Sentencia Social 28/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 988/2021 de 12 de enero del 2023

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación lo interpone la actora, al amparo del artículo 193 b) y c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, contra la sentencia de instancia que desestimó su demanda en la que impugnaba el cese acordado por la Delegación del Gobierno de Ceuta el 30 de junio de 2.020, en el contrato de trabajo para obra o servicio determinado, que tenía por objeto "La realización de la obra o servicio, programa establecido (3.1.1 Proyecto de Apoyo al servicio de prevención de riesgos laborales y gestión de recursos humanos propios del plan de empleo) en el marco del Plan de Empleo Delegación del Gobierno 2.019-2.020 para Ceuta, subvencionado por el SPEE según resolución de 13 de noviembre de 2.019, que modifica la resolución de 17 de octubre de 2.019, expediente n.º 201901, teniendo dicha obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa".

El recurso va dirigido a que se declare la nulidad del despido, por afectar el cese a 680 trabajadores por existir un cese anticipado de sus contratos de trabajo y no seguirse los trámites un despido colectivo, o subsidiariamente improcedente por ser su contratación fraudulenta, ya que el contrato para obra o servicio determinado tenía por objeto mejorar su formación en materia de prevención de riesgos laborales, siendo destinada a un colegio perteneciente al Ministerio de Educación para realizar labores de apoyo administrativo.

En primer lugar solicita, por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la revisión del hecho probado 5º, que describe sus condiciones de trabajo para que se declare que "En el contrato se fijaba la duración del contrato desde el 30 de diciembre de 2.019", en vez del " 10 de diciembre de 2.019" que figura en la sentencia y que el salario bruto mensual ascendía a "1.453,23 €", en lugar de los "1.331,17 €", como declara la sentencia.

La Sala debe aceptar la revisión solicitada por así deducirse del contrato de trabajo que la fecha de inicio de la relación laboral fue el "30 de diciembre de 2.019", y el salario que reclama la actora, ya que la Magistrada hizo constar el importe neto del salario que percibía y no el importe bruto como corresponde, como se deduce de las nóminas aportadas y del propio contrato de trabajo, revisión que es trascendente ya que nos encontramos ante dos datos fundamentales la antigüedad en la empresa y el salario que percibe la trabajadora para cuantificar la indemnización que le puede corresponder para el caso de que fuera declarada la improcedencia del despido, por lo que aceptando la revisión propuesta debemos pronunciarnos sobre las infracciones jurídicas denunciadas.

SEGUNDO.- En primer lugar en relación con el Derecho aplicado en la sentencia la actora denuncia en el recurso, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción de los artículos 15.1 a) y 3 del Estatuto de los Trabajadores, 2 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre que desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratos de duración determinada y 6.4 del Código Civil en relación con el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, y la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de noviembre de 2.014, alegando que el contrato por obra o servicio determinado suscrito con la Delegación del Gobierno de Ceuta es fraudulento por destinar a la actora a prestar servicios en otras actividades que no figuraban en su contrato de trabajo durante toda la relación laboral.

La Sala debe estimar la existencia de la infracción jurídica denunciada, ya que como hemos declarado reiteradamente el contrato para obra o servicio determinado exige para su validez no sólo que se concrete en el contrato de trabajo con claridad y precisión la obra o el servicio que sea objeto del contrato, sino que el trabajador desempeñe su trabajo dirigido a la realización de dicha obra y no a otra distinta.

Como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 7 junio 2011 (RJ 2011\5326), citando la sentencia de 21 de marzo de 2002 (RJ 2002, 3818): "La validez de cualquiera de las modalidades de contratación temporal causal, por el propio carácter de esta, exige en términos inexcusables, que concurra la causa objetiva específicamente prevista para cada una de ellas. Lo decisivo es, por consiguiente, que concurra tal causa. Pero la temporalidad no se supone. Antes al contrario, los artículos 8.2 y 15.3 del ET , y 9.1 del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre que lo desarrolla, establecen una presunción a favor de la contratación indefinida. De ahí que en el apartado 2.a) de los artículos 2 , 3 y 4 del Real Decreto citado , se imponga la obligación, en garantía y certeza de la contratación temporal causal, de que en el contrato se expresen, con toda claridad y precisión, los datos objetivos que justifican la temporalidad: la obra o servicio determinado, las circunstancias de la producción, o el nombre del trabajador sustituido y la razón de la sustitución.

Es cierto, no obstante, que la forma escrita y el cumplimiento de los citados requisitos no constituye una exigencia "ad solemnitatem", y la presunción señalada no es "iuris et de iure", sino que permite prueba en contrario, para demostrar la naturalezatemporal del contrato, mas si la prueba fracasa, el contrato deviene indefinido.".

En relación con el contrato para obra o servicio, declara la sentencia del Tribunal Supremo núm. 740/2018 de 11 julio (RJ 2018\437) "la jurisprudencia de esta Sala ha reiterado el carácter causal de la contratación temporal, por lo que los contratos temporales, en concreto los de obra o servicio determinado, sin causa o con causa ilícita (arg. ex arts. 1.261 , 1.274 a 1.277 del Código Civil los ha considerado celebrados en fraude de ley con la consecuencia de presumirlos celebrados por tiempo indefinido (arg. ex art. 15.3 del Estatuto de los Trabajadores ) y para la determinación de la legalidad de la causa contractual ha tenido esencialmente en cuenta los términos en que aparece redactada la cláusula de temporalidad, -- la que, como se ha indicado, la normativa aplicable exige "deberá especificar e identificar suficientemente, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituya su objeto" y "la identificación de la circunstancia que determina su duración" --, para ponerla en contraste con la actividad realmente desempeñada en la empresa y por el trabajador y con el cumplimiento de la finalidad a la que responde esta concreta modalidad de contratación temporal, debiendo quedar plenamente identificada y acreditada la causa legitimadora de la temporalidad. Estando reflejada la doctrina jurisprudencial, ente otras, en las siguientes sentencias....

4.-...los requisitos para la validez del contrato para obra o servicio determinados han sido examinados por esta Sala, entre otras, en la STS/IV 10-octubre- 2005 (RJ 2005, 8004) (recurso 2775/2004 ), en la que con cita de la STS/IV 11- mayo-2005 (RJ 2005, 4981) (recurso 4162/2003 ), se razona señalando que es aplicable tanto para las empresas privadas como para las públicas e incluso para las propias Administraciones Públicas, lo siguiente: son requisitos para la validez del contrato de obra o servicio determinado, que aparece disciplinado en los arts. 15.1.a) ET y 2 Real Decreto 2720/1998 de 18-diciembre que lo desarrolla (BOE 8-1-1999) ... los siguientes: a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y c) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquella o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas.- Esta Sala se ha pronunciado repetidamente sobre la necesidad de que concurran conjuntamente todos requisitos enumerados, para que la contratación temporal por obra o servicio determinado pueda considerarse ajustada a derecho ... Corroboran lo dicho, las de 21-9-93 (RJ 1993, 6892) (rec. 129/1993), 26-3-96 (rec. 2634/1995), 20-2-97 (rec. 2580/96), 21-2-97 (rec. 1400/96), 14-3-97 (RJ 1997, 2467) (rec. 1571/1996), 17-3-98 (rec. 2484/1997), 30-3-99 (rec. 2594/1998), 16-4-99 (rec. 2779/1998), 29-9-99 (rec. 4936/1998), 15-2-00 (RJ 2000, 2040) (rec. 2554/1999), 31-3-00 (rec. 2908/1999), 15-11-00 (rec. 663/2000), 18-9-01 (RJ 2001, 8446) (rec. 4007/2000) y las que en ellas se citan que, aun dictadas en su mayor parte bajo la vigencia de las anteriores normas reglamentarias, contienen doctrina que mantiene su actualidad dada la identidad de regulación, en este punto, de los Reales Decretos 2104/1984, 2546/1994 y 2720/1998.- Todas ellas ponen de manifiesto ...que esta Sala ha considerado siempre decisivo que quedara acreditada la causa de la temporalidad".

Es decir, aunque el artículo 15.3 del Estatuto de los Trabajadores establece que "se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley", esta norma es una presunción "iuris tantum" que puede ser desvirtuada por la prueba en contrario que acredite la temporalidad de la contratación.

En el presente caso es evidente que la Delegación del Gobierno de Ceuta no encargó a la actora la prestación de servicios en el Programa para el que había sido contratada, el Programa 3.2 que tenía por objeto el apoyo al servicio de prevención de riesgos laborales de los recursos humanos del plan de empleo 2.019-2.020, sino que por imposibilidad física de ubicarla en el centro dónde se desarrollaba la actividad de prevención de riesgos laborales se le encomendaron funciones de apoyo administrativo a un centro educativo, el colegio Valle Inclán, que no pertenece organizativamente a la Delegación del Gobierno de Ceuta, sino al Ministerio de Educación.

Esta modificación sustancial del objeto del contrato y del contenido de las prestaciones determina que su contrato deba calificarse como fraudulento, ya que no sólo dejó de prestar los servicios para los que había sido contratada, incumpliendo el objeto del contrato que era darla formación en prevención de riesgos laborales, sino que según la Magistrada pasó a prestar servicios en otro Programa de Empleo distinto el 3.1 que tenía por objeto "Apoyar la ejecución de tareas complementarias a diversos organismos públicos", modificación de la adscripción de la trabajadora a un Programa distinto, que no podemos presumir si no se ha producido una correlativa modificación de su contrato de trabajo.

Por otra parte y lo que es más importante para reconocerle el carácter indefinido de la contratación, es que pasó a cubrir necesidades permanentes del centro educativo, no justificándose que su labor de apoyo a este centro fuera coyuntural, por lo que debemos calificar su relación laboral como indefinida no fija, y su cese como improcedente, no siendo bastante que el mismo coincidiera con la finalización del curso escolar dado el carácter fraudulento de su contrato de trabajo, en el que se modificaron el objeto y las prestaciones derivadas del mismo.

SEGUNDO.- No obstante al solicitarse en el recurso que se califique su despido como nulo, por producirse en la misma fecha el cese de 680 trabajadores, que tenían suscrito su contrato para obra o servicio vinculados a diversos programas del Plan de Empleo 2.019-2.020, por lo que el mismo debería haberse tramitado como un despido colectivo, debemos pronunciarnos sobre esta petición.

Se denuncia en el recurso la infracción del artículo 15.1 a) y 3 del Estatuto de los Trabajadores, 2 b) del 2720/1.998 de 18 de diciembre por el que se desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores en materia de contratación temporal, 1.256 del Código Civil en relación con los artículos 51, 52 y 56 del Estatuto de los Trabajadores, alegando que su contrato temporal por aplicación de la Orden TES/137/2020, debería haberse prorrogado hasta el 31 de octubre de 2.020.

La Orden TES/137/2020, de 7 de febrero, por la que se amplía, con carácter extraordinario, el plazo de finalización de las obras y servicios de interés general y social de proyectos aprobados e iniciados en el ejercicio 2019, en las Ciudades de Ceuta y Melilla, en el marco de la Resolución de 27 de agosto de 2019, del Servicio Público de Empleo Estatal, por la que se aprueba la convocatoria para la concesión de subvenciones en el ámbito de colaboración con órganos de la Administración General del Estado que contraten trabajadores desempleados para la realización de obras y servicios de interés general y social, justifica en su Exposición de Motivos la ampliación de este plazo, declarando que "La citada Orden del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de 19 de diciembre de1997 establece en su artículo 5.1.d) como requisito de las obras o servicios a realizar que la duración de los proyectos no supere los nueve meses desde la fecha de inicio de los mismos, que, en todo caso, se deberá efectuar dentro del ejercicio en que se aprueben, debiendo quedar finalizados no más tarde de los seis primeros meses del ejercicio siguiente.

En 2019 el proceso de puesta en marcha de los planes de empleo aprobados y la selección de los trabajadores desempleados participantes en los mismos, realizada por el Servicio Público de Empleo Estatal, han resultado especialmente complejos. Por otra parte, dada la fecha de concesión de las subvenciones y aprobación de los proyectos y el elevado número de trabajadores desempleados a contratar, así la diversidad de categorías profesionales y los colectivos prioritarios a considerar, el proceso de contratación de los trabajadores, así como el inicio de las obras o servicios incluidos en los proyectos aprobados, ha sufrido un importante retraso.

Con la modificación que se opera se posibilita que el retraso en el resto de las obras o servicios incluidos en los proyectos aprobados y las correspondientes contrataciones de parte de los trabajadores desempleados se puedan hacer efectivas, con la consiguiente repercusión en la contratación de los trabajadores desempleados que participan en las mismas, que en caso contrario verían reducido el periodo de contratación, y en su caso la posibilidad de acceder a las prestaciones o subsidios por desempleo. Asimismo, se mantiene el objetivo de la mejora de las posibilidades de inserción laboral de los desempleados participantes, así como la realización de las actuaciones de interés general y social para la ciudadanía de Ceuta y Melilla prevista en los proyectos aprobados.

Por todo ello los plazos de ejecución antes señalados de la Orden del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de 19 de diciembre de 1997 se muestran insuficientes ante las circunstancias antes señaladas, por lo que se considera necesario ampliar de forma extraordinaria el plazo de finalización de las obras o servicios para la ejecución de proyectos aprobados e iniciados en 2019 en las Ciudades de Ceuta y de Melilla al amparo de la Orden del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de 19 de diciembre de 1997.".

Por ello esta Orden acordó "1. Con carácter extraordinario, se amplía en cuatro meses, hasta el 31 de octubre de 2020 inclusive, el plazo establecido en el artículo 5.1.d) de la Orden del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de 19 de diciembre de 1997, para la finalización de las obras y servicios a realizar en las Ciudades de Ceuta y Melilla, de proyectos aprobados e iniciados en el ejercicio 2019, en aplicación de dicha orden ministerial y de la Resolución de 27 de agosto de 2019, del Servicio Público de Empleo Estatal, por la que se aprueba la convocatoria para la concesión de subvenciones en el ámbito de colaboración con órganos de la Administración General del Estado que contraten trabajadores desempleados para la realización de obras y servicios de interés general y social.

2. En las Resoluciones de 17 de octubre de 2019, del Director General del Servicio Público de Empleo Estatal, por las que se concede a las Delegaciones del Gobierno en Ceuta y Melilla las correspondientes subvenciones, el plazo de finalización de las obras o servicios se entenderá referido al establecido en esta orden.

3. La ampliación del plazo de ejecución prevista en esta orden en ningún caso implicará un incremento de las subvenciones ya concedidas.".

Conforme a esta norma el plazo de finalización de las obras o servicios incluidos en el Plan de Empleo para los años 2.019-2.020, se prorrogó hasta el 31 de octubre de 2.020, para los programas autorizados a la Ciudad Autónoma de Ceuta, prórroga que no se vió reflejada en los contratos de trabajo de los 680 trabajadores contratados, siendo la cuestión a dilucidar si esta ampliación afectaba a los contratos o sólo al plazo de ejecución de las obras o servicios subvencionados, y hemos de declarar que esta ampliación extraordinaria sólo afectaba a las obras o servicios para los que se concedió la subvención para el caso de que no pudieran finalizarse antes del 30 de junio de 2.020 como establece la Orden de 19 de diciembre de 1.997, por ello la subvención para realizar la obra no se incrementaba de forma alguna, si hubiera sido una prórroga de las contrataciones con los trabajadores se hubiera tenido que incrementar dicha subvención, al ampliarse el período de contratación.

El artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadores que regula el despido colectivo, dispone que "se entenderá por despido colectivo la extinción de contratos de trabajo fundada en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción cuando, en un periodo de noventa días, la extinción afecte al menos a:

a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

b) El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

c) Treinta trabajadores en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores".

Estableciendo en relación con el cómputo de trabajadores, que "Para el cómputo del número de extinciones de contratos a que se refiere el párrafo primero de este apartado, se tendrán en cuenta asimismo cualesquiera otras producidas en el periodo de referencia por iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador distintos de los previstos en el artículo 49.1.c), siempre que su número sea, al menos, de cinco.".

Por tanto para que sea necesaria la tramitación de un despido colectivo es necesario que el número de trabajadores afectados supere los umbrales numéricos del artículo 51, siempre y cuando no se trate de una válida finalización de contratos temporales.

En el mismo sentido se pronuncia la Directiva 1998/59/CE, de 20 de julio. Aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, en su artículo 1.2 a) que dispone que "La presente Directiva no se aplicará: a) a los despidos colectivos efectuados en el marco de contratos de trabajo celebrados por una duración o para una tarea determinadas, salvo si estos despidos tienen lugar antes de la finalización o del cumplimiento de esos contrato.".

En relación con el despido colectivo de hecho que es lo que se denuncia en el recurso, declara la sentencia del Tribunal Supremo dictada por el Pleno núm. 933/2021 de 23 septiembre (RJ 2021\4358), que "El despido colectivo de hecho, como hemos reiterado en múltiples sentencias, por todas STS 24 de enero de 2020 (RJ 2020, 430), rec. 148/2019 , es, en realidad, un fenómeno de extinciones de contratos que, siendo realmente colectivas, se formula sin seguir las reglas de procedimiento establecidas por el artículo 51 ET ...

Así pues, partiendo del dato de que, para determinar el umbral numérico que impone el trámite del despido colectivo, debe atenderse tanto a las genuinas causas de tal tipo extintivo (las económicas, técnicas, organizativas y de producción), cuanto a las que obedezcan a la iniciativa del empresario en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del trabajador, a excepción de las que respondan al tiempo válidamente convenido (y transcurrido) o a la realización - completa y debida- de la obra o servicio determinado, nuestra sentencia de 22 de diciembre de 2016 (RJ 2016, 6690), Rec. 10/2016 , entendió que "la calificación de la verdadera causa de extinción de cada uno de los contratos de trabajo tiene contornos estrictamente individuales, en la medida que pueda ser necesario acudir a declarar, con carácter previo, que la verdadera naturaleza de la relación no era temporal, sino indefinida; o que la extinción se produjo antes de que acaeciera el término o hecho objetivo que había de poner fin al contrato temporal". Ello es así, especialmente si lo que se pretende es que se declare que los contratos temporales eran fraudulentos y que, por ello, los trabajadores habían de considerare como trabajadores indefinidos, lo que obligaba a la parte empleadora a acudir al despido colectivo. Por tanto, cuando la noción de despido colectivo se construye, no sobre elementos meramente fácticos, sino sobre calificaciones jurídicas (el fraude de ley en la contratación y la inexistencia de justificación de la terminación de los contratos) "se individualiza la situación de los trabajadores haciendo necesarios unos pronunciamientos previos que no pueden ser incluidos en el objeto delproceso regulado en el artículo 124 LRJS " ( STS de 22 de noviembre de 2018 (RJ 2018, 5816), Rec. 67/2018 ).

De este modo, constituye doctrina reiterada y pacífica de la Sala que, si en un período de 90 días, que habrá de computarse hacia adelante y hacia atrás desde el último despido producido por causas no inherentes a la persona del trabajador, se superaran los umbrales numéricos del art. 51.1ET , se produciría un despido colectivo, por todas SSTS 22-4-21 (RJ 2021, 1885), r. 148/20 ; 24-05-2021 (RJ 2021, 3199) r. 155/2020 , descartándose dicha conclusión, cuando no se alcanzan los umbrales citados ( TS 19-12-2020 (RJ 2020, 4941), Rec. 55/20 ).

En cualquier caso, deberán computarse, todas las extinciones por causas no inherentes a la persona del trabajador, lo que incluye también la falta de llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos en el momento habitual ( TS 10-03- 2020, Rcud. 2760/17 (RJ 2020, 1415)). Por el contrario, no cabe computar las extinciones válidas de contratos temporales, una vez llegado su término ( TS 16-7-20 (RJ 2020, 3458), r. 4468/17 ).".

En el presente caso la única causa en la que se justifica en el recurso el carácter fraudulento de las contrataciones de los trabajadores es la alegación de una finalización anticipada del contrato de trabajo por falta de aplicación de una norma jurídica la Orden TES/137/2020 que establecía una prórroga extraordinaria del plazo de ejecución de las obras o servicios subvencionados, prórroga que estaba vinculada a la continuidad de la obra o servicio para los que habían contratados, y que por tanto no fue incorporada a los contratos de trabajo suscritos al amparo del Plan de Empleo, sin que se acredite de forma alguna en el procedimiento que dichas obras continuaran después del cese de los trabajadores, por lo que hemos de considerar que la finalización de los contratos temporales fue válida, al estar consignado el 30 de junio de 2.020 como fecha de finalización de los contratos, por lo que no era necesario la tramitación de un despido colectivo como se pretende en el recurso.

Por lo expuesto debemos estimar el recurso de suplicación interpuesto por la actora y declarar su despido improcedente por ser fraudulento el contrato para obra o servicio determinado suscrito por la misma por haber sido destinada a tareas distintas a las que constituían el objeto de su contrato.