Sentencia Social 540/2024 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 3057/2022 de 11 de marzo del 2024

PRIMERO.- El actor D. Jesús María interpuso demanda el 13 de julio de 2020 contra la Agencia de Medio Ambiente y Agua de Andalucía ratificada en juicio en la que interesando el dictado de sentencia que estimando su pretensiones:

-declare su derecho ,a partir de su adscripción a grupo profesional 2 puesto de especialista gestión nivel 9 en AMAYA, llevada a cabo en mayo de 2019, a percibir como retribución fija mínima la de 3520,40 euros mensuales, sin perjuicio de la promoción económica y las subidas de salario que correspondan a los empleados de la Agencia (invoca la clausula 11ª de su contrato) .

-condene a la demandada a abonarle en concepto de diferencias retributivas la cantidad de 19.889,60 euros por periodo de mayo 2019 a abril 2020 y a las diferencias que se devenguen, incrementadas en el interés de art 29,3 de ET

-subsidiariamente, declare que la empresa perdió el derecho de elección en la obligación alternativa pactada entre las partes y el deber de indemnizarle, condenándole a abonarle la indemnización que habrá de fijarse de acuerdo con los términos concretados en el hecho 11ª de la demanda (computado desde agosto 2009 y dies ad quem la mensualidad en que se dicte la sentencia), conllevando ello la extinción de la relación laboral.

Y contra la sentencia desestimatoria se alza en suplicación , en la que solo se mantiene la pretensión subsidiaria, declarando el deber de la Agencia Pública Empresarial de indemnizar al demandante, condenándole a que le abone la indemnización concretada en el acto de la vista, esto es 54.865,33 euros o, subsidiariamente 50.625,06 euros. El recurso ha sido impugnado de contrario .

En el primer motivo del recurso ,al amparo del art. 193 b) se solicita que el hecho probado décimo quede con la siguiente redacción alternativa, figurando destacado en negrita el cambio respecto a la redacción originaria:

"I.- El actor percibió en el mes de abril de 2019 una retribución de 2.372,19 euros netos (3.854,76 euros brutos), en el mes de mayo 1326,30 euros, en noviembre 2019 1271,27 euros, en diciembre 2019 1.002,24 euros y en enero 2020 1278,32 euros netos

Se dan por reproducidas las nominas aportadas a autos, folios 67 a 85.

II. El director gerente de AMAYA envió al actor burofax con comunicación de 20/12/2019, sobre asunto notificación informe de la Intervención general y condiciones de incorporación a convenio colectivo. Es del tenor que consta y se da por reproducida. Le informa que el 03/12/2019 se ha recibido informe definitivo de IG de Junta de Andalucía con incidencias detectadas en condiciones contractuales pactadas por Agencia o por la aplicación defectuosa del vigente convenio, que la IG indica que el nivel que debía habérsele ofrecido para la entrada en convenio es el 11, grupo profesional 2, que el pacto queda nulo y le requieren la devolución de1.322,78 euros ".

Funda el recurrente la complementación con tratarse de uno de los de los hechos constitutivos de la pretensión subsidiaria (y que es hoy la único porque se recurre la sentencia), en concreto, el importe de la indemnización que, tal y como fue concretada al comienzo del acto de juicio, se solicitaba y solicita, resultando por ende trascendente para la resolución de la controversia la inclusión del salario día bruto último percibido por el trabajador con anterioridad a que por la demandada se materializaran las conductas con las que, a su decir, dio cumplimiento al contrato de trabajo que vinculaba y vincula a las partes, en el bien entendido según afirma la parte recurrente que el actor, en ningún momento, mostró su conformidad con las retribuciones fijadas unilateralmente por la empresa a partir de mayo de 2019.

E invoca para la adición el folio 68 reverso de autos en el que obra la nómina del demandante, correspondiente al mes de abril de 2019 (aportada por la demandada y coincidente con la unida al ramo de prueba de la parte actora, al folio 295 de Autos), afirmando la parte recurrente que en dicho documento, sobre el que existe conformidad entre las partes, se aprecia, sin necesidad de juicios de valor y en el bien entendido que se trata de un hecho incontrovertido, que siendo la retribución líquida percibida por el actor en dicho período (mes de abril de 2019) de 2.372,19 euros, como se refleja en dicho ordinal de los hechos probados, dicho salario neto se obtuvo de la retribución bruta cuantificada en la tabla que aparece en la parte inferior izquierda del documento identificado, esto es, 3.854,76 euros.

Y siendo sabido que el motivo del articulo 193 b) de la LRJS exige que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión. Y en aplicación de esta doctrina resulta evidente que el motivo no puede prosperar al ya constar todas las nominas del demandante y entre ellas las del mes de abril de 2019 en los folios 67 a 85 con sus vtos excepto el ultimo de las actuaciones dentro del ramo de prueba de la demandada al que se remite la Magistrada de instancia y se reproduce en la propuesta de redacción alternativa, siendo innecesaria volver a reproducirla al poder tanto las partes como la Sala remitirse a los datos concretos que figuran en dichas nominas en orden a la cuantía líquida y bruta de las retribuciones devengadas para en caso de que sea procedente fijar el salario a efectos indemnizatorios.

SEGUNDO.- Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción por la sentencia de los artículos 1089 , 1091 , 1131 y 1135 del C.c en relación tanto con el articulo 56.1 del ET , como con el artículo 29.1 y 2 de la Ley 3/2012 de 21 de septiembre , de Medidas Fiscales, Administrativas, Laborales y en materia de Hacienda Pública para el reequilibrio Económico -Financiero de la Junta de Andalucía.

Pues bien en desarrollo del motivo se afirma por la parte recurrente que partiendo de que la acción ejercitada, y que no es otra que la tendente a que por la demandada se diera fiel cumplimiento a los términos de la relación laboral pactados entre las partes mediante el contrato y los anexos al mismo que se detallan en el hecho probado primero de la sentencia, de la verdad formal declarada por la juzgadora de instancia deben destacarse los siguientes particulares:

1º.- A la relación laboral de carácter común iniciada en agosto de 2009 no le resultaba de aplicación el Convenio colectivo de la empresa (EGMASA), encontrándose fuera del mismo durante toda su vigencia.

2º.- Teniendo por objeto la realización por el actor de funciones de especial confianza (que no de alta dirección), dicha relación laboral podía extinguirse mediante su despido, debiendo concurrir justa causa y con las consecuencias legalmente establecidas o, alternativamente, acordarse, previo ofrecimiento por la empresa y de mutuo acuerdo, la novación de dicha relación laboral, por medio de la incorporación del actor al Convenio colectivo con su adscripción a un puesto de trabajo en el que habría de percibir una retribución fija que no podría ser inferior en ningún caso a la media del salario base devengado en los dos años anteriores a dicha modificación.

Y se prosigue en el motivo, afirmandose por el recurrente que con dicha acción de cumplimiento contractual se formularon, de manera subsidiaria, dos pretensiones, a saber: que i) se declarase el derecho del actor, tras dicha incorporación al Convenio colectivo de empresa, a las retribuciones establecidas en la cláusula 11ª del contrato y la condena de la demandada a abonárselas periódicamente, así como al pago de los atrasos; o que ii), de no ser posible el cumplimiento completo de esta obligación asumida por la empresa, se le abonase la indemnización legalmente correspondiente al no haber concurrido en su cese como coordinador provincial de la demandada en Granada justa causa, no siéndolo en ningún caso la pérdida de confianza esgrimida de manera vaga, genérica e imprecisa por la empleadora al tiempo de acordar dicho cese.

Y se continua en el recurso, afirmándose que respecto de la pretensión principal, se muestra conformidad con cuanto se ha razonado por la sentencia para su desestimación, derivándose de dicho pronunciamiento desestimatorio que la prestación consistente en ofrecer al trabajador cesado, y para su necesaria aceptación expresa y formal por este, su integración en el Convenio colectivo de empresa en un puesto de trabajo respetando la retribución que venía percibiendo no puede cumplirse por completo. Ahora bien, la imposibilidad de cumplimiento completo de dicha prestación, por causas ajenas a las partes contratantes, no puede suponer, conforme establece el artículo 1131 el Código Civil y como ha resuelto la sentencia al ignorar dicho precepto, que sea conforme a derecho que el actor pueda ser compelido por la vía de los hechos, como hizo la empresa, a recibir la referida prestación parcialmente.

Así, el contrato de trabajo suscrito entre los litigantes en agosto de 2009 obligaba y obliga a los firmantes del mismo, de conformidad con lo establecido por los artículos 1089 y 1091 del Código Civil, debiendo cumplirse conforme al tenor del mismo sin perjuicio todo ello de las circunstancias sobrevenidas que han sido analizadas por la sentencia respecto de la pretensión principal.

Y en lo que concierne a la pretensión subsidiaria -indemnizatoria- (la única mantenida ahora en sede de suplicación), la sentencia a juicio de quien recurre, infringe, los artículos 1134 y 1135 del Código Civil, en relación con el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores y, al tiempo, interpreta de manera incorrecta el artículo 29, apartados 1 y 2, de la Ley 3/2012, de 21 de septiembre, de medidas fiscales, administrativas, laborales y en materia de hacienda pública para el reequilibrio económico-financiero de la Junta de Andalucía, citados al principio del motivo.

Para ello se fundamenta el recurrente en la ratio decidendi contenida en la sentencia, en su Fundamento de Derecho Cuarto, II, siendo contraria a la interpretación de las normas aplicables al supuesto de hecho que se hace en dicho apartado y que razona siendo la negrita de la parte recurrente: < Ley 3/2012 de 21 de septiembre, de medidas fiscales, administrativas, laborales y en materia de hacienda pública para el reequilibrio económico financiero de la Junta de Andalucía y en concreto de su articulo 29, apartado 2 que declara la medida que dispone ( no derecho a indemnización por extinción de su contrato laboral por desistimiento del empresario) de aplicación al personal que mantenga una relación asimilada a la de alta dirección, basada en la recíproca confianza de las partes, y que no esté incluido en el ámbito de convenio colectivo de la entidad correspondiente.

Pero es que en el caso de autos, consta que la demandada ofrece a la parte actora continuar prestando servicios para la Agencia, la parte actora había expresado su conformidadcon ello(su no intención de extinguir la relación laboral con la agencia), resultando la disconformidad centrada en la remuneración. Y así las cosas no sólo no ha optado la demandada por la extinción de la relación laboral, sino que de haberse entendido así no tendría derecho el actor a indemnización, en aplicación del articulo 29 de ley 3/2012 de Medidas fiscales, administrativas, laborales y en materia de Hacienda publica para el reequilibrio económico financiero de la Junta de Andalucía. En consecuencia se considera procede desestimar la pretensión subsidiaria.>>

Y dicha interpretación a juicio de quien recurre resulta contraria a Derecho por cuanto, como consta acreditado en el procedimiento y se detalla de manera pormenorizada en el relato de hechos probados, el trabajador en ningún momento aceptó las condiciones de entrada al Convenio colectivo de empresa que la misma pretendía imponerle para eludir la obligación alternativa de indemnizarle por un despido sin causa legal que lo amparase ni, como se concluye en la sentencia de manera infundada e ilógica, el hecho de que el actor, y ante la conducta escurridiza de la empresa, manifestase su no voluntad de extinguir la relación laboral pueda asimilarse a una "conformidad" o aquietamiento, máxime cuando su consentimiento a la efectividad de dicha incorporación al Convenio colectivo de la demandada, novándose así la relación laboral, se supeditó siempre y en todo momento al cumplimiento total de lo acordado en su día, esto es, mantenimiento de sus retribuciones.

Dicho lo anterior, prosigue la parte recurrente no es tanto que la demandada no optase por extinguir la relación laboral, y ello por cuanto, al no concurrir causa legal que la amparase, hubiera supuesto un despido improcedente, sino cuanto que el ofrecimiento realizado por la empresa para dar cumplimiento a la prestación alternativa consistente en la incorporación del trabajador al convenio no fue aceptado por este al no respetarse las condiciones retributivas pactadas, es decir, por no darse cumplimiento completo a la obligación alternativa a la obligación de ser cesado por una causa legal, so pena de tener que pechar la empresa con el abono de la indemnización legalmente fijada ex artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores lo que, conforme a los artículos de pertinente aplicación, supone que, habiendo devenido imposible el cumplimiento completo de la prestación alternativa relativa a la incorporación a Convenio del empleado en las condiciones contractuales que regían la relación laboral, el trabajador tenía y tiene derecho a ser indemnizado en los términos fijados en demanda , es decir, tomando como valor el de la última cosa que hubiese desaparecido y que no es otra que la pervivencia de la relación laboral común como coordinador que fue cercenada, sin justificación alguna ("pérdida de confianza"), con el cese que le fue notificado al trabajador el 07 de mayo de 2019.

Y en relación a la cuantificación de la indemnización, se señala por la parte recurrente que fue aclarada en el acto de la vista por esta la parte actora, cuantificandose en la suma de de 54.865,23 euros, calculada conforme a los parámetros establecidos en el artículo 56.1 del Estatuto de los Trabajadores; afirmándose que en cuanto al salario diario que debe ser tenido en cuenta, a tenor de la nómina del mes de abril de 2019, el mismo asciende a 128,49 euros (3.854,76 euros / 30 días) y, en lo relativo a la antigüedad devengada y su incidencia en la determinación del valor de la prestación alternativa cuyo cumplimiento ha pretendido ser eludido por la demandada, la misma se extiende entre el mes de agosto de 2009 (fecha de inicio de la relación laboral común) y el mes de junio de 2021 (mes en que finalizó la excedencia voluntaria con reserva de puesto de trabajo disfrutada por el trabajador en los términos contenidos en el hecho probado undécimo), habiéndose devengado durante dicho período 427 días. No obstante, e igualmente con carácter subsidiario, se aclaró al inicio del acto de juicio que, para el caso de considerarse que el dies ad quem de dicho período finalizó el mes en que comenzó a disfrutar de esa prístina excedencia voluntaria, junio de 2020, se devengaron 394 días lo que, a razón de 128,49 euros, arroja una indemnización de 50.625,06 euros.

Finalmente, respecto al argumento que se contiene en la sentencia que, de haberse optado por la empresa por la extinción de la relación laboral, no procedería el abono al trabajador de indemnización alguna, por aplicación del artículo 29 de la ley 3/2012 de Medidas fiscales, administrativas, laborales y en materia de Hacienda publica para el reequilibrio económico financiero de la Junta de Andalucía, esta afirmación se aparta, sin razonamiento jurídico alguno, a juicio de la parte recurrente de la interpretación constante realizada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta Melilla, Sala de lo Social, de dicho precepto. En efecto, el Alto Tribunal de Andalucía tiene declarado (entre otras muchas, por medio de sus Sentencias de 11 de septiembre de 2013, Recurso de Suplicación núm. 1209/2013 -Ponente Ilmo. Sr. Magistrado-Juez D. Francisco José Villar del Moral- y de 03 de julio de 2013, Recurso de Suplicación núm. 1013/2013 - Ponente Ilmo. Sr. Magistrado-Juez D. Jorge Luis Ferrer González) que la exención de indemnización recogida en el apartado segundo de dicho artículo exige, como requisito sine qua non y en cualquier caso, que el trabajador afectado disfrutase de reserva de un puesto de trabajo algo que, lejos de haberse probado en el procedimiento (probanza imposible por cuanto, como manifestó el empleado en el escrito remitido el día 11 de junio de 2019 que, obrante a los folios 225 a 228 de Autos, y cuyo contenido íntegro se da por reproducido en el hecho declarado probado noveno, II de la sentencia, dicho trabajador carecía del derecho a reserva de puesto de trabajo), no puede considerarse que concurriera por el hecho de que se le "ofreciera" por la empresa su incorporación al Convenio colectivo vigente en la misma en el que, sin haberlo ocupado en tiempos pretéritos, le fue ofertado de manera concreta y que nunca fue aceptado por el actor. La existencia de una reserva de puesto de trabajo no es más que el derecho de un trabajador a reincorporarse a la prestación de unos servicios que llevaba a cabo con anterioridad y con pleno conocimiento de todas las condiciones laborales y económicas que habrían de regir tras dicha reincorporación, precisamente por haber estado desempeñando dicho puesto anteriormente.

TERCERO.- Pues bien para la resolución del motivo de censura jurídica, así como de su impugnación debemos estar al minucioso relato de hechos probados del que resulta que:

Primero.-

I El actor D. Jesús María comenzó a prestar servicios para la Empresa de Gestion Ambiental SA (EGMASA) ,para desempeñar la ocupación de gerente en virtud de "contrato laboral personal fuera de convenio colectivo " suscrito en fecha 1 de agosto de 2009 con el tenor que consta y se da por reproducido.

En la clausula 1ª consta que el trabajador prestara sus servicios retribuidos a EGMASA como personal de confianza excluido del ámbito de aplicación del convenio colectivo ,estando sujeta la relación laboral a los pactos que en este contrato se establecen y en su defecto a lo previsto en el ET y demás normativa laboral de aplicación, con respeto en todo caso a las normas legales y reglamentarias de derecho necesario.

En la clausula 2º que la relación es de carácter indefinido y en la 3ª se recoge que desempeñara la ocupación de gerente de la Gerencia Provincial de Granada con nivel orgánico de gerente.

En la clausula 10ª se recogen las retribuciones salariales que percibirá ,con remisión a anexo y se distribuirá en salario base y complementos de ocupación ,que no tendrá carácter consolidable .

En la clausula 11ª se recoge: cese en funciones de especial confianza : el cese del trabajador en las funciones de especial confianza que esté desempeñando, salvo la modificación funcional que genere nueva ocupación dentro de su rango orgánico, implicara la rescisión de la relación laboral, debiéndose notificar el despido en la forma determinada por la normativa laboral ,en función de la causa que origine la resolución del contrato, cuyos efectos serán los legalmente previstos.

Cualquiera que sea la causa del despido ,salvo el disciplinario declarado procedente, se pacta entre trabajador y empresa un deber de preaviso en los términos que se cita :

Se añade "no obstante lo anterior EGMASA podrá ofrecer al trabajador un nueva ocupación ,al tiempo del cese en las funciones de especial confianza que estuviera desempeñando .La aceptación expresa de la nueva ocupación ,ya sea de menor rango orgánico fuera del convenio colectivo o incluida dentro de su ámbito personal de aplicación, implicará la modificación de mutuo acuerdo del contrato y la renuncia a las condiciones laborales anteriores, así como al ejercicio de cualesquiera acciones. La retribución fija correspondiente al nuevo puesto no podrá ser inferior en ningún caso a la media del salario base devengado en los dos años anteriores a dicha modificación. En este supuesto la indemnización por despido por cualquier causa que nos sea el disciplinario declarado procedente, ,durante los 12 meses siguientes a la ocupación del nuevo puesto, se calculará sobre la última retribución anual percibida ,en las funciones de especial confianza en las que hubiera sido cesado .

En el anexo se fija, un salario base de 2899,15 x 14 (40.588,14 € brutos anuales) ,complemento de ocupación : 1.088,41 € x 12 (13060,92 €)

II en fecha 1 de julio de 2010 el actor suscribe con el Consejero Delegado de EGMASA adenda al contrato con el tenor que consta y se da por reproducido; se suscribe para adoptar medidas de recorte salarial .

Segundo .- Por Ley 1/2011 de 17 de febrero de reordenación del sector público se crea AMAYA como agencia Publica empresarial con personalidad jdca indiferenciada y plena capacidad jurídica y de obrar, patrimonio y tesorerías propios y autonomía de gestión, quedando extinguida la Agencia Andaluza del Agua .

AMAYA desde la entrada en vigor de sus estatutos, quedará subrogada en todas las relaciones jurídicas, derechos y obligaciones de los que es titular EGMASA.

Se da por reproducido el informe a la propuesta de modificación de estructura organizativa de AMAYA de 23 /12/2016 folios 64 a 66) .

Tercero .- Las partes suscriben en 1/9/2011 adenda al contrato laboral de 1/08/2009, modifican la ocupación y nivel orgánico fijado en la calusula 3ª del contrato pasando a ser Coordinador Provincial de la Oficina de la Agencia en Granada, con nivel organico de Mando Superior I .Se fijan las retribuciones salarias que pasan a ser :

salario base 40.588,09 € brutos anuales )

complemento de ocupación 12157 euros)- Se da por reproducida la adenda .

Cuarto.- Se da por reproducida el acta de reunión de la comisión sindical regional de 14/12/2016 entre representación de sindicatos y de la Agencia, folios 50 a 52.

En el orden del día se incluye "3. Modificación del acuerdo relativo a la definición de cobertura de plazas de estructura directiva y regulación de entrada/salida de personal a convenio colectivo".

Y se recoge "3......En base a este nuevo procedimiento ,se considera oportuno, definir y concretar la relación laboral común de las personas que entren o salgan de convenio colectivo, en función de los puestos que ocupen tras la fase del concurso:

b) personas excluidas de convenio con relación laboral común :

-si antes del desempeño de las funciones de especial confianza hubieran estado dentro del ámbito de aplicación del convenio, se producirá la incorporación en puestos de mismo grupo y nivel que ostentaba antes de salir del convenio.

Y si su relación laboral común siempre haya estado excluida del ámbito de aplicación de convenio colectivo, la reincorporación se producirá en el nivel básico que pudiera corresponder en funciona de su formación".

Quinto .- Tras comunicarle el director gerente de AMAYA verbalmente su cese por pérdida de confianza ,el mismo 29 de abril de 2019 Amaya dicta resolución por la que se resuelve cesar al actor como coordinador provincial de la gerencia de Granada con el tenor que consta y se da por reproducido.

Se indica que quedan sin efecto cualesquiera condiciones contractuales que el trabajador tuviera con motivo de su relación laboral fuera de convenio y propone continuación de sus servicios retribuidos en la Agencia con unas nuevas condiciones laborales, aplicando en este caso las condiciones establecidas mediante acuerdo con la representación de los trabajadores de 14/12/2016 y en este sentido por los criterios emanados por la consejería de economía de 23/12/2016 donde se establece para este caso en concreto la entrada en convenio colectivo se realiza a un puesto de nivel básico dentro del grupo que le corresponda en función de su formación.

Le es notificada al actor en fecha 07/05/2019 y firma no conforme.

A dicha comunicación se adjunta propuesta en la que se establece que en defecto de extinción indeterminada puede pactarse por las partes la continuación de sus servicios retribuidos dentro de convenio colectivo con nuevas condiciones laborales, aplicando las condiciones por acuerdo de 14/12/2016 y los criterios emanados de la Consejería de Economía de la Junta de 23/12/2016, es decir, la entrada en convenio debe ser a un puesto de nivel básico dentro del grupo que le corresponda en función de su formación, pasando entonces a estar dentro del ámbito de aplicación del I convenio colectivo de AMAYA GP 2 puesto de especialista de gestión nivel 9 con las retribuciones establecidas para el mismo, centro de trabajo en la oficina provincial de Granada con expresa renuncia del trabajador a las garantías condiciones del contrato de trabajo de 01/8/2009 y adendas.

Sexto.- En fecha 19/04/2019 fueron cesados por idénticos motivos en sus respectivos puestos los coordinadores provinciales de Almería, Cádiz, Jaén y Sevilla. Se da por reproducido folio 53 .

Séptimo. - En fecha 13/05/2019 el actor remite escrito a AMAYA con el tenor que consta y se da por reproducido. Solicita que se le indique si se le ofrece modificación de su contrato ofertándole un puesto de trabajo adecuado a su categoría real grupo I y con retribuciones que respeten lo pactado en su día.

Octavo. -En fecha 21/05/2019 se notifica al actor (que firma no conforme) la comunicación de AMAYA en la que le indica que con fecha 22/05/2019 deberá incorporarse al equipo de coordinación de seguridad y salud de Granada, para la realización de funciones propias de especialista de gestión, conforme a lo recogido en anexo 2 del convenio colectivo de Amaya. Se da por reproducida.

Noveno.

I. Amaya remite el 10/06/2019 comunicación al actor, le manifiesta que su relación laboral fuera de convenio está incluida dentro de la prohibición legal de indemnización por extinción de contrato para empleados públicos dado que dispone de un derecho a un puesto de trabajo en las condiciones pactadas con los representantes de los trabajadores y que no pueden ofrecerle otro nivel profesional distinto al del escrito de 07/05/2019; que al no aceptar la incorporación al convenio colectivo en las condiciones señaladas está declarando su voluntad de extinguir el contrato ,por lo que procederán a extinguir la relación laboral con efectos de 12/6/2019, salvo que con anterioridad les comunique de modo fehaciente su incorporación al convenio quedando a salvo de acciones que le correspondan sobre clasificación profesional o encuadramiento. Se da por reproducida.

II. En fecha 11/06/2019 el actor remite escrito con alegaciones a AMAYA. Se da por reproducido.

Recoge : " ...no tengo intención alguna de extinguir al relación laboral que nos une..."

III. En fecha 17/06/2019 AMAYA remite contestación al actor, con el tenor que consta y se da por reproducida. Le indica que el 11/06/2019 se recibió escrito, que ponía de manifiesto su voluntad de no extinguir su relación laboral con la Agencia, que queda confirmada su incorporación a convenio colectivo en los términos propuestos en el documento anexo a la comunicación de 07/05/2019 y su entrada dentro de grupo Profesional 2, en puesto de especialista de gestión nivel 9.

Décimo.

I. El actor percibió en el mes de abril de 2019 una retribución de 2372,19 euros netos, en el mes de mayo 1326,30 euros, en noviembre 2019 1271,27 euros, en diciembre 2019 1002,24 euros y en enero 2020 1278,32 euros netos .

Se dan por reproducidas las nominas aportadas a autos, folios 67a 85.

II. El director gerente de AMAYA envió al actor burofax con comunicación de 20/12/2019, sobre asunto notificación informe de la Intervención general y condiciones de incorporación a convenio colectivo. Es del tenor que consta y se da por reproducida. Le informa que el 03/12/2019 se ha recibido informe definitivo de IG de Junta de Andalucía con incidencias detectadas en condiciones contractuales pactadas por Agencia o por la aplicación defectuosa del vigente convenio, que la IG indica que el nivel que debía habérsele ofrecido para la entrada en convenio es el 11, grupo profesional 2, que el pacto queda nulo y le requieren la devolución de1322,78 euros .

Undécimo. En fecha 25/05/2020 el actor dirige comunicación a la agencia demandada.

Le solicita se le conceda la excedencia voluntaria que establece el art 65 a) de Convenio por el plazo de un año y con fecha comienzo 15/06/2020 AMAYA notifica al actor en fecha 01/06/2020 resolución de 01/06/2020 por la que resuelve conceder la excedencia voluntaria por el periodo solicitado, con fecha inicio 15/06/2020 y final 14/06/2021 (ambos incluidos)

En fecha 24/05/2021 el actor solicita la prórroga por el plazo de un año AMAYA notifica al actor en fecha 01/06/2021 la resolución por la que autoriza la prórroga de excedencia voluntaria por periodo solicitado, con inicio 15/06/2021yfin 14/06/2022.

En fecha 12/05/2021( ojo sera 2022 ) el actor solicita la prórroga por el plazo de un año AMAYA notifica al actor en fecha 21/05/2021 (ojo será 2022) la resolución por la que autoriza la prórroga de excedencia voluntaria sin reserva de puesto, por periodo solicitado, con inicio 15/06/2022 y fin 14/06/2023

Duodécimo

I. En fecha 16/04/2020 se dicta sentencia por el Juzgado de lo social nº 2 de esta ciudad, en los autos 660/2019 sobre tutela de derechos fundamentales instados por el actor contra la agencia demandada. Se da por reproducida.

II. El actor desiste de su demanda que da lugar a los autos 51/2020 sobre modificación sustancial de condiciones laborales tramitada en Juzgado de lo social nº 7 de esta ciudad

III. En el Juzgado de lo social nº 6 se tramitan autos 499/2020 sobre reclamación de cantidad de AMAYA contra el actor.

Pues bien la Magistrada de instancia con estos datos desestimo la pretensión principal que no se reproduce en esta alzada, en la que el actor interesaba que se declare su derecho ,a partir de su adscripción a grupo profesional 2 puesto de especialista gestión nivel 9 en AMAYA, llevada a cabo en mayo de 2019, a percibir como retribución fija mínima la de 3.520,40 euros mensuales, sin perjuicio de la promoción económica y las subidas de salario que correspondan a los empleados de la Agencia (invoca la clausula 11ª de su contrato).

En definitiva aceptando la categoría asignada por la parte demandada, al ser cesado del puesto de confianza que prestaba, sin embargo pretendía que se le retribuya como indica, invocando la clausula 11ª de su contrato.

Y la desestimación en instancia se produjo al estar vinculada la Agencia demandada a la Ley 3/2012 de 21 de septiembre de Medidas Fiscales, Administrativas, Laborales y en materia de Hacienda Pública para el reequilibrio Económico - Financiero de la Junta de Andalucía, pues como señala su exposición de motivos con respecto a las medidas en materia de personal en el sector público andaluz, recogidas en el capítulo III, se reducen las retribuciones de los altos cargos y personal de alta dirección de las entidades instrumentales y consorcios, así como del personal funcionario y laboral de todo el sector público andaluz. Y al Acta de Reunión de la Comisión Sindical Regional de fecha 14/12/2016 (que recoge la modificación del acuerdo relativo a la definición de cobertura de plazas de estructura directiva y regulación de entrada/salida de personal a convenio colectivo;) y que vino a reflejar ,que al cesar o finalizar por cualquier causa el desempeño de las funciones de especial confianza, se tendrá derecho respecto de personas excluidas de convenio con relación laboral común como es el caso del demandante a la ocupación o reincorporación en el nivel básico según convenio que pudiera corresponder en función de su formación .Por ello cuando la Agencia demandada resuelve cesar al actor como coordinador provincial de la Gerencia de Granada con fecha de 29/04/2019, le indica que quedan si efecto cualesquiera condiciones contractuales que el trabajador tuviera con motivo de su relación laboral fuera de convenio y propone continuación de sus servicios retribuidos en la Agencia con unas nuevas condiciones laborales, aplicando en este caso las condiciones establecidas mediante acuerdo con la representación de los trabajadores de 14/12/2016 y en este sentido por los criterios emanados por la Consejería de Economía de 23/12/2016 donde se establece para este caso en concreto que la entrada en convenio colectivo se realiza a un puesto de nivel básico dentro del grupo que le corresponda en función de su formación, GP 2 puesto de especialista de gestión nivel 9 con las retribuciones establecidas para el mismo. Es por ello que si tal y como resulta que el actor finalmente se incorpora a dicho puesto, pero siempre se mostró en desacuerdo con la retribución que se le fijaba, no puede invocar la clausula 11ª de su contrato e interesar se le remunere en este puesto al que se le adscribe conforme a dicha cláusula, al ser precisamente la asignación del puesto, categoría y grupo profesional con la que se incorpora a la Agencia, en aplicación del acuerdo y legislación citada, y no del contrato . En definitiva como afirma la Magistrada de instancia " nos encontramos una vez más ante la aplicación de Leyes de contención del gasto público que afectan a trabajadores cuyos salarios superarían límites fijados en la normativa andaluza, y en este caso con la adscripción a grupo profesional 2, puesto de especialista de gestión nivel 9, se pretende por la parte actora invocando el contrato suscrito en su día (como puesto de confianza) se le mantenga una remuneración correspondiente a nivel 1. Y en este caso además con la actuación de la Intervención general de la Junta de Andalucía que interesa volver a modificar el nivel al que se le ha adscrito" Y continua no puede "estimarse la pretensión de mantener la vigencia de dicha condición (más beneficiosa) ni que se pueda incorporar en el vínculo laboral condiciones contrarias a la Ley, pues ello constituiría un privilegio injustificado y una ilegalidad, sobre la que no puede nunca sustentarse una pretendida condición más beneficiosa o derecho adquirido.

La Ley prevalece sobre el Convenio y el acuerdo sobre el contrato ; y es presupuesto de una modificación, por injusta, de las condiciones de trabajo que fueran acordadas. Y ello constatado además como en el caso de autos la vinculación a la demandada de exigencia de respeto a la normativa que le vincula y cita". Y se prosigue en la sentencia que "En consecuencia y advertidas las previsiones del acuerdo de 14/12/2016 (entre la representación de los trabajadores y de la agencia) , atendido el tenor del art 29 de Ley 3/2012 ; procede desestimar la demanda de autos, considerando que en los términos de dicho acuerdo (de 14/12/2016)el actor tiene derecho a incorporarse a convenio colectivo tras el cese producido en el puesto de especial confianza fuera de convenio si bien en las condiciones pactadas (que se indican son en el nivel básico que pudiera corresponder en función de su formación), y consta el actor que manifiesta expresamente querer continuar la relación laboral con la demandada, acepta el nivel y grupo al que ha sido adscrito.

Se considera además la decisión ajustada a la legalidad , derivada del mandato contenido en la mencionada Ley 3/2012 de 21 de septiembre, que prima sobre lo dispuesto en cualquier norma convencional que por la misma se vea afectada, y de rango inferior, adoptada en interés general ante la necesidad de controlar el gasto público con origen en un profunda crisis económica, de la que no quedan excluidas aquellas empresas que obtengan sus recursos económicos a través de los presupuestos públicos.

La Agencia demandada es una agencia publica empresarial de las previstas en el art. 68,1,b de Ley 9/2007 de Administración de la Junta de Andalucía . Y el art 24,2 de la Ley 1/2015 de 21 de dic de Presupuesto de la Comunidad Autónoma de Andalucía para 2016 establece que será preciso informe previo favorable de la Consejería de Economía y Hacienda para proceder a modificar, entre otras cuestiones, las condiciones retributivas establecidas mediante contrato individual cuando no vengan reguladas mediante convenio colectivo, así como la modificación de la naturaleza de la relación laboral, aunque no conlleve la modificación de condiciones retributivas del personal de las agencias públicas empresariales, estando atribuida la competencia actualmente a la Dirección General de Planificación y Evaluación, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 15,k) de Decreto 206/2015 de 14 de julio por el que se regula la estructura orgánica de la Consejería de Hacienda y Administración publica de la Junta de Andalucía.

En el caso de autos no resulta adecuado a la legalidad lo pretendido por el actor ni consta tuviera el informe preceptivo previo de la Consejería citada "

Para concluirse que " en definitiva, la decisión de la demandada de, en aplicación de la legislación acuerdo citado, fijar la remuneración del actor ajustada a la categoría y nivel al que se se le adscribe, constando aceptada dicha categoría y nivel ; procede mantener la decisión de la demandada y desestimar la pretensión de la parte actora que no encuentra encaje legal ".

TERCERO.- Así las cosas la pretensión indemnizatoria conforme a lo establecido en la clausula 11ª del contrato laboral de personal fuera de convenio colectivo " suscrito en fecha 1 de agosto de 2009,que se mantiene en el recurso,en relación con la extinción en 29 de abril de 2019 del contrato que como coordinador provincial de la Oficina de la Agencia en Granada que con nivel orgánico de mando superior el actor vino desempeñando desde septiembre de 2011 dada la modificación de la clausula 3 del contrato originario en el aspecto de la ocupación y nivel orgánico , no podría prosperar en ningún caso. En efecto aunque el Tribunal Supremo mantiene ( STS de 7 de julio de 2015) que la construcción de la responsabilidad derivada del despido deberá cohonestar el marco general establecido por el Código Civil en sus artículos 1101 al 1136 con las especialidades derivadas del Estatuto de los Trabajadores a propósito de la extinción del contrato de trabajo a consecuencia del despido ... es innegable que, desde el punto de vista de su expresión formal, la obligación establecida en el artículo 56.1 ET para el despido declarado improcedente debe encuadrarse en la categoría de las obligaciones alternativas ..." . La aplicación de los preceptos legales citados encuentra su justificación en que, al ser la obligación del empresario de origen legal, de conformidad con el artículo 1090 del CC, se rige por los preceptos de la ley que la establece que, en nuestro supuesto, debe ser el Estatuto de los Trabajadores y, en lo que éste no prevea, debemos acudir supletoriamente a las disposiciones del Código Civil y, como podemos comprobar, tal como pone de manifiesto la jurisprudencia del TS, "los principios rectores que informan la legislación laboral en orden a la obligación, readmisión indemnización, determinada por el despido improcedente llevan a la misma consecuencia derivable del artículo 1134 del CC.

Si bien el hecho de la no readmisión del trabajador se deriva de una causa sobrevenida no imputable al empresario, no por ello queda liberado de la responsabilidad de resarcir económicamente originada por la extinción ilegal del contrato de trabajo declarado nulo al devenir imposible dicha readmisión. Como el articulo 1134 del C.c dispone que el deudor perderá el derecho de elección cuando de las prestaciones a que alternativamente estuviese obligado sólo una fuera realizable .

Pero la desestimación del motivo se produce en primer lugar porque como hemos dicho consta que la Agencia demandada ofreció a la parte actora continuar prestando sus servicios para la misma, expresando el demandante su intención de no extinguir la relación laboral, con lo que falta la extinción de la relación, es decir no se está una supuesto en el que la readmision haya devenido imposible que es el presupuesto para que pueda entrar en juego el articulo 56 de ET en relación con el articulo 1134 del C.c y que no puede confundirse con no estar de acuerdo con las condiciones en las que se produce la reincorporación, todo ello sin perjuicio de que el acuerdo ultimo de 20 de diciembre de 2019 en el que el director gerente comunica el informe de la intervención general y señala que el nivel que se le debía haber ofrecido era el 11, grupo 2, así como que el pacto resultaría nulo y solicita la devolución de la cantidad percibida de más, pueda no ser declarado ajustado a Derecho pues, con independencia del encuadramiento del actor, si desde mayo hasta diciembre realizó las funciones de grupo 2, nivel 11, debe ser retribuido por las mismas Si la empresa entiende que su categoría debió ser otra inferior, la realización de funciones propias del nivel 9 justifica la percepción de las retribuciones correspondientes al trabajo realizado ( art. 39.3 ET) , reclamación que está pendiente de otro procedimiento .

En segundo lugar porque la petición indemnizatoria contraría como afirma la Magistrada de instancia la previsión legal del articulo 29.2 de la Ley de 21 de septiembre, de Medidas Fiscales, Administrativas, Laborales y en materia de Hacienda Pública para el reequilibrio económico-financiero de la Junta de Andalucía en el que expresamente se establece que " Esta medida ( se refiere a la del apartado 1 anterior que prevé que " no tendrá derecho a indemnización alguna por la extinción de su contrato laboral por desistimiento del empresario" ) será también de aplicación al personal .... que mantenga una relación laboral asimilada a la de alta dirección basada en la recíproca confianza de las partes y que no esté incluido en el ámbito del convenio colectivo de la entidad correspondiente, que es el supuesto en el que encaja el caso enjuiciado de personal de confianza y no en el " del personal incluido en las letras b ) y c) del artículo 3 de la presente Ley que ostente la condición de funcionario de carrera o personal laboral fijo de cualquiera de las Administraciones públicas, o mantenga una relación de carácter laboral con alguna entidad del sector público instrumental y cuente con reserva de puesto de trabajo ,"al que se refiere el articulo 29.1 y la doctrina de suplicación de esta Sala de lo Social de Granada que se ha citado en el motivo .

Ademas en cuanto a la posibilidad de declarar la extinción de la relación laboral, esta se sustenta en la imposibilidad empresarial de mantener la oferta de retribución prevista en el contrato por el mandato de la intervención de la Junta de Andalucía. Entiende, en consecuencia, que la empresa tenía una obligación alternativa, consistente, de un lado, en la opción de extinguir el contrato con derecho a la indemnización pactada, o, de otro lado, en la posibilidad de adscribir al actor a un nuevo puesto y abonarle las retribuciones fijadas en la cláusula undécima. En este caso, considera que la imposibilidad de mantener las retribuciones equivale a la obligatoriedad de acordar la extinción indemnizada de la relación laboral.

Sin embargo, en el presente supuesto no se aborda la existencia de una obligación alternativa. Estas se regulan en los art. 1131 y siguientes, que comienzan estableciendo que "el obligado alternativamente a diversas prestaciones debe cumplir por completo una de éstas". Sin embargo, en el presente supuesto se trata de una obligación facultativa y no alternativa. La STS (Sala de lo Civil) de 13 de marzo de 1990 (RJ 1990\1691) establece lo siguiente:

"Como se decía, los dos motivos del recurso se amparan en el ordinal 5.º del rituario artículo 1692, y en el primero de ellos, se invoca la infracción de doctrina establecida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, al no aplicar la figura jurídica de las " obligaciones facultativas " u " obligaciones con facultad alternativa " o "facultas solutionis", citándose, al efecto, las Sentencias de 23 de enero de 1957 ( RJ 1957\1527) y 28 de febrero de 1961 ( RJ 1961\915). Es cierto que con arreglo a dichas sentencias, a la obligación facultativa , tal como lo entiende la doctrina científica, se le asigna como contenido un solo objeto, aunque con la facultad concedida al deudor de cumplir la obligación entregando un objeto distinto, el cual, como dice la Sentencia de 16 de diciembre de 1983 ( RJ 1983\6959), no está "in obligatione", aunque sí "in solutione", y a tenor de la Sentencia de 22 de junio de 1984 ( RJ 1984\3257), en la obligación facultativa o con facultad alternativa , que la doctrina y jurisprudencia definen como aquella que contiene una sola prestación, aunque se concede una facultad solutoria que permite en el momento del pago realizar una prestación distinta, según la fórmula tradicional "una res est in obligatione, altera in facultate solutionis", la posibilidad de sustituir la prestación originaria por otra diversa, extinguiendo el crédito, viene atribuida a la unilateral decisión del deudor, sin que el cumplimiento quede subordinado al asentimiento del acreedor. La diferenciación de esta clase de obligaciones con las alternativas es clara, ya que en éstas se debe una prestación de entre varias -prestación aún no individualizada-, y en aquéllas, se debe una totalmente individualizada, y así en las alternativas se paga con la prestación que se debe, después de individualizada, y en las facultativas , se puede pagar con la prestación que se debe -la única que se debe-, o con otra (prestación facultativa ); estableciéndose en la Sentencia de 22 de junio de 1984 que las obligaciones alternativas se caracterizan por su contenido disyuntivo, con varias posibilidades de prestación en concurrencia no acumulativa y con indeterminación relativa en tanto no se produzca la concentración antes del cumplimiento o mediante la "solutio", elección que, normalmente, corresponde al obligado por virtud de la regla del "favor debitoris" ( artículos 1131 y 1132 del Código Civil) ".

En la cláusula 11.ª se establece una única obligación para el caso del cese, como es la extinción de la relación laboral con derecho a la indemnización pactada, sin perjuicio de facultar al acreedor (empresa) a satisfacer algo distinto, como es la movilidad funcional con derecho al mantenimiento de la retribución para liberarse del cumplimiento de la primera opción.

No obstante, esta cláusula se ve afectada por el acta de reunión de la comisión sindical, de 14.12.2016, que establece un mecanismo específico para el supuesto de cese en labores directivas para los supuestos en que la relación laboral haya estado siempre fuera del convenio. En este caso, se prevé la reincorporación como única opción (excluyendo la posibilidad de extinguir la relación laboral), así como la fijación de un mecanismo en cuanto a su aplicación.

Por lo tanto, la empresa tiene una única obligación, la de reincorporar al trabajador en otro puesto. En consecuencia, al no existir obligación alternativa, no puede imponerse a la empresa la extinción indemnizada de la relación laboral.

Por todo ello el motivo y con ello el recurso debe ser desestimado .