Sentencia Social 77/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Social, Rec. 994/2021 de 12 de enero del 2023

PRIMERO: La sentencia dictada en la instancia ha declarado que es constitutiva de despido nulo la extinción el 31 de diciembre de 2019 del contrato de trabajo para obra o servicio que había suscrito el actor con la demandada el 15 de mayo de 2009, por finalización del servicio para el que fue contratado. El magistrado de instancia fundamenta su decisión en que las tareas desempeñadas por el actor exceden las previstas en su contrato de trabajo para la gestión administrativa del fondo para la internacionalización de la economía andaluza, fondo que además se extinguió en 2018, a pesar de lo cual el actor mantuvo la vigencia de su contrato, razones por las que considera fraudulento dicho contrato y al actor como trabajador indefinido, careciendo de causa la extinción de su contrato. Ante tales circunstancias, ha considerado que la extinción de la relación laboral después de haber presentado el actor papeleta de conciliación y demanda solicitando el carácter indefinido de su relación con fecha 12 de diciembre de 2019, constituye un indicio de vulneración de la garantía de indemnidad del actor, sin que la demandada haya justificado suficientemente la extinción de la relación laboral, concluyendo que dicha extinción fue una reacción a la reclamación del actor.

Frente a dicha sentencia se alza en suplicación la demandada al amparo de los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, interesando que se declare la validez de la finalización de la relación laboral o subsidiariamente la improcedencia del despido.

SEGUNDO: Solicita la demandada recurrente la revisión de los hechos probados de la sentencia.

I.- Interesa la del hecho probado tercero, en su primer párrafo, para que se exprese que las funciones asignadas al actor fueron el apoyo administrativo al equipo de la estructura común, es decir a la Oficina de Gestión de Fondos Reembolsables (Coordinadora y Responsables de cada Fondo), con las tareas administrativas que expresa y que el 15 de marzo de 2011 se integra en la estructura orgánica de la demandada pasando a depender del Área de Planificación y Coordinación y pasa a desempeñar sus funciones en las instalaciones de la empresa y que el apoyo administrativo estaba vinculado a las funciones de gestión del Fondo para la Internacionalización de la Economía Andaluza.

Lo ampara en el Decreto 99/2009, de 27 de abril, regulador de los fondos de apoyo a las pymes agroalimentarias, turísticas y comerciales y de industrias culturales, y del Fondo para la Internacionalización de la Economía Andaluza, en el contrato de trabajo y en los documentos obrantes en los folios 92 a 361 de los autos (correos electrónicos que a tenor del recurrente acreditan las tareas realizadas).

La mera expresión de tan ingente cantidad de documentos en amparo de la revisión fáctica propuesta pone de manifiesto la imposibilidad de que ésta prospere. En efecto, de los documentos invocados no se deriva de modo directo, patente e inequívoco, el error apreciatorio de la prueba que se denuncia, lo que exigiría una nueva valoración de la prueba, que es lo que realmente se pretende en este caso: que la Sala sustituya la soberana valoración del conjunto de la prueba efectuada por el magistrado de instancia -ex art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social- por la propia valoración que propone la parte recurrente, lo que no es admisible en este tipo de recurso extraordinario. Y ello porque, frente a los documentos invocados por la parte recurrente, la sentencia determinó la preferencia probatoria de otros documentos en los que fundamenta el fallo de su sentencia, no existiendo razón objetiva alguna para otorgar preeminencia a la valoración probatoria invocada por la parte actora frente a la más imparcial en la que se basa la sentencia recurrida para desestimar la pretensión, tras tomar en consideración también otros medios probatorios, entre los que se incluye la declaración de los testigos, de imposible revisión por esta Sala, que se refieren a las tareas en las que fue empleado el actor y de cuya valoración conjunta extrae el magistrado de instancia su conclusión.

Al respecto de la modificación de hechos probados resulta oportuno señalar que la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 2018 señala que para que el motivo prospere resulta necesario que la errónea apreciación de la sentencia recurrida derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas (no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada). Por tanto la revisión de hechos fundada en prueba documental sólo puede ser acogida si el documento de que se trate tiene "una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas" ( sentencia del Tribunal Supremo de 16 de noviembre de 1998). Y consolidada doctrina en la materia, que recuerda la sentencia de 2 de marzo de 2016 (rec. 153/2015 ), y las muchas que allí se citan, establece que el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no tuviera carácter extraordinario, de naturaleza cuasicasacional, sino que fuera el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Además, la revisión fáctica propuesta no resulta relevante ni trascendente para modificar el sentido del fallo, pues ya consta en el hecho probado de la sentencia que el actor fue empleado en la ejecución de los fondos creados por el Decreto 99/2009, lo que en cambio no obra en su contrato de trabajo, mientras que su actividad en los diversos fondos gestionados por la empresa solo pone de manifiesto su empleo en la actividad ordinaria y estructural de la demandada.

II.- Solicita la adición de un nuevo hecho probado quinto bis que exprese, en esencia, que desde mayo de 2019 a diciembre de 2020 (aunque querrá decir 2019) se prepara por la empresa la extinción del contrato del actor ante la inexistencia de presupuesto para su puesto de trabajo en 2020, citando un correo electrónico de 23 de mayo de la directora de recursos humanos en el que manifiesta haber tratado el tema del administrativo del fondo con la abogada, la cual le ha solicitado las funciones realizadas; correo de 4 de junio en la que adjunta a la abogada para su revisión comunicación de fin del contrato, contestando la abogada que comprobaba que habían adoptado la decisión de extinguir; correo de 29 de octubre que expresa que no han podido dotar el puesto para 2020 y que hay que comunicar la extinción antes de final de año y que han optado por la finalización del contrato temporal de obra o servicio, citando otros dos correos, de 30 y 31 de octubre referentes a la liquidación e indemnización que correspondiese.

Así consta en los documentos que se citan en su apoyo, de modo claro y directo, sin necesidad de conjeturas o interpretaciones, documentos que son los citados correos electrónicos, salvo el referente al 4 de junio, que no hemos encontrado entre los citados, tratándose de hechos trascendentes, en la medida en la que tienden a la acreditación de que la empresa tenía tomada la decisión de extinguir el contrato de trabajo del actor antes de que el mismo demandara el carácter indefinido de su relación, mientras que no podemos admitir la oposición expresada por la recurrida en la impugnación del recurso, ya que la expresión de la intención de la empresa constituye un hecho relevante para la resolución de la cuestión litigiosa. Se acepta por tanto la revisión, salvo en lo que respecta al contenido del correo de 4 de junio.

III.- Interesa la adición de un nuevo hecho probado quinto bis dos que exprese, en esencia, que el 12 de diciembre a las 10,52 y a las 11 horas se realizan trámites por la empresa para comunicar al actor la finalización de su contrato el día 31, mediante correos electrónicos en los que se expresa "necesito firmar este documento, finalmente vamos a trasladar la comunicación hoy" y que "nos vemos obligados a continuar con lo que teníamos previsto, finalizar el contrato de servicios con fecha 31 de diciembre. Estaba previsto entregarle la comunicación mañana, cumpliendo los 15 días de preaviso, pero al parecer no vendrá a la oficina, por lo que he hablado con Manuel y lo vamos a hacer hoy al final de la mañana".

Lo ampara en los citados correos electrónicos, en los que consta lo pretendido, por lo que se admite la revisión, por las mismas razones expresadas en el anterior apartado.

IV.- Solicita la revisión del hecho probado quinto para que se añada al mismo que el correo electrónico remitido por el actor a la empresa el 12 de diciembre poniendo en su conocimiento la interposición de papeleta de conciliación, fue remitido a las 12,19 horas.

Así consta en dicho correo obrante en autos (folio 797), si bien apreciamos que la hora de su remisión no es la pretendida sino las 11,11 horas, por lo que se acepta la revisión propuesta pero con la expresión de dicha hora.

V.- Interesa la adición de un nuevo hecho probado sexto bis que exprese que el 13 de junio de 2019 se remite por parte de la Junta de Andalucía Guía para la Elaboración de la Propuesta de Información de Carácter Presupuestario de las Agencias Públicas Empresariales, Sociedades Mercantiles, Fundaciones, Consorcios y Fondos Carentes de Personalidad Jurídica, en el Marco de la Elaboración del Anteproyecto de Presupuestos de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el Año 2020. La nueva propuesta de presupuestos para el año 2020 omitía partida presupuestaria para gastos de personal administrativo vinculado al Fondo.

Lo ampara en la citada Guía y en correo electrónico de la directora de recursos humanos de 4 de junio, reiterado el 29 de octubre.

Ya se ha hecho constar lo expresado respecto del contenido del correo electrónico de 29 de octubre, lo que unido a la inexistencia del correo de 4 de junio y a que extraer lo pretendido de la extensa Guía mencionada implicaría una valoración probatoria que no corresponde a esta Sala, conforme a lo más arriba expresado, nos lleva a desestimar la revisión propuesta.

TERCERO: Al amparo del apartado c) del citado artículo 193, denuncia la recurrente la infracción de los artículos 15 y 56 del Estatuto de los Trabajadores y 2 del Real Decreto 2720/1998. Sostiene que el actor tenía un contrato temporal vinculado a una obra o servicio concreto que era la gestión administrativa del fondo para la internacionalización de la economía andaluza, en cuyas tareas fue empleado el actor y si bien dicho fondo se extinguió en 2018, las tareas administrativas para su definitiva extinción no finalizaron hasta 2019, como lo prueba el hecho de que los presupuestos de las agencias públicas empresariales andaluzas, ante la vigencia presupuestaria del citado fondo en 2019, contemplaban una partida de personal para la contratación del actor, la cual no se renueva para 2020, por lo que la terminación del contrato fue lícita.

Lo ampara en la revisión fáctica propuesta y que sin embargo ha sido desestimada en los apartados I y V del precedente fundamento jurídico de esta sentencia, por lo que la formulación del motivo de recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 antes citado en tales términos, conduce a su desestimación, ya que el objeto de dicho motivo de recurso es exclusivamente el de examinar el derecho sustantivo aplicado, pero partiendo para ello del relato de hechos probados, ya sean los declarados como tales en la sentencia recurrida o los de la misma que hayan sido corregidos en virtud del propio recurso al amparo del apartado b) del citado artículo 193. Como ya se ha expresado, el recurso de suplicación tiene carácter extraordinario. De modo que el fracaso del motivo de revisión fáctica del recurrente aboca a la del presente motivo de censura jurídica, que tiene como presupuesto el éxito de aquél, pues el recurrente se limita a fundamentar su censura jurídica en hechos distintos de los que han resultado probados, mientras que no ataca la valoración jurídica realizada por la sentencia en base a los hechos que la misma da por probados, lo que conduce a la desestimación del motivo de recurso.

En efecto, se afirma en el hecho probado tercero de la sentencia recurrida que el actor no sólo trabajó en la gestión administrativa del fondo para la internacionalización de la economía andaluza, objeto de su contrato de trabajo, sino también en los fondos de apoyo a las pymes agroalimentarias, turísticas y comerciales y de industrias culturales, así como, a partir de 2016, encuadrado en el departamento de consultoría, participó en la organización de jornadas técnicas y sesiones de consultoría destinadas a las empresas usuarias de los servicios de la demandada, quedando definitivamente extinguido el fondo para la internacionalización de la economía andaluza el 30 de abril de 2018, sin que conste en hechos probados que el presupuesto correspondiente contemplase durante 2019 la continuación de la ejecución de dicho fondo, cuando sin embargo su extinción se había publicado en el BOJA de 4 de mayo de 2018, a pesar de lo cual el actor fue mantenido en el mismo puesto de trabajo hasta el 31 de diciembre de 2019.

Por consiguiente no podemos sino mostrar nuestro acuerdo con la calificación que realiza la sentencia recurrida del carácter fraudulento del contrato de trabajo del actor, al haber sido el mismo empleado en tareas distintas de aquellas para las que fue específica y temporalmente contratado, al haber sido utilizado para la gestión de proyectos distintos del expresado en su contrato de trabajo, habiendo además continuado en la prestación de dichos servicios una vez extinguida la obra para la que fue contratado. De modo que, no habiendo respondido la contratación con carácter temporal del actor a la causa prevista en el art. 15.1. a) del Estatuto de los Trabajadores, debe reputarse celebrado dicho contrato en fraude de Ley y por consiguiente por tiempo indefinido según el apartado 3 del citado precepto. E igualmente resulta que, ejecutada la obra o servicio para el que fue contratado, como el trabajador continuó prestando sus servicios, debemos considerar tácitamente prorrogado el contrato por tiempo indefinido, según el artículo 8.1 a) y 2 del Real Decreto 2720/1998, que desarrolla el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores. Ello lleva a la falta de justificación de la causa alegada por la empresa para dar por finalizada la relación laboral, por lo que debe considerarse tal extinción un despido improcedente con los efectos previstos en el artículo 56 del Estatuto, que se expresarán en el fallo de esta sentencia.

CUARTO: En nuevo motivo de censura jurídica, alega la recurrente la infracción de los artículos 108.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social 55.5 del Estatuto de los Trabajadores, considerando que no se ha vulnerado la garantía de indemnidad del actor. Entiende que, aun si considerásemos que estamos ante un despido ilícito, no habría obedecido a represalia alguna, al estar desconectado temporalmente del anuncio de formalización de papeleta de conciliación realizada personalmente por el actor, tratándose de una decisión empresarial analizada y adoptada meses antes, por lo que no procede la nulidad del despido.

Ciertamente es expresión del derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el artículo 24 de la Constitución (CE) la garantía de indemnidad, de creación jurisprudencial y que ha sido definida, de forma extensiva, como el derecho del trabajador a formular ante la empresa reivindicaciones, quejas o pretensiones, que gozan de la virtualidad objetiva de ser objeto de una demanda judicial, o bien al ejercicio legítimo de sus derechos laborales, también susceptibles de ser objeto de una demanda judicial, sin sufrir por ello perjuicio alguno de la empresa, es decir, sin recibir a cambio represalia alguna de la empresa, teniendo derecho a quedar indemne de su reivindicación o del ejercicio de su derecho. Como dice la sentencia del Tribunal Constitucional 6/2011, "la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que tal derecho puede verse lesionado igualmente cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para el ejercicio de una acción judicial, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario. Por tal razón hemos dicho que el derecho consagrado en el artículo 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos al mismo no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza". De modo que en el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce, en primer lugar, en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos, de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial o haber realizado actos previos tendentes al ejercicio y al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( artículo 24.1 citado y artículo 4.2 g) del Estatuto de los trabajadores). En suma, el artículo 24.1 CE en su vertiente de garantía de indemnidad resultará lesionado tanto si se acredita una reacción o represalia frente al ejercicio previo del mismo, como si se constata un perjuicio derivado y causalmente conectado, incluso si no concurre intencionalidad lesiva.

Respecto a la tutela judicial de los derechos fundamentales, dispone el artículo 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad. La sentencia de 17 de marzo de 2003 del Tribunal Constitucional dice que "en cuanto al tipo de conexión necesaria para apreciar la concurrencia del indicio, según apuntaba nuestro ATC 89/2000, de 21 de marzo, y precisa recientemente la STC 17/2003, de 30 de enero, tendrán aptitud probatoria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquellos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental. Esto es, son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne a la parte actora, pero deberá superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del "onus probandi" al demandado".

Por tanto, no es suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional. Al demandante corresponde aportar un indicio razonable de que la alegada lesión se ha producido, esto es, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquel acto. Como se insiste en la STC 183/2015, "El indicio no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, ni tampoco en la invocación retórica del factor protegido, sino que debe permitir deducir la posibilidad de la lesión con base en un hecho o conjunto de hechos aportados y probados en el proceso". Y añade "Por tanto, conforme a esa lógica, será preciso poner indiciariamente en conexión el factor protegido (la interdicción de medidas empresariales que causen un perjuicio y estén asociadas intencional u objetivamente al previo ejercicio de acciones judiciales: garantía de indemnidad) y el resultado de perjuicio que concretaría la lesión (...), por cuanto el hecho de que se hayan ejercitado acciones previas representa únicamente, en principio, un presupuesto de la posibilidad misma de la violación del art. 24.1 CE, pero no un indicio de vulneración de ese derecho que por sí solo desplace al demandado la obligación de probar la regularidad constitucional de su acto".

A la hora de establecer dicha relación causal entre el factor protegido y el perjuicio causado, el TC ha valorado reiteradamente que el factor temporal entre el ejercicio de la acción judicial y la adopción de la medida empresarial es un dato relevante a tener en cuenta (así, en STC 183/2015).

En el presente caso ha quedado acreditado que la empresa demandada tomó la decisión de extinguir el contrato de trabajo del actor, desde luego en fecha tan anterior a la de reclamación del actor de 12 de diciembre de 2019, como es la de 29 de octubre de 2019, en la que consta un correo electrónico de la directora de recursos humanos de la demandada en la que se pone de manifiesto la intención de proceder a la extinción de la relación laboral del actor al final del año, por finalización de su contrato para obra o servicio determinado, ante la falta de su dotación presupuestaria para 2020, lo que se reitera en nuevo correo de 31 de octubre en el que se hacen los cálculos necesarios para la indemnización por la finalización de dicho contrato a fecha 31 de diciembre de 2019. Asimismo consta que el mismo 12 de diciembre, a las 10,52 y a las 11,02, esto es antes de que el actor pusiese en conocimiento de la empresa a las 11,11 horas que había interpuesto papeleta de conciliación, la empresa manifiesta su intención de comunicar ese mismo día al actor la extinción de su contrato de trabajo con efectos del día 31. Ello explicaría la comunicación del actor a la empresa de que había interpuesto contra ella papeleta de conciliación, sin duda poco usual y desde luego innecesaria, pero que cobra pleno significado si consideramos que el actor habría llegado a tener conocimiento de la inminente decisión de la empresa de comunicarle la extinción de su relación laboral, queriendo con ello anticiparse y preconstituir la prueba de que la empresa tendría conocimiento de su reclamación antes de comunicarle la extinción de su contrato.

Tales circunstancias ponen de manifiesto que la empresa había tomado la firme decisión de extinguir el contrato de trabajo del actor mucho antes de que el mismo interpusiese la papeleta de conciliación y demanda en reclamación del carácter indefinido de su relación con fecha 12 de diciembre.

Por consiguiente, no podemos considerar el indicio aportado como acreditativo de una actuación de la demandada tendente a impedir la tutela judicial efectiva del actor, lo que excluye la nulidad del despido, debiendo por consiguiente ser revocado el pronunciamiento de la sentencia en tal sentido.

Ello hace innecesario referirse al último motivo de censura jurídica alegado por la demandada, el cual plantea con carácter subsidiario del anterior, afirmando que aún si se aceptase el indicio de vulneración de derechos fundamentales propuesto por el actor, existía una razón objetiva para proceder a la extinción del contrato de trabajo del actor como era su falta de dotación presupuestaria. No pretende la recurrente que dicha circunstancia convierta en lícita la extinción del contrato de trabajo, por lo que, apreciada la intrascendencia de dicha cuestión una vez negada la nulidad del despido, debemos mantener el pronunciamiento de despido improcedente más arriba establecido.

Asimismo se acuerda, en su caso, la devolución parcial de las cantidades consignadas, en la cuantía que pudiese corresponder a la diferencia de la impuesta en la sentencia recurrida y la otorgada en la presente y en todo caso acordamos la devolución del depósito constituido para recurrir, según el artículo 203. 2 y 3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. La estimación parcial del recurso excluye la condena en costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación