Sentencia Social 21/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 2668/2022 de 11 de enero del 2024

Primero.-Se alza la entidad demandada contra la sentencia que estimó la demanda interpuesta frente a la ENTIDAD PÚBLICA EMPRESARIAL ADMINISTRADOR DE INFRAESTRUCTURAS FERROVIARIAS y en consecuencia, la condenó al pago de la cantidad total bruta de 3.182,80 € en concepto de gastos de destacamento por demora de traslado, suma que devengará los intereses previstos en el artículo 1108 del Código Civil.

Argumentaba el juzgador a quo:

"...La parte demandante interesa una sentencia por la que se reconozca al demandante el derecho a percibir indemnización por demora en la efectividad de traslado, por importe de 3272,95 € y en aplicación de las previsiones al respecto contenidas en la normativa laboral de ADIF y convenios colectivos vigentes, suma que interesa sea incrementada con intereses moratorios al tipo del 10%.

En resumen, indica en su escrito rector la parte actora haber participado en la acción general de movilidad publicada el 25/07/2019, resuelta de manera definitiva el 05/03/2020.

El demandante, adscrito a un puesto de trabajo en el Puesto de Mando de Zaragoza El Portillo, adscrita a la Jefatura de Tráfico Noroeste, dependiente de la Dirección General de Circulación y Gestión de Capacidad, habría obtenido tras tal proceso la plaza con código NUM002, como Mando Intermedio en la Jefatura Técnica de Operaciones de Málaga, adscrita a la Subdirección de Circulación Sur, dependiente también de la Dirección General de Circulación y Gestión de Capacidad.

Sostiene el actor que, en atención a las bases de la citada acción de movilidad y a las previsiones del artículo 301 de la Normativa Laboral aplicable en la demandada, en el plazo de un mes, esto es, el 05/04/2020, debería haber tomado posesión en su nuevo destino, toma de posesión que no ha tenido lugar hasta el 31/12/2020.

Sostiene el actor haber prestado servicios efectivos durante 154 días entre el 05/04/2020 y el 31/12/2020 y que, en atención a las tablas salariales que rigen en la demandada, en concreto la tabla 12, por esos 154 días de prestación efectiva de servicios en destino, con demora respecto del plazo máximo en el que debería de haberse incorporado a su nuevo puesto de trabajo, le corresponde percibir indemnización por importe de 3.272,95 €, a razón de 21,252978 € por cada día de trabajo efectivo de retraso.

A las peticiones del actor se opone la empresa demandada tan solo en las consecuencias jurídicas que el actor anuda a los hechos contenidos en la demanda, que no Sostiene ADIF que la normativa aplicada por el demandante no es la que ha de regir el caso y que hay que atender a las bases de la convocatoria del proceso de movilidad, que pueden fijar plazos distintos según el artículo 303.3 de la Normativa Laboral de ADIF.

Según la parte demandada el actor formaba parte del colectivo de circulación como supervisor de circulación de línea y tras el traslado, aunque en categoría distinta, seguiría formando parte del colectivo de circulación y su ingreso en la plaza ganada en Granada vendría supeditada al ingreso de trabajadores incorporados a partir de la Oferta Pública de Empleo y por eso el plazo de incorporación sería de 30 días una vez transcurridos 4,5 meses desde la incorporación del personal procedente de la OPEP según la base 9, con lo que finalizaría el plazo para la incorporación en marzo de 2021.

De manera subsidiaria se dicen 153 los días a considerar y 20,80 € la cuantía a percibir por cada uno de tales días, parámetros de cálculo con los que finalmente mostró conformidad la parte actora sin objeto de controversia.

La resolución de la controversia supone ventilar si resulta de aplicación de manera estricta el artículo 301 de la Normativa Laboral de ADIF o si por el contrario y como plantea la parte demandada, es de aplicación al caso la base novena de la Acción de Movilidad Voluntaria por concurso en el año 2019, para Puestos de Personal Operativo y Supervisores en ADIF y ADIF-AV (PMI-2019).

El artículo 301 de la Normativa Laboral de ADIF establece lo siguiente:

" Como norma general, en el plazo máximo de diez días desde la fecha en que deba empezar a regir el cambio de situación, el trabajador deberá tomar posesión de la plaza asignada. No obstante, se tendrán en cuenta las circunstancias siguientes:

a) Si la plaza asignada pertenece a la misma Unidad de Negocio u Órgano Corporativo desde el que ha participado el trabajador, el plazo para la toma de posesión será de un mes.

b) Si la plaza asignada pertenece a una Unidad de Negocio u Órgano Corporativo distinto al que estaba adscrito el trabajador, el plazo para la toma de posesión será de tres meses. A partir de uno y tres meses, respectivamente, los trabajadores percibirán la cantidad fijada en las Tablas Salariales vigentes en concepto de gastos de destacamento por demora de traslado.

Se establece que a contar desde la fecha en que se haga efectivo el cese en su dependencia, el trabajador deberá tomar posesión de su nuevo destino en el plazo máximo de cinco días naturales, abonándose todos los conceptos durante estos días en el supuesto de cambio de domicilio".

No resulta discutido que el demandante tanto por la plaza de origen que ocupaba, como por la de destino que le fue adjudicada, viene incluido en el colectivo de trabajadores de circulación. De hecho, como mando intermedio percibía entre abril y diciembre de 2020 el complemento de actividad para mandos intermedios de circulación.

Plantea la parte actora que no resultan aplicables al actor, en lo tocante al devengo de gastos por demora de traslado, las condiciones de la base novena cuando hace referencia a un plazo de cuatro 4 meses y medio desde el ingreso de los trabajadores de la Oferta de Empleo Público para el colectivo de circulación. Refiere en este sentido el actor en fase de conclusiones que el demandante no puede venir afectado por el plazo de 4,5 meses desde el ingreso de los trabajadores de la Oferta de Empleo Público para el colectivo de circulación y ello porque ninguno de los puestos ofertados al empleo púbico tenía por destino el que ocupaba el demandante en Zaragoza-El Portillo.

Ocurre que en el presente caso, la acción de movilidad objeto de la convocatoria en la que participó el demandante sí estaba vinculada a la oferta pública de empleo del año 2019, de manera que la incorporación o toma de posesión, en este caso del demandante, en el nuevo destino, había de diferirse hasta la incorporación de los nuevos trabajadores que accedían a ADIF tras la superación de los procesos selectivos en el marco de la Oferta Pública de Empleo. Se trata por tanto de una acción de movilidad interna global, vinculada y dependiente en forma global y conjunta una de otra y en la que el dato a tener en cuenta no es la residencia, pues ninguna referencia a residencia se contiene en las bases de la acción de movilidad en cuestión, que no constan en ningún momento impugnadas.

Entre tales bases, la novena previene que " Considerando que la efectividad de los cambios de situación está condicionada a la incorporación de los nuevos trabajadores de la Oferta de Empleo Público del 2019, los movimientos de personal se harán efectivos como máximo a los 30 días tras haber transcurrido:

4 meses y medio desde el ingreso de los trabajadores de la Oferta de Empleo Público para el colectivo de circulación". Esta previsión que ha de considerarse completada con el inciso que más adelante incluye la misma base al referir que " A los trabajadores que participen en este proceso y su categoría de origen y/o destino no tenga relación directa o encadenada con los ingresos de la OEP les será de aplicación lo establecido en la Normativa Laboral sobre el devengo de dietas por demora de traslado".

En ningún momento se atiende en la base novena a plantillas de residencia, sino a adscripción o no a colectivo de circulación o a colectivo de mantenimiento de infraestructura y a categorías de origen y/o destino que no tengan relación directa o encadenada con los ingresos de la OEP.

En este caso los ingresos posibles según la OEP eran para las categorías de Factor de Circulación de entrada, Ayudante Ferroviario y Oficial celador de LAC de entrada, MEIS de entrada, Oficial de Subestaciones y telemandos de entrada y oficial de telecomunicaciones de entrada. No se incluía la categoría que la demandada atribuye al actor, de supervisor de línea, por lo que no puede considerarse que la demora en la incorporación al nuevo destino pueda venir justificada por la aplicación de las bases de la convocatoria, al no constar ni venir razonado que las categorías de origen y destino del demandante tras la acción de movilidad mantuvieran relación directa o encadenada con los ingresos producidos a partir de la OEP.

Sí es de aplicación, por tanto, el artículo 301 de la Normativa Laboral y por ello corresponde reconocer al demandante el derecho a percibir la suma finalmente indiscutida y propuesta por la empresa de manera subsidiaria, de 3.182,80 € en concepto de gastos de destacamento por demora de traslado.

A tales gastos no resulta de aplicación el interés moratorio reclamado en demanda, al tipo del 10%, pues de conformidad con el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores tal interés viene previsto tan solo para salarios, lo que no es el caso, pues el concepto reclamado no es retribución por trabajo sino más bien indemnización por retraso en la efectividad del traslado ganado por el actor.

Así pues, reclamados que han sido intereses moratorios, los mismos habrán de calcularse en atención a las previsiones del artículo 1101, en relación con el artículo 1108, ambos del Código Civil y computados a partir de la reclamación formulada por el demandante mediante la presentación de solicitud de conciliación ante el CMAC, primera intimación de pago dirigida al deudor".

Segundo.- Planteamiento del recurso por la empresa, que ha sido impugnado de contrario.

Al amparo exclusivo de lo prevenido en el artículo 193 letra C) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, se solicita el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, POR INAPLICACIÓN DE LA NORMATIVA LABORAL REGULADORA APLICABLE A LA TOMA DE POSESIÓN EN EL MARCO DE MOVILIDAD, POR INDEBIDA APLICACIÓN DEL ART. 301 DEL XII CONVENIO COLECTIVO (BOE 246 DE 14 DE COTUBRE 1998), así como de la Jurisprudencia aplicable tanto a la cuestión de fondo, como al valor de ley que entre las partes tienen las BASES DE LAS CONVOCATORIAS (en este caso para un proceso de movilidad voluntaria por concurso):

Entiende el recurrente, a este respecto, que el Juzgador de Instancia, ha incurrido en error, al considerar de aplicación preferente una norma general (el Art. 301 de la Normativa Laboral de ADIF), cuando lo correcto era, y así se alegó en nuestra oposición a la demanda, el apartado 9 de las Bases reguladoras del proceso de movilidad, base que ha sido erróneamente interpretada por el Juzgador.

El error en la aplicación de la norma inadecuada es esencial y determinante, toda vez que los plazos para computar el devengo del derecho a indemnización por demora en el traslado que reclama el actor, lo que se conoce como "GASTOS DE DESTACAMENTO POR DEMORA DE TRASLADO" son muy diferentes, por lo que de su correcta aplicación depende directamente el fallo de la Sentencia.

En efecto, según tiene declarado la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 11/07/2022, constituye reiterado criterio de nuestra jurisprudencia, entre las que destacan las STS de 7 de diciembre de 1985 y 27 de junio de 1987, que existen el principio general de que las BASES DE LA CONVOCATORIA afectan tanto a quien, con su participación acepta tácitamente sus condiciones, como obviamente a la parte que efectúa el ofrecimiento receptivo, vinculando así a ambas partes con la misma fuerza de Ley que el art. 1091 del Código Civil. Las Bases de una convocatoria son ley entre las partes.

Y puesto que dichas bases no fueron impugnadas, resulta incuestionable su aplicación preferente en el proceso de movilidad en el que participó voluntariamente el actor.

A mayor abundamiento, el Art. 303.3 de la Normativa Laboral transcrito del Art. 1.7 del XII CONVENIO COLECTIVO DE RENFE, nos dice:

"Las bases de la convocatoria podrá ser distinta a las recogidas en la presente Norma Marco previo acuerdo del Comité de Empresa"

En el presente caso está acreditado documentalmente que las bases han sido negociadas y que ha existido comisión de seguimiento de la Acción General de Movilidad 2019, levantándose actas de cada reunión, cumpliéndose lo acordado en ellas (DOCUMENTO Nº 2 DEL RAMO DE PRUEBA DE ESTA PARTE DEMANDADA)

Por tanto, y dado que tanto las partes como la Sentencia objeto del presente recurso, coinciden en que el actor pertenece en origen y en su nuevo destino al colectivo de CIRCULACIÓN, la norma aplicable debía ser la contenida en las Bases de la Convocatoria, apartado 9 denominado "FECHA PREVISTA DE CUMPLIMENTACIÓN DE LOS CAMBIOS DE SITUACIÓN LABORAL":

"Considerando que la efectividad de los cambios de situación está condicionada a la incorporación de los nuevos trabajadores de la Oferta de Empleo Público del 2019, los movimientos de personal se harán efectivos como máximo a los 30 días tras haber transcurrido:

( 4 meses y medio desde el ingreso de los trabajadores de la Oferta de Empleo Público para el colectivo de circulación.

Aplicando tal plazo establecido en las Bases, no ha existido demora alguna que genere derecho a indemnización, ya que está acreditado que el ingreso de los trabajadores provenientes de la Oferta de Empleo Público tuvo lugar el 28 de septiembre de 2020.

El error por tanto en el que incurre la Sentencia, es la indebida aplicación de una Norma general, la 301 del XII Convenio Colectivo de Renfe, a consecuencia de una errónea interpretación de la Base 9 de la Convocatoria.

Para ello, se basa en el hecho de que en la oferta pública de 2019 no estuviera incluida EXPRESAMENTE la categoría del actor, supervisor de circulación de línea, por lo que niega que haya relación directa o encadenada con los ingresos de la OEP (OFERTA DE EMPLEO PÚBLICO), pese a que los puestos de dicha OEP si pertenecen al colectivo de circulación, y se incluía expresamente la categoría de FACTOR DE CIRCULACÓN DE ENTRADA, ES DECIR CON IDENTIDAD DE "PEFIL DE PUESTO".

En el DOCUMENTO Nº 7 del ramo de prueba de esta parte demandada, denominado "CERTIFICADO DE INGRESO DE PERSONAL PROVENIENTE DE LA OPE" y el documento nº 2 "Bases de la OPE 2019" se deduce claramente que se convocan 114 plazas de factor de circulación de entrada, que en el perfil del puesto se significa que esta categoría es responsable de circulación, recogiéndose en el mismo, que "las funciones básicas de los puestos están descritas en el Anexo I, con carácter ilustrativo y no exhaustivo.

En el ANEXO I, vemos el perfil del puesto convocado de FACTOR DE CIRCULACIÓN DE ENTRADA donde se recogen las funciones que han de prestar los candidatos si aprueban.

Pues bien, esas mismas funciones son las que se recogen en el Art. 54 de la Normativa Laboral de ADIF (X CONVENIO COLECTIVO DE RENFE (Documento nº 6 ramo de prueba parte demandada):

Art. 46NL "CLASIFICACIÓN DEL PERSONAL SEGÚN SUS FUNCIONES".

Grupo 1. Personal Mando Intermedio y Cuadro.

Mando Intermedio y Cuadro.

Grupo 6. Personal de Movimiento Nivel Salarial

Jefe de Servicio de Movimiento (a extinguir) 9

Inspector Principal de Movimiento (a extinguir)8

Jefe de Estación 7

Factor de Circulación de Primera 6

Factor de Circulación de Segunda 5

Factor de Circulación de Entrada 4

"Artículo 48.001. Grupo: Personal Mando Intermedio y Cuadro (Grupo 1).

CONTENIDO PROFESIONAL

1. Grupo profesional

Para este colectivo de trabajadores se establece un único grupo profesional denominado

"Mando Intermedio y Cuadro".

2. Categoría laboral

Se establece una sola categoría laboral denominada Mando Intermedio y Cuadro.

5. Sistema Organizativo

Se adopta un sistema organizativo basado en los puestos de trabajo para el colectivo de Mando Intermedio y Cuadro.

El puesto de trabajo de Mando Intermedio es una unidad organizativa dotada de funciones y objetivos, y su perfil básico incorpora las siguientes funciones:

* Dirigir, organizar y coordinar el equipo de trabajo a su cargo, con el fin de garantizar el

cumplimiento de los objetivos asignados.

* Controlar y asignar los recursos materiales específicos o servicios asignados a su equipo,

para garantizar una adecuación de recursos coherente con los objetivos marcados.

* Controlar y supervisar la calidad de los servicios prestados en su ámbito de gestión,

proponiendo las medidas necesarias para su mejora.

* Elaborar los Informes y estudios que sean precisos, en función del puesto de trabajo.

* Organizar, mantener, desarrollar y actualizar los procedimientos, métodos y procesos necesarios para la ejecución del trabajo, así como proporcionar asesoramiento técnico especializado en materias propias de su contenido profesional.

* Formar y desarrollar sus equipos de trabajo.

* Controlar los presupuestos establecidos, con objeto de asegurar su cumplimiento. Los puestos de Cuadro tienen como característica básica común un nivel de competencia técnica

de titulado de grado medio o equivalente y no es necesaria la concurrencia de los requisitos de supervisión, organización ni coordinación de equipos a su cargo.

Se informará al Comité General de Empresa de la creación de nuevos puestos y del contenido

funcional de los mismos."

"Artículo 54. Grupo: Personal de Movimiento.

Nivel salarial 6

FACTOR DE CIRCULACIÓN DE PRIMERA

Accesos a la categoría: por ascenso, de Factor de Circulación de Segunda a los cinco años de permanencia efectiva. Por pase, de otras categorías de nivel 6.

Salidas de la categoría: por ascenso, a jefe de Estación. Por pase, a otras categorías de nivel

Funciones: forman esta categoría los agentes que pueden prestar todo servicio de circulación

en cualquier estación dela Red.

- Podrá realizar además directamente todas las funciones de control y reparto de material, factorías, taquilla,contabilidad, caja, correspondencia, estadística,

reclamaciones, relaciones comerciales, información al público y nombramiento y control de

personal.

- Podrá estar al frente de apeaderos, apartaderos, apartaderos-cargaderos y cargaderos, siendo en este caso el Jefe nato de la dependencia, aunque existan otros agentes de su misma categoría.

- Podrá sustituir a los Jefes de Estación cuando no haya agente de este cargo durante su

turno, así como en las ausencias circunstanciales de los mismos, siguiendo las directrices que reciba.

- Podrá prestar servicio en un Puesto de Mando realizando las funciones de Operador, de Auxiliar de Gráfico en las Mesas de CTC o en las Secretarías de los mismos.

Nivel salarial 5

FACTOR DE CIRCULACIÓN DE SEGUNDA

Accesos a la categoría: por ascenso, de Factor de Circulación de Entrada a los dos años de permanencia efectiva. Por pase, de otras categorías de nivel 5.

Salidas de la categoría: por ascenso, a Factor de Circulación de Primera a los cinco años de permanencia efectiva. Por pase, a otras categorías de nivel 5 que admitan el pase.

Funciones: deberá realizar las mismas funciones que el Factor de Circulación de Primera, sin que tenga por ello derecho al abono de diferencias por movilidad temporal funcional, por tratarse de categoría con ascenso por simple permanencia efectiva.

Nivel salarial 4

FACTOR DE CIRCULACIÓN DE ENTRADA

Accesos a la categoría: por ascenso, de Guardagujas, Capataz de Maniobras, Capataz de

Movimiento y Ayudante Ferroviario. Con carácter subsidiario, de Especialista de Estaciones. Por pase, de otra categoría de nivel 4.

Salidas de la categoría: por ascenso, a Factor de Circulación de Segunda a los dos años de permanencia efectiva. Por pase, a otras categorías de nivel 4 que admitan el pase.

Funciones: deberá realizar las mismas funciones que el Factor de Circulación de Primera, sin que tenga por ello derecho al abono de diferencias por movilidad temporal funcional, por tratarse de categoría con ascenso por simple permanencia efectiva.

Otras observaciones: esta categoría es tanto de ingreso como de ascenso.

Recordemos las funciones descritas para el personal que opte a factor de circulación de entrada en el Anexo I, de las bases de la OPE 2019:

FUNCIONES PRINCIPALES:

Las funciones del puesto serán las establecida en la Normativa Convencional vigente. A título orientativo y no exhaustivo:

Factor de circulación de Entrada

( Prestar servicio de circulación en cualquiera estación de la Red, en apeaderos, apartaderos, apartaderos cagaderos y cargaderos, realizará además todas las funciones de control y reparto de material, factorías, taquilla, contabilidad, caja, correspondencia, estadística, reclamaciones y relaciones comerciales.

Dicho lo anterior, debemos de destacar lo tipificado en el Marco Regulador de Mando Intermedio y Cuadro, trascrito a la Normativa Laboral, en el Título IX, arts. 352 y ss, del XII convenio colectivo de Renfe:

Art. 352 NL: Marco Regulador de Mando Intermedio y Cuadro

"... En primer lugar es un sistema de categoría profesional única, en el que las características diferenciadoras se definen por los puestos de trabajo"

Es decir, concretando al caso que nos ocupa, el trabajador D. Jon, con la categoría única de Mando Intermedio, con clave de nóminas, NUM001, su característica diferenciadora se define por el puesto de trabajo, a saber, en la residencia de origen Zaragoza, su puesto de trabajo era SUPERVISOR DE CIRCULACIÓN EN EL PUESTO DE MANDO y en la residencia de destino, Granada, es la de SUPERVISOR DE CIRCULACIÓN EN LINEA, ósea, ambos puestos de trabajo tienen directa relación o encadenada con los ingresos del personal de circulación de la OPE, por lo que, su traslado de residencia solicitado en la AGM 2019, se encuentra supeditado al ingreso del personal proveniente de la OPE, en la forma descrita en el punto 9º de las bases de la convocatoria AGM 2019. Observamos que, claramente, tanto el actor como los provenientes de la OPE pertenecen al mismo colectivo de circulación (insistimos, la norma habla de colectivo y no de categorías)

Por tanto, resulta probado que: el trabajador pertenece al colectivo de circulación y la OPE convoca 114 plazas para ese colectivo circulación, aunque el actor tenga la categoría profesional de Mando Intermedio y las plazas convocadas en la OPE sean de Factor de circulación de entrada, resulta acreditado con la documental aportada en el acto del juicio, que la categoría de Mando Intermedio es única y que la diferenciación entre ellos es las funciones que realizan el puesto de trabajo asignado, siendo la del actor la de Supervisor de Circulación, perteneciendo - como la de las 114 plaza convocada de factor de circulación en la OPE,- al colectivo de circulación y, dado que las bases de la AGM2019, no matiza sobre categorías profesionales si no que nos habla de colectivos, concretamente de circulación, al actor le es de aplicación lo recogido en el punto 9º de las bases de la AGM 2019.

Es decir, todo el personal del colectivo de circulación que participe en la AGM 2019 se encuentra condicionada la toma de posesión de su nueva plaza al ingreso del personal proveniente de la OPE. Es preciso que recordemos lo recogido en el artículo 54 para los factores de circulación de entrada "Otras observaciones: esta categoría es tanto de ingreso como de ascenso.

"Es decir, no podría convocar Adif plazas de ingreso Supervisor de Circulación, ha de convocarlo como factor de circulación de entrada. Todas ellas pertenecientes al colectivo de circulación pues son todas ellas personal de movimiento.

En definitiva, y a modo de resumen, acreditado por Adif que el trabajador pertenece al colectivo de circulación, que las bases de la convocatoria en la que participó en régimen de traslado (movilidad geográfica), AGM2019, no han sido impugnadas y en las que se recogen en su punto 9º que la toma de posesión de las plazas adjudicadas para ese colectivo de circulación (véase que no se refiere a categorías profesionales concretas si no a colectivos) se encuentra condicionado su traslado al ingreso del personal de circulación proveniente de la OPE 2019 (se convocan 114 plazas de factor de circulación de entrada, personal de circulación) y, certificando que dicho ingreso tuvo lugar el día 28-09-2020, procede revocar la sentencia a fin de desestimar la demanda interpuesta toda vez que no ha existido la demora en el traslado planteado por el actor, dado que como en la demanda se nos dice y se verifica en nuestra documental, el actor tomó posesión de su nueva plaza de Granada el 01-01-2021, mucho antes de la fecha tope establecida en las bases de la convocatoria, el 13-3-2021 ( fecha en que finaliza el plazo impuesto en el punto 9 de las bases de la convocatoria AGM 2019, es decir, 30 días a partir de 4 meses y medio desde el ingreso de los trabajadores de la Oferta de empleo Público para el colectivo de Circulación, se iniciaría la dieta de demora ) por lo que no procede indemnización alguna por demora de traslado. Tendría ese derecho si tomase posesión de su nueva plaza a partir del 13 de marzo de 2021 pero nunca antes y, dado que, insistimos, el actor tomó posesión de la plaza de Granada, solicitada por ella en la AGM 2019, el día 01- 01- 2021, Adif nada debe al actor, debiéndose de absolver a la empleadora de toda petición en su contra.

Hay que recordar que en el apartado 9 de las Bases, en el que se apoya el actor y la Sentencia, se utiliza la expresión "relación directa o encadenada" pero no identidad de categoría. En el presente caso, las plazas ofertadas, si cumplen dicho requisito.

Dicho en otras palabras, si la categoría del trabajador guarda relación con los perfiles convocados en la OPE, la consecuencia inmediata de esto es que NO RESULTA DE APLICACIÓN EL ART. 301 NL, como erróneamente si se aplica en la sentencia.

Como ya invocáramos en el acto de la vista en la que se aportó en soporte papel numerosa jurisprudencia a título ilustrativo, la gran mayoría de las demandas interpuestas por la misma cuestión, han sido resueltas a favor de ADIF, por los mismos motivos y argumentos que esta parte esgrimió en su oposición a la demanda en el acto de la vista y en fase de conclusiones, y que damos por reproducidas.

En entre ellas, la SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID, Nº 175/2022 de 21 de marzo de 2022:

"invoca la parte recurrente que el actor prestaba servicios para la demandada como factor de circulación de primera y, que solo estaban incluidos en la Oferta de Empleo Público de 2019 los factores de circulación de entrada. Sin embargo, consta acreditado en la inalterada resultancia fáctica declrada probada, que el actor prestaba servicios como factor de circulación y, la base novena de la convocatoria del concurso dispone que los movimientos de personal se harán efectivos como máximo a los 30 días tas haber trasncurrido 4 meses y medio desde el ingreso de los trabajadores de la Oferta de Empleo Público para el colectivo de circulación.

El trabajador como factor de circulación, está incluido en este colectivo de circulación por lo que es de aplicación la base novena."

Por otro lado y aun cuando se trata de una Sentencia de un Juzgado de lo Social ( JDO. DE LO SOCIAL N. 1 SALAMANCA SENTENCIA: 00329/2022 de 03/06-22), haremos referencia a

ella por clarificadora:

"Partiendo de la normativa expuesta, en este caso resulta que el actor tiene la categoría de factor de circulación de segunda, que como hemos visto está incluida dentro del personal de movimiento, el cual participa en la Convocatoria de la Oferta Pública de Empleo de ingreso en la categoría de

personal operativo. La cuestión se centra en determinar si el plazo de estable el citado artículo 301 de la Normativa Laboral, ha de ponerse en relación con lo previsto en las Bases de la Convocatoria del Proceso de Movilidad Voluntaria de 2020, que en definitiva constituye la norma que regula el proceso, y que se refiere a colectivos de circulación y no a puestos en concreto. Siendo así hay que entender que esta base de la convocatoria condicionada la efectividad de los cambios a la incorporación de los nuevos trabajadores a través de la Oferta de Empleo Pública del año 2020, tal y como alega la parte demandada, diferenciando los plazos entre el colectivo de circulación, que era de cuatro meses y medio, y el de mantenimiento de infraestructura que es de tres meses y medio. La categoría del actor se incluye como hemos visto en el colectivo de circulación, y guarda además relación con los perfiles de puestos convocados en la Oferta Pública, y así se deduce de los términos de la base de la convocatoria en la que se refiere a "relación directa o encadenada", que como hemos visto es lo que se produce dentro de la categoría de factor de circulación. Consecuentemente con lo expuesto, como la incorporación del personal en el área de circulación como consecuencia de la resolución de la Oferta Pública de Empleo se produjo el 6 de septiembre de 2021, y el actor ocupó su nueva plaza en septiembre de 2021, no había transcurrido el plazo establecido en las Bases de la Convocatoria, y siendo así la reclamación deducida en la demanda no puede ser estimada."

Según otra Sentencia que se aportó a título ilustrativo (J. Social nº 1 Badajoz, nº 163 23/05/2022):

"en cualquier caso se trata de categorías incluidas en el colectivo de circulación"

Por lo expuesto, SUPLICA sentencia desestimatoria de la demanda.

Tercero.- Resolución de la censura jurídica.- Hemos de manifestar que las bases de la convocatoria a la que hace mención la parte ahora recurrente en su apartado 9 establece lo siguiente:

"9. FECHA PREVISTA DE CUMPLIMENTACIÓN DE LOS CAMBIOS DE

SITUACIÓN LABORAL (.....)

Considerando que la efectividad de los cambios de situación está condicionada a la incorporación de los nuevos trabajadores de la Oferta de Empleo Público del 2019, los movimientos de personal se harán efectivos como máximo a los 30 días tras haber transcurrido: - Cuatro meses y medio desde el ingreso de los trabajadores de la Oferta de Empleo Público para el colectivo de circulación. - Tres meses y medio desde el ingreso de los trabajadores de la Oferta de Empleo Público para el colectivo de mantenimiento de infraestructura. Sólo trascurrido este plazo, los trabajadores a los que les corresponda según Normativa Laboral, empezarán a devengar dietas por demora de traslado. A los trabajadores que participen en este proceso y su categoría de origen y/o destino no tenga relación directa o encadenada con los ingresos de la OEP les será de aplicación lo establecido en la Normativa Laboral sobre el devengo de dietas por demora de traslado. Todos aquellos movimientos de personal que puedan realizarse con anterioridad a la fecha general establecida en el párrafo anterior podrán ser cumplimentados anticipadamente." Esta oferta de Empleo Público ofertaba 114 plazas de Factor de Circulación de Entrada, 20 plazas de Ayudante Ferroviario y 125 plazas de Oficial Celador de LAC de Entrada, MEIS de Entrada, Oficial de subestaciones y Telemandos de Entradas y Oficial de Telecomunicaciones de entrada. En los hechos probados de la sentencia (segundo y cuarto) que ahora se recurre, consta que la categoría que ostentaba el ahora recurrido tanto en la plaza de origen como en la de destino, era la de Mando Intermedio. Así las cosas, en el caso que nos ocupa los ingresos posibles según la Oferta de Empleo Público a la que concurrió voluntariamente el demandante, se circunscribían a las categorías profesionales a las que hemos hecho mención anteriormente, por lo tanto no se incluía la categoría profesional del actor (Mando Intermedio-Supervisor de Linea) por lo que no puede considerarse que la demora en la incorporación al nuevo destino pudiera venir justificada por la aplicación de las bases de la convocatoria, al no constar que las categorías de origen y destino del demandante, tras la acción de movilidad mantuvieran relación directa o encadenada con los ingresos producidos a partir de la oferta de empleo público, siendo de aplicación en consecuencia lo establecido en el art. 301 de la Normativa Laboral de Adif y correspondiendo según la misma, el reconocimiento al demandante a percibir la cantidad reclamada en la demanda por demora de traslado. En virtud de todo lo anteriormente expuesto, procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia de instancia.

La finalidad del precepto es garantizar que la toma de posesión en el nuevo destino no se demore en el tiempo injustificadamente más que el tiempo imprescindible y siempre por causas justificadas, y como no existe esa equiparación de plazas en el caso particular del actor respecto de las incluidas en la OPE, que se refieren a otras de distinta e inferior categoría, que expliquen la demora en la resolución se le debe de compensar a través de la norma que le resulte más favorable, en este caso es la normativa laboral de la empresa, a la que por otra parte, las mismas normas de la convocatoria de concurso parecen remitir.

En efecto, el TS en casos parecidos, como los de ascenso a categoría superior en que se producen demoras por causa no imputables a los trabajadores, les reconoce el derecho a ser retribuidos por el salario de la categoría superior, como la STS de 1/2/2023, en rcud 3106/23.

En definitiva, desestimamos el recurso, confirmamos la sentencia y condenamos a la empresa al abono de los honorarios del letrado del actor impugnante del recurso en cuantía de 300 euros.