y oponerse a toda la reclamación por indebida aplicación de las normas del convenio en cuanto a la retribución variable, así como estimar caducada la acción de despido.

Impugna el recurso la parte trabajadora, que se alinea con las tesis de la sentencia de instancia, la que pide confirmar.

SEGUNDO.- En cuanto a la integración de los hechos probados que se solicita al amparo del art. 193.b) LRJS, conviene comenzar recordando que, como tenemos dicho reiteradamente, según una consolidada jurisprudencia de la Sala Social del Tribunal Supremo, que recogen y aplican las sentencias de 2 de marzo de 2016 (Rco. 221/2015), 13 de mayo de 2019 (Rec. 246/2018) y 4 de julio de 2019 (Rec. 89/2018), la viabilidad de la reforma fáctica en sede de recurso extraordinario está supeditada a que se cumplan entre otros los siguientes requisitos: 1.º) Ha de fundarse en un elemento probatorio obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de prueba documental o pericial, con exclusión de otros medios, y la eficacia propia de aquéllos; 2.º) La prueba designada ha de evidenciar el error denunciado de forma clara, directa y patente por su propia fuerza demostrativa directa sin necesidad de acudir a deducciones, conjeturas o suposiciones más o menos lógicas o a interpretaciones valorativas, no pudiéndose sustituir totalmente la valoración judicial por la de la parte; 3.º) El dato evidenciado por el documento alegado no puede entrar en contradicción con lo que resulte de otros elementos de prueba a los que el Juez de instancia haya otorgado razonadamente mayor valor pues en tal caso no se trata de un problema de error de hecho sino de discrepancia con la valoración de los medios de prueba, la cual corresponde al órgano "a quo"; 4.º) La modificación propuesta debe tener trascendencia para una eventual modificación del fallo de instancia, si bien no se puede descartar un motivo de revisión fáctica por el mero hecho de que resulte intrascendente para el órgano jurisdiccional de suplicación, ya que tal juicio de intrascendencia podría no ser compartido por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a la hora de resolver en unificación de doctrina; de forma que solo debe ser rechazada la revisión cuando ésta sea banal, es decir, se refiera a hechos irrelevantes absolutamente ajenos a la cuestión litigiosa; 5.º) La modificación que se pretenda no debe comportar valoraciones jurídicas, pues las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica. Dicho lo cual, resolvemos la pretensión de modificación fáctica, que es las siguiente:

Se solicita modificación del hecho probado 6º de la sentencia, que se refiere a la reunión mantenida el 29 de octubre de 2015 entre la empresa y los representantes de los trabajadores, para que se le adicione un nuevo párrafo con el siguiente tenor literal:

"En cumplimiento del acuerdo alcanzado recogido en dicha acta, KONECTA BTO, S.L., pago al actor la cantidad de 925,40 € en la nómina de octubre de 2015, en concepto de variable del departamento Servicio de Atención al Cliente Empresa, correspondiente a los meses de abril a agosto de 2015, ambos inclusive.".

Se apoya la revisión en el acta de la reunión (doc. n.º 13 ramo actora) y en las nóminas del actor (doc. n.º 10 del ramo de la actora y doc. n.º 9 del ramo de la demanda).

No se accede a la revisión, para cuyo éxito habrían de efectuarse conjeturas o valoraciones sobre el acuerdo de 29 de octubre de 2015 y una serie de operaciones aritméticas partiendo de las nóminas aportadas, que cuantifican el importe de la gratificación variable trimestral en cuantía menor a la computada por la juzgadora de instancia, cuyas conclusiones deben prevalecer sobre las más interesadas y parciales de la parte recurrente.

TERCERO.- Por lo que hace a la censura jurídica, con amparo procesal en el art. 193.c) LRJS, se denuncia la infracción del art. 59.2 ET en relación con el 26 ET, y el art. 138, apartados 7, 8 y 9, de la LRJS, argumentándose -en resumen- que la demanda ejecutiva de la sentencia colectiva no produce efectos interruptivos de la prescripción.

Respondemos con los mismos razonamientos que ofrecemos en sentencia de esta misma fecha 13.06.2024 recaída en el recurso de suplicación n.º 2615/2021 en supuesto similar de otro trabajador de la misma empresa en el que se plantean las mismas cuestiones que en el presente (salvo la relativa a la indemnización por la extinción contractual. Decimos en tal sentencia y reiteramos aquí que como hemos declarado reiteradamente, la prescripción extintiva no es un modo de extinguir la obligaciones o los derechos, sino un medio de defensa, fundamentado en el principio de seguridad jurídica, que el ordenamiento jurídico otorga a los deudores de una obligación, para oponerse a la acción que reclama su cumplimiento, cuando esta se ejercita más allá del tiempo razonable que el legislador estableció para su ejercicio, excepción a la regla general de cumplimiento de la obligaciones que debe interpretarse restrictivamente; estando previsto para garantizar el derecho del acreedor, que los actos de reconocimiento de deuda por parte de quien deba satisfacerla, y los actos de reclamación de la misma interrumpen la prescripción.

En el presente caso la reclamación del actor tiene su fundamento en la demanda interpuesta por los sindicatos CC. OO. y U.G.T. por modificación sustancial de sus condiciones de trabajo de carácter colectivo, por la vía del conflicto colectivo, como consecuencia de la decisión empresarial de fecha 16 de septiembre de 2015 de variar la forma del cálculo de la retribución variable trimestral. Esta demanda suspendió las acciones individuales que se pudieran plantear sobre el mismo objeto, por aplicación del artículo 160.5 LRJS, en este caso ninguna, finalizando el procedimiento por sentencia del Juzgado de lo Social n.º 2 de Jerez de la Frontera de 22 de agosto de 2016 que declaró injustificada la modificación sustancial de las condiciones de trabajo colectiva acordada por la empresa KONECTA BTO S.L., reconociendo "el derecho de los trabajadores a ser repuestos en las anteriores condiciones de trabajo en concreto en el sistema de retribución variable que se les venía aplicando antes de la modificación", sentencia que fue confirmada por esta Sala en sentencia de 25 de enero de 2017, declarada firme por auto del Tribunal Supremo de fecha 15 de febrero de 2018 que inadmitía el recurso de casación para unificación de doctrina.

Es cierto que desde esa fecha los trabajadores individualmente podrían plantear reclamaciones de cantidad por el importe de las retribuciones variables adeudadas, ya que con la demanda de modificación sustancial de sus condiciones de trabajo no se planteó reclamación de cantidad alguna, pero ello no impide la existencia de una reclamación colectiva que interrumpe la prescripción. Así, los sindicatos promotores del conflicto colectivo el 31 de mayo de 2018 presentan una demanda ejecutiva de la sentencia de 22 de agosto de 2016, demanda que fue archivada por el Juzgado el día 2 de abril de 2019, por ser imposible su ejecución individualizada, por lo que presentada la conciliación previa el día 25 de junio de 2019, la acción no había prescrito, ya que la demandante por sí misma o representada por los Sindicatos en todo momento interesó el cumplimiento de la sentencia dictada en el procedimiento de conflicto colectivo, por lo que siendo la prescripción una excepción que se justifica en la dejadez de la parte en la reclamación de su derecho no se puede aplicar en este procedimiento.

En tal sentido se pronuncia también la STS/IV de 27 de diciembre de 2011 (rcud 1113/2011), en la que se declara que:

"...la prescripción extintiva, al ser una institución que no se funda en razones de estricta justicia, sino que atiende a las pragmáticas consecuencias de dotar a las relaciones jurídicas de un mínimo de certeza y seguridad, debe ser interpretada con criterio estricto, de modo que ha de admitirse la interrupción del plazo prescriptivo en todos aquellos casos en los que medien actos del interesado que evidencian la voluntad de conservar el derecho. Conclusión, que, de otra parte, es conforme al artículo 1.973 del Código Civil. ..

3. En síntesis, pues, podemos afirmar que: 1) la prescripción de las acciones se interrumpe por su ejercicio ante los tribunales y por cualquier reclamación extrajudicial del acreedor ( artículo 1973 Código Civil) cuando, como es el caso, exista identidad sustancial (TS1ª 21-7-2004 y 9-3-2006, R. 2572/98 y 2427/99) tanto en el aspecto objetivo como subjetivo ( TS 1ª 14-7-2005, R. 1038/99 );... y 4) el plazo de la prescripción extintiva previsto en el artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores inicia de nuevo su cómputo una vez transcurra un año desde que se formuló la interpelación extrajudicial o desde que, si ésta es adecuadamente seguida por la reclamación judicial, la pretensión resultara desistida por el demandante, ya sea de forma expresa o tácitamente, sin que, como ha reconocido la mejor doctrina, haya límite a las plurales y sucesivas interrupciones.".

En consecuencia habiéndose interpuesto la demanda en plazo legal el 26 de julio de 2019, procede la desestimación del segundo motivo de recurso y confirmar la condena al pago de la retribución variable trimestral que contiene la sentencia de instancia.

CUARTO.- 4.1 En el tercer motivo del recurso denuncia la recurrente que la sentencia de instancia infringe la jurisprudencia que cita en relación con el procedimiento adecuado para reclamar diferencias en la indemnización por extinción de contrato, que defiende no ser el ordinario sino el de despido, todo ello en relación con el art. 59.3 ET al considerar que la acción en este caso no estaría afecta a plazo de prescripción sino de caducidad, y en el caso estaría caducada. Argumenta, en resumen, que la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo -se apoya en la STS/IV de 04.05.2012, rec. 2645/2011- es clara en cuanto a que cuando existen discrepancias de fondo, entre las que se incluye el salario a computar a efectos de la indemnización, el procedimiento adecuado es el de despido.

Añade también la recurrente en este mismo motivo que la sentencia del juzgado no ha resuelto la excepción de indebida acumulación de acciones, en la que ahora insiste, alegando que a la demanda de despido solo cabe acumular una acción de reclamación de cantidad cuando lo reclamado es el finiquito, por lo que debió requerirse a la parte actora para que optara por una de ellas y, de no hacerlo, continuar exclusivamente con la acción de despido, que entiende está caducada.

Damos respuesta por separado a ambas cuestiones, comenzando por la última de las planteadas.

4.2 En cuanto a la alegada acumulación indebida de acciones, la misma está abocada al fracaso desde el mismo momento en que en la demanda no se está ejercitando acción de despido alguna, sino solo una reclamación de cantidades por diferentes títulos, que sí son acumulables.

Además, a mayor abundamiento, sobre la posibilidad de acumular a una acción de despido otra de reclamación de cantidades ex art. 49.2 ET Tenemos dicho en esta sala, por ejemplo en SSTSJ Andalucía/Sevilla de 8 de octubre de 2020 ( rec. 2139/2020), de 19 de mayo de 2022 (rec. 24832020 ) y 17 de julio de 2020 ( rec. 962/2019 ) que es posible acumular a la acción de despido la reclamación de la liquidación de las cantidades adeudadas hasta la fecha de efectos del despido, pudiéndose entender comprendidas en el concepto de liquidación cuantas cantidades pueda adeudar el empleador al trabajador en el momento de su despido, lo que abre las puertas a poder reclamar acumuladamente al despido cualquier concepto retributivo que el trabajador considere adeudado, sea cual sea la causa del devengo, más allá de los días pendientes de abono en la fecha de despido y la parte proporcional de las pagas extras reglamentarias o convencionales ( SSTS 3-3-14, Rec 1438/13; 22-12-14, Rec 665/14; 27-4-15, Rec 97/15).

4.3 En cuanto a la alegada inadecuación de procedimiento, el motivo no puede prosperar. En el caso presente, el actor ni fue despedido por la empresa, ni ejercita acción de despido, sino que por el contrario la relación laboral se extinguió por propia voluntad del trabajador haciendo uso del derecho que le concede el art. 40.1.III ET en caso de traslado de centro de trabajo no aceptada por el trabajador. Aunque el hecho probado primero refiera que el actor "que extinguió su relación contractual por optar por la indemnizada del contrato tras haberlo notificado una modificación sustancial de sus condiciones de trabajo", entendemos que es un error, bien material de transcripción, bien de entendimiento de la verdadera naturaleza y distinción de la modificación sustancial de condiciones de trabajo ( art. 41 ET) en relación con el traslado ( art. 40 ET) . La demanda refiere que "Konecta BTO en fecha 13 de febrero de 2019 le comunicó al trabajador la decisión de proceder a su traslado con efectos del pasado 18 de marzo de 2019, optando finalmente quien suscribe la presente por la extinción indemnizada del contrato./ Con posterioridad, en el seno de los autos de Conflicto Colectivo 203/2019 en fecha 19 de marzo de 2019, se acordó entre la representación legal de los trabajadores y la empresa abonar una indemnización a razón de 25 días de salario por año trabajado para aquellos trabajadores que opten por la extinción indemnizada del contrato." Alegaciones que debe entenderse son tácitamente admitidas por la empresa ahora recurrente, que nada opone a las mismas ni en el juicio ni en su escrito de recurso. La decisión extintiva del trabajador no deriva, pues, ex art. 41 ET, de la modificación sustancial de condiciones de trabajo acordada en 2015 y afectante a la retribución variable, como pudiera pensarse, sino del traslado no aceptado notificado en 2019 ex art. 40.1 ET.

Dispone efectivamente el art. 40.1.III ET que: "Notificada la decisión de traslado, el trabajador tendrá derecho a optar entre el traslado, percibiendo una compensación por gastos, o la extinción de su contrato, percibiendo una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades." Decisión rescisoria del contrato que es acausal, en el sentido de que no precisa justificación alguna más allá de la sola voluntad del trabajador de no aceptar el traslado ordenado por la empresa. Tampoco la demandada ahora recurrente se opuso -mal podría, siendo opción libérrima y acausal del trabajador- a dicha decisión extintiva. No se comprende que, en tal tesitura, debiera el trabajador presentar demanda por despido y conducir su reclamación por los trámites del procedimiento especial de los arts. 103 y siguientes LRJS como se defiende en el recurso, pues no fue objeto de ningún despido, ya que éste es ontológicamente la extinción del contrato acordada unilateralmente por la empresa y, como queda dicho, aquí no es la empresa la que extingue el contrato, sino el trabajador de manera libérrima y acausal, sin que la empleadora pueda oponerse a ello (salvo que defendiera que no había acordado traslado alguno, lo que no es el caso). Por ello no es aplicable la doctrina de la STS/IV de 04.05.2012 que se invoca en el recurso, en la que viene a analizar una indemnización con ocasión de un despido acordado y reconocido improcedente por determinada empresa, lo que ya hemos dicho que no es el caso.

Tampoco cabría exigir al trabajador que, para obtener mayor indemnización que la entregada, tuviese que demandar a la empresa impugnando el traslado mediante el procedimiento especial para ello previsto en el art. 138 LRJS, pues ello es solo la otra opción alternativa que le ofrece el art. 40.1.IV ET por si entendiese que no concurren los requisitos legales para acordar tal traslado, disponiéndose a tal efecto que: "Sin perjuicio de la ejecutividad del traslado en el plazo de incorporación citado, el trabajador que, no habiendo optado por la extinción de su contrato, se muestre disconforme con la decisión empresarial podrá impugnarla ante la jurisdicción social." (El subrayado es nuestro).

Entendemos, por tanto, que el procedimiento ordinario es el adecuado para reclamar mayor indemnización que la abonada por la empresa en caso de opción del trabajador por extinguir el contrato tras comunicación de traslado no aceptada y no impugnada.

4.4 Ahora bien, atendidos los antecedentes acabados de exponer, la sentencia de instancia debió apreciar de oficio la excepción de cosa juzgada entre las partes, derivada de transacción, y desestimar la reclamación de mayor indemnización por la extinción contractual, como debemos nosotros hacer ahora también de oficio. Pues como queda dicho, y habiendo examinado la sala las actuaciones, el traslado comunicado no fue individual, sino colectivo, y frente al mismo se ejercitó por dos sindicatos una acción de conflicto colectivo dando lugar a procedimiento judicial (autos n.º 203/2019 del Juzgado de lo Social n.º 1 de Jerez de la Frontera) en el que se alcanzó acuerdo en acto de conciliación judicial ante el magistrado-juez y el letrado judicial en los siguientes términos: "A la vista de que 185 trabajadores de los 197 afectados por el conflicto han solicitado la extinción indemnizada de su contrato, conforme a lo establecido en el Art. 40.1, párrafo tercero, del E.T., y cinco más su extinción por baja voluntaria, así como los siete restantes que han aceptado el traslado en las condiciones pactadas con cada uno de ellos, sin formular impugnación al mismo, por la empresa se ofrece transigir el Conflicto colectivo, así como el traslado colectivo y la opción indemnizada de extinción de la relación laboral comprometiéndose a abonar a cada uno de los 185 trabajadores que han extinguido su contrato una indemnización de 25 días de salario (5 días más sobre la extinción ya abonada). Los trabajadores a través de las representaciones laborales presentes, ratifican su opción por la extinción del contrato con la indemnización ofrecida por la empresa de 25 días de salario, desistiéndose de ejercitar cualquier acción individual respecto del traslado. Sin perjuicio de aquella que individualmente puedan tener planteadas o puedan plantear sobre posible cantidades adeudadas. La diferencia de indemnización de los cinco días se abonará mediante un nuevo recibo de liquidación y finiquito el próximo día 25 de marzo de 2019 en horario de 10:00 a 15:00 horas."

Dados los términos del acuerdo, la empresa mejoró la indemnización legal de 20 días de salario por año de servicio establecida en el art. 40.1.III ET, comprometiéndose a pagar cinco días más de salario por año computable como cantidad indemnizatoria adicional a la ya abonada a los trabajadores que optaron por la extinción de su contrato. En dicha determinación de la indemnización a abonar contenida en el acuerdo existe una implícita remisión a los parámetros conjuntos de días, base salarial y tiempo computable; parámetros que, como dijéramos en STSJ Andalucía/Sevilla de 19.09.2013, rec. 860/2012, son inescindibles dada la unidad interpretativa que hay que dar a los pactos, de forma que lo pretendido en el recurso es contrario a la indivisibilidad del acuerdo, porque no es correcto tomar lo que favorece y rechazar lo que perjudica de un pacto que mejora la indemnización mínima legal.

Por otra parte, la reserva de acciones por "posibles cantidades adeudadas" es claro que se refiere a otros conceptos, y no a las diferencias que puedan entender los trabajadores existen en la determinación de la indemnización por la extinción contractual, pues ésta es precisamente el objeto de la transacción.

Dicho acuerdo es una transacción judicial colectiva, comprometida por los representantes sindicales de los trabajadores en favor de sus representados, por lo que éstos son los que adquieren los derechos y obligaciones que se puedan derivar del mismo, en virtud del principio de representación ex arts. 7 CE y 17.2 LRJS, sin que los trabajadores individuales puedan impugnar ni atacar en forma alguna dicho acuerdo colectivo. Así, en la STS/IV de 16 de febrero de 2017 (rec. 1/2016 ), en relación con la legitimación para impugnar lo convenido en acto de conciliación con la misma eficacia que un convenio colectivo, se razonó que "...para impugnar el acto de conciliación sólo están legitimadas las mismas personas, físicas o jurídicas, que fueron parte en el proceso y negociaron el acuerdo, aunque no lo firmaran, así como terceras personas que se vieran afectadas por lo convenido, pero no quienes estaban representados por los negociadores del acuerdo (...) por cuanto los mismos no tienen la condición de terceros, al haber estado representados por la mayoría de la RLT que participó en la negociación cuyo resultado se impugna..."; razonamiento y conclusión igualmente aplicable, por analogía, en caso de pretenderse la impugnación de lo convenido colectivamente en acto de conciliación judicial aunque no tenga la misma eficacia que la atribuida a los convenios colectivos.

En fin, la cuestión del traslado quedó zanjada colectivamente mediante dicho acuerdo, en el que una parte da, promete o retiene algo a cambio de lo que recíprocamente cede la otra, y ello afecta o solo a la cuestión relativa a la existencia o no de las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción alegadas por la empresa para el traslado, sino también en orden a sus consecuencias, principalmente económicas, esto es, en la cuantificación de las indemnizaciones a abonar como indemnización para los que no aceptaron el traslado y decidieron extinguir su relación laboral, caso del actor en este proceso. Conforme al art. 1816 del Código Civil , inciso primero, "La transacción tiene entre las partes la autoridad de la cosa juzgada". El Tribunal Supremo ha declarado con reiteración que la aplicación de la cosa juzgada debe hacerse de oficio [ SSTS 29-05-95 (Rcud. 2820/1994), 26-12-2000 (Rcud. 1412/2000), 23-7-1999 (Rcud. 4817/1998), 27- 1-1997 (Rcud. 1687/96), 25-5-2011 (Rcud.1582/2010), 26-5-2011 (Rcud. 3998/2010), 17-11-2011 (Rcud. 382/2011), 22-05-2011 (Rcud. 1582/2010), 5-6-2012 ( 2255/2011). Así, en STS/IV de 13 de octubre de 1995 (rco 1045/1995 ) se dio valor de cosa juzgada a la transacción judicial en proceso de conflicto colectivo seguido después por las mismas partes. En el mismo sentido, STS/Civil, de 5 de abril de 2010 (rec. 2371/2005 ): "A partir de la ratificación el acuerdo tiene los efectos de cosa juzgada de conformidad con lo dispuesto en el articulo 1816 del Código Civil y dicha cosa juzgada, reiteradamente declarada en sus efectos como ya se ha dicho por la jurisprudencia, no podría ser desconocida ni obviada por esta Sala pues resulta de obligación y apreciación de oficio. Así las cosas, tenemos una resolución judicial, el auto aprobando la transacción que es firme, y cuya impugnación sólo puede efectuarse a través de los recursos que correspondan...".

4.5 Razones las hasta aquí expuestas por las que, aunque con razonamientos distintos a los alegados por las partes, debe estimarse parcialmente este tercer motivo y revocarse parcialmente la sentencia para estimar solo parcialmente la demanda para desestimarla en cuanto a los 3697,43 euros reclamados por diferencias en la indemnización por extinción contractual.

QUINTO.- En el cuarto y último motivo de recurso, se denuncia de un lado que la sentencia infringe el Acuerdo suscrito entre la empresa y la representación de los trabajadores el día 29 de octubre de 2015, que establece la regularización de la retribución variable; y de otro lado que se infringe ese mismo acuerdo en relación con el artículo 50 del II Convenio colectivo de ámbito estatal para el sector contact center al calcular el importe a abonar por vacaciones.

El motivo, en relación a la forma de cálculo de la variable que fundamenta toda la reclamación, no puede prosperar. Pretende la recurrente que dicha retribución variable trimestral se obtenga computando el promedio anual de estas retribuciones variables efectivamente percibidas por el trabajador, lo que no se fundamenta en norma ni acuerdo alguno, siendo -como dice la sentencia de instancia- una proposición no consensuada. La sentencia justifica que se efectúen los cálculos sobre el 100% de la consecución de todos los indicadores evaluables, ya que la empresa carecía de datos en relación con estos indicadores al haber sido sustituido ONO por Vodafone. Correspondía a la empresa ahora recurrente acreditar que el trabajador no había cumplido los objetivos pactados en virtud del principio de facilidad probatoria, al ser la empresa la que tiene toda la documentación en su poder en relación con la consecución de los objetivos por los trabajadores, con independencia de que dichos datos no sean utilizados habitualmente por Vodafone para calcular unas retribuciones, lo que no puede pretender es imponer una forma de cálculo de las retribuciones variables trimestrales que no se justifican en acuerdo alguno.

El mismo razonamiento justifica el rechazo de la parte del motivo en la que se impugna el cálculo de la sentencia en relación con la reclamación de diferencias en el abono de las vacaciones. Pretende la recurrente tomar como parte proporcional de la retribución variable la cantidad por ella calculada conforme a su particular método, que ya ha sido rechazado, frente al de la sentencia, que acoge los cálculos de la parte actora, la cual toma la parte proporcional de la retribución variable calculada a partir de la consecución del 100% de los objetivos, al no haberse aportado datos por la demandada que contradigan dicha consecución.

SEXTO.- En virtud de todo lo hasta aquí expuesto, debe estimarse parcialmente el recurso y revocarse parcialmente la sentencia, en el sentido de fijar la cantidad objeto de condena en la suma total de 13.137,00 euros, sin que haya lugar a condena en costas a ninguna de las partes, al no existir parte vencida en el recurso conforme a la interpretación del concepto efectuada por la jurisprudencia ( SSTS/IV de 16 de mayo de 2018 y de 21 de enero de 2002), que lo limita a aquélla que planteó el recurso y vio desestimado el mismo.

SÉPTIMO.- Conforme al art. 204, apartados 1 y 3, a contrario sensu, la estimación aún parcial del recurso determina que deba devolverse a la recurrente una parte de la consignación efectuada para recurrir hasta dejarla en la cantidad precisa para dejar cubierta la cantidad objeto de condena. Y a tenor del apartado número 8 de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) la estimación total o parcial del recurso empresarial determina la devolución de la totalidad del depósito especial de 300,00 euros constituido para recurrir en suplicación. Todo ello, una vez sea firme esta sentencia.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,